한국 형사입법의 방향과 쟁점에 관한 연구 : 형사입법의 현황분석 및 합리적 형사입법을 위한 제언

국문요약 21

제1부 연구의 개요(탁희성) 43
1. 연구의 목적 및 필요성 45
2. 연구의 내용 48
3. 연구의 방법 49

제2부 형사입법의 이론과 실천적 입법 지침 51

제1장 형사입법의 이론(김대근) 53
제1절 형사입법의 의의 55
1. 형사입법의 개념 55
2. 형사입법의 대상 56
가. 일반 입법의 대상 56
나. 형사입법학의 대상 57
3. 형사입법의 범위 59
가. 형사입법의 기획 59
나. 개별 제도로서 형사입법의 특수성 60
4. 형사입법의 한계 63
가. 입법의 일반화된 한계 63
나. 형사입법의 고유한 한계 65
제2절 형사입법의 주체론 68
1. 논의의 필요성 68
가. 서설 68
나. 형사입법 주체논의의 필요성 69
2. 국회의 형사입법 70
3. 행정부의 형사입법 71
가. 행정입법의 의의 71
나. 행정입법의 주요 결정권자 72
4. 법원과 헌법재판소에 의한 형사입법 73
가. 서설 73
나. 법원에 의한 법형성 74
다. 헌법재판소에 의한 법형성 75
5. 기타 국가기관 77
6. 국제조약과 국제관습법 및 이행입법의 문제 78
7. 시민사회의 법형성 79
8. 소결- 형사입법에서 법형성의 다원성 81
제3절 형사입법학의 고유성 81
1. 형사입법의 특성 개관 81
2. 형사입법학의 고유성 83
가. 서설 83
나. 형사입법과 일반입법의 차이 83
다. 다른 형사법 분과와의 차이 86
제4절 학문으로서 형사입법학의 가능성 91
1. 형사입법학의 독자성 91
2. 형사입법학의 학문적 필연성 92

제2장 헌법합치적 형사입법의 조건(김대근) 93
제1절 헌법합치적 형사입법의 개념과 이론 95
1. 헌법합치적 형사입법의 개념 95
2. 헌법합치적 형사입법의 이론 96
3. 규범통제로서 합헌적 형사입법의 정초 97
제2절 형사입법에서 책임주의의 관철 97
1. 책임주의의 헌법적 의의 97
가. 인간의 존엄과 책임주의 97
나. 책임원칙의 내용 98
2. 형사입법과 책임주의 99
가. 원칙 99
나. 형사특별법의 경우 100
다. 양벌규정과 책임주의 102
제3절 형사입법에서 죄형법정주의의 적용 102
1. 죄형법정주의의 의의와 쟁점 102
2. 명확성 원칙의 개념 104
3. 명확성과 탄력성의 조화 요청 106
가. 명확성의 정도 106
나. 명확성과 탄력성의 조화요청 107
다. 형사입법에서 명확성 원칙의 중요성 108
4. 형사입법에서 명확성 원칙의 구체화 109
가. 원칙적 태도 109
나. 예시적 입법형식을 통한 명확성 보충 110
제4절 형사입법에서 비례성원칙 111
1. 비례성의 새로운 위상과 재구조화 필요성 111
2. 형사입법에서 비례성의 적용 영역 112
가. 형사법과 비례성 원칙 112
나. 비례성 원칙과 입법형성의 자유 113
다. 입법에서 법익보호원칙과 비례성원칙 113
3. 법정형에서 과잉금지 원칙의 적용 114
가. 형벌과 과잉금지원칙 114
나. 법정형의 내용에 대한 입법형성권의 범위와 한계 115
다. 법정형의 과잉금지의 정도 115
라. 형사특별법의 경우 117
마. 벌금형이 선택형으로 규정되지 않은 경우 117
바. 일률적 법정형의 문제 118
제5절 형사입법에서 평등원칙의 필요성 120
1. 입법상 평등원칙의 의의 120
2. 형벌에서 평등원칙의 구체화 121
가. 문제의 소재 121
나. 원칙 122
다. 차별에 대한 합리적 근거 122
제6절 형벌의 체계정당성 요청 123
1. 체계정당성의 원리 123
2. 체계정당성의 구조 124
제7절 소결 125

제3장 형사입법 이론의 기초(김성돈) 127
제1절 형사입법 이론과 형법의 법익 이론의 관계 129
1. 가벌적 행위의 중핵과 형사입법 129
2. 입법자의 입법형성의 자유와 형사입법의 한계 130
3. 형사입법 이론과 형법의 법익 이론 131
4. 형법의 법익 이론의 위기와 형사입법 이론의 새로운 전개 132
5. 형사입법 이론으로서의 기초를 정립하기 위한 논의의 순서 134
제2절 실질적 범죄 개념과 법익 이론의 역사적 전개 과정 135
1. 계몽주의 사상 등장 이전의 실질적 범죄 개념 135
2. 계몽주의 사상을 배경으로 한 실질적 범죄 개념 135
가. 사회계약이론과 실질적 범죄 개념 135
나. 비른바움의 실질적 범죄 개념론과 법익 개념의 맹아 136
3. 빈딩과 리츠트의 실질적 범죄 개념과 법익 개념 138
가. 빈딩의 실질적 범죄 개념과 법익 개념 138
나. 리츠트의 법익 이론 139
4. 신칸트 학파의 실질적 범죄 개념과 법익 개념의 기능변화 141
5. 법익 개념의 역사를 통해 본 법익 개념의 명암 143
제3절 형사입법 이론의 기초로서의 ‘형법’의 법익 이론과 한계 145
1. 출발점: 체계비판적 법익 이론과 법익 개념의 형법 제한적 기능 145
가. 형사입법 이론으로서의 체계비판적 법익 이론 145
나. 체계비판적 법익 이론과 법익 개념의 형법 제한적 기능 147
2. 체계비판적 법익 이론의 한계 148
가. 법익 개념의 전실정적 척도들과 관련된 한계 148
나. 법익 개념의 불명확성에 따른 제한적 기능의 한계 150
다. 법익 개념의 자유주의적 전통과 관련한 회의론 153
제4절 형법적 법익 이론의 보완론과 그 한계 154
1. 손해 및 괴롭힘 원칙 155
2. 법익 개념의 내용을 안전이익과 방어이익으로 채우는 견해 156
3. 법익 개념 이외의 가벌성 제한 원칙을 통한 보완론 157
4. 보완론에 대한 평가 160
제5절 헌법적 정당화 모델 163
1. 독일 연방헌법재판소가 말하는 형사입법의 지침 163
가. 출발점: 법익 이론의 형법 제한적 기능의 부정 163
나. 형법적 보호대상의 범위 165
다. 형벌법규에 대한 헌법적인 심사척도들과 단결별 비례성심사 166
라. 비례성심사의 척도 166
2. 헌법적 착안점을 가진 학설: 패러다임의 변화를 선언 168
가. 입법자의 형성의 자유와 그 헌법적 정당성 169
나. 비례성심사 방법 171
3. 헌법적 정당화모델에 대한 평가 173
제6절 형법의 헌법적 정당화의 기초와 형사입법 이론 176
1. 한국의 법익 이론의 한계와 형사입법의 현실 176
가. 한국의 법익 이론과 형사입법 이론 176
나. 헌법재판소와 비례성원칙의 적용 179
다. 형법의 법익 이론의 한계와 헌법속의 법익 181
2. 형벌법규의 헌법적 정당성 판단 기준과 형사입법 이론 184
가. 형벌법규의 정당성판단에서 비례성원칙의 위상재고와 법익 개념의 역할축소 184
나. 강화된 비례성원칙의 하부기준과 형사입법의 구체적 지침 188
제7절 형사입법의 지침 - 형벌법규의 헌법적 정당화 요건을 중심으로 197
1. 법익 개념의 기능 축소 197
2. 비례성원칙의 위상 재고 199
3. 형사 입법자를 구속하는 헌법적 지침: 비례성원칙을 중심으로 200

제3부 현행 형사입법의 현황분석(김유근) 203

제1장 형사입법의 현황 209
제1절 전체적인 개관 212
1. 전체적인 추이 212
2. 월별추이 221
3. 형사입법의 제정 및 개정의 종류 221
제2절 처리현황 222
1. 가결률 225
가. 개관 225
나. 주요 형사입법의 가결률 229
2. 폐기율 236
가. 개관 236
나. 의원발의 법률안과 정부제출 법률안의 폐기율 239
다. 대안반영 폐기율과 임기만료폐기율 241
라. 주요 형사법과 관련한 법률안의 폐기율 244
제3절 법률안의 내용 247
1. 형사실체법과 관련한 내용 247
2. 형사제재체계와 형사소송절차와 관련한 내용 257
3. 구체적인 영역별 추이 266
가. 공공의 안전과 관련한 형사입법의 추이 266
나. 부정부패와 관련한 형사입법의 추이 269
다. 성범죄와 관련한 형사입법의 추이 272
4. 의원발의 법률안과 정부제출 법률안의 내용 276
제4절 형사제재의 경중 288
제5절 유사·중복법률안의 현황 291

제2장 형사입법의 절차 297
제1절 입법절차의 개관 299
1. 정부제출 법률안의 처리절차(국회에 제출하기 전까지의 절차) 301
2. 의원발의 법률안의 처리절차(국회에 제출하기 전까지의 절차) 302
3. 국회 내에서의 처리절차 302
4. 법률안처리기간 304
제2절 문제점 305
1. 의원입법의 문제점 305
2. 정부입법의 문제점 310

제3장 현행 형사입법의 문제점 311
제1절 형사특별법의 범람 313
제2절 소급입법금지의 원칙의 문제 314
제3절 엄벌주의의 경향의 문제 320
1. 엄벌주의의 경향 320
2. 형사법률상 법정형의 불균형 322
3. 사형제도의 문제 327
가. 사형제도의 국제적 추세 327
나. 우리나라의 사형제도 330
4. 소결 341

제4부 한국 형사입법 합리성 확보를 위한 형사입법평가의 기준틀 모색(탁희성) 343

제1장 입법평가제도에 대한 일반적 고찰 345
제1절 입법평가의 의의와 기능 347
1. 입법평가의 개념 및 의의 347
가. 입법평가의 의의 347
나. 입법평가의 개념 348
2. 입법평가의 기능 350
가. 입법의 품질제고 350
나. 입법의 지원 및 역량 제고 350
다. 입법의 통제 351
제2절 입법평가의 유형 352
1. 사전적 입법평가 352
가. 의의 352
나. 기능 353
다. 절차 353
2. 병행적 입법평가 354
가. 의의 354
나. 기능 355
다. 절차 355
라. 평가기준 및 도구 356
3. 사후적 입법평가 356
가. 의의 356
나. 기능 357
다. 절차 358
제3절 입법평가의 한계 359
1. 편익과 비용에 대한 합의의 부존재 359
2. 측정과 수량화의 문제 359
3. 정치적 중립의 문제 359

제2장 형사입법에 대한 입법평가체계 적용을 위한 기본적 논의 361
제1절 형사입법에 대한 입법평가의 필요성 363
1. 바람직한 형사입법을 위한 기본요건의 확립 363
가. 법률의 실체적 정당성의 측면 363
나. 법률의 체계정당성 및 실효성의 측면 366
2. 입법자의 의무로서 입법평가에 대한 인식제고 370
가. 입법자의 의무와 입법평가의 관계 370
나. 입법의무 371
다. 법률관찰의무 372
라. 법률개선의무 373
3. 입법평가를 통한 형사입법의 본질 회복 374
가. 형사입법의 기본원칙의 준수 374
나. 형사입법의 체계적 정당성 및 일관성 확보 375
4. 입법평가를 통한 형사입법절차의 효율성 지원 377
가. 입법자의 의사결정지원 377
나. 법안심의의 효율성 확보 379
제2절 현행 입법관련 영향평가제도와 형사입법평가의 관계 380
1. 사전적 입법관련 영향평가제도 380
가. 규제영향평가제도 381
나. 부패영향평가제도 388
다. 법안비용추계제도 396
라. 성별영향분석평가제도 402
2. 사후적 입법관련 평가제도 408
가. 법령정비사업 408
나. 위헌법률심사제도 412

제3장 주요 국가의 입법평가제도 비교고찰 417
제1절 프랑스의 입법평가제도 419
1. 입법평가제도 연혁 및 도입배경 419
가. 도입배경 419
나. 연혁 420
2. 입법평가의 법적 근거 422
가. 입법평가의 헌법적 수용 422
나. 헌법규정의 구체화 법률로서 조직법률 424
다. 입법평가 관련 규정의 위헌논의 및 헌법위원회 결정 425
3. 평가의 대상 및 절차 425
4. 평가 427
제2절 독일의 입법평가제도 428
1. 입법평가제도의 도입배경 428
2. 입법평가제도의 법적 근거 429
3. 입법평가기관 430
4. 입법평가의 대상 431
5. 입법평가의 유형 432
가. 사전적 입법평가 432
나. 병행적 입법평가 433
다. 사후적 입법평가 434
6. 입법평가의 지침과 절차 434
가. 입법영향평가지침서 434
나. 입법영향평가를 위한 실무지침서 435
제3절 스위스의 입법평가제도 437
1. 입법평가제도 도입배경 437
2. 입법평가제도의 법적 근거 438
가. 연방헌법 438
나. 법률 438
3. 입법평가기구 440
4. 입법평가절차 440
제4절 비교법적 검토 441

제4장 합리적 형사입법을 위한 입법평가제도 445
제1절 입법평가의 대상으로서 형사입법의 타당성 447
1. 입법현실과 형사입법평가에 대한 요청 447
2. 입법평가의 대상으로서 형사입법의 적정성 449
제2절 형사입법평가에 대한 구체적 사례검토 450
1. 스위스 개정형법 총칙에 대한 효과성 평가 450
가. 평가배경과 목적 450
나. 개정 형법총칙 평가기초로서 효력모델(Wirkungsmodell) 451
다. 평가주제 451
라. 평가방법 452
마. 평가결과 458
2. 스위스 소년형법에 대한 효과성 평가 460
가. 평가조직 및 방법 460
나. 평가대상으로서 신 소년형법 461
다. 평가목적을 위한 조치 462
라. 평가를 위한 문제설정과 조사방법 464
3. 소결 464
제3절 형사입법에 적합한 평가방식의 모색 467
1. 현행 형사입법 입안절차와 방식의 한계 467
가. 의원입법절차와 방식의 한계 467
나. 정부입법절차와 방식의 한계 468
2. 형사입법에 있어서 입법평가 방식 472
가. 사전적 형사입법평가의 구성 474
나. 사후적 형사입법평가의 구성 477

제5장 형사입법평가제도 도입을 위한 정책적 제언 483
제1절 형사입법평가 도입 기반을 위한 전제 요건 485
1. 입법평가의 법적 근거마련 485
가. 정부입법안에 대한 평가의 법적 근거 485
나. 의원입법안에 대한 평가의 법적 근거 487
2. 중립적인 입법평가조직의 구성 488
3. 공정하고 투명한 입법평가방식의 채택 489
4. 입법평가 전담부서의 설치 490
가. 정부입법안에 대한 입법평가 전담부서 490
나. 의원입법안에 대한 입법평가 전담부서 491
5. 기존 영향평가제도의 통합 운영 492
제2절 형사입법평가의 기준과 방식의 설정 493
1. 형사입법평가 대상 법률안 선별기준 확립 493
가. 형사입법안 심사절차의 이원화 493
나. 입법평가의 대상 형사입법안 선별 기준 495
다. 입법평가 유형별 평가기준 496
2. 형사입법평가 방식 497
가. 규범적 분석방법 497
나. 비교법적 분석방법 497
다. 사회과학적 분석방법 498
제3절 형사입법평가 구성요소 500
1. 사전적 형사입법평가의 구성요소 500
가. 규범적 평가요소 500
나. 효과성 평가요소 503
다. 이해가능성 평가요소 504
2. 사후적 형사입법평가의 구성요소 505
가. 규범적 평가요소 505
나. 효과성 평가요소 506
다. 경제성 평가요소 507
라. 법률의 개정 및 폐지, 대체입법 필요성 평가 507
제4절 형사입법평가의 신뢰확보를 위한 관리방안 508
1. 형사입법에 대한 평가결과의 공개 508
2. 좋은 형사입법안 마련을 위한 입법지원자료로서 데이터 구축 509

참고문헌 511

Abstract 525