형법사례해설 (제2판)
김태명 | 정독
0원 | 20230830 | 9791168581418
머리말
법무부와 법전원협의회 모의고사 문제 그리고 변호사시험 문제를 모범답안 형식으로 해설한 "형법사례해설"을 발간한 지도 벌써 2년이 지났다. 수험생들로부터 그다지 큰 호응은 얻지 못했지만 그래도 기존의 사법시험 문제 해설서 방식의 교재에 만족하지 못하는, 좀 더 효율적이고 변호사시험의 현실에 맞는 교재를 희망하는 학생들로부터 초판이 발행된 이후에 치러진 모의시험과 변호사시험 문제에 대한 모범답안을 추가한 개정판을 발행해 달라는 요청을 받아 오던 차에, 도서출판 정독 사장님의 권유로 다시 용기를 내어 제2판을 출간하게 되었다.
대개 학생들은 적어도 로스쿨 교수라면 모의고사나 변호사시험에 출제되는 사례문제 쯤은 가뿐히 그 핵심을 파악하여 답안을 작성할 수 있을 것으로 생각한다. 그러나 현실은 전혀 그렇지 않다. 그동안 치러진 모든 법전원협의회 모의고사와 변호사시험의 형사법 사례문제에 대한 모범답안을 작성하여 강의에 활용하고 다시 교재로 발간하기까지 한 저자도, 새로 출제된 문제에 대한 모범답안을 작성하는 데에는 보통 반나절 정도가 걸린다. 게다가 변호사시험과 같이 채점기준이 공개되지 않는 시험의 경우, 저자가 출제나 채점위원으로 참여하지 않는 때에는 혹여 쟁점을 놓치거나 잘못 파악하지 않을까 노심초사하면서 모범답안을 작성한다. 저자와 같은 교수가 이러한데 수험생이야 오죽하겠는가?
"형법사례해설" 제2판에서는 제1판이 간행된 이후 치러진 변호사시험과 법전원협의회 모의고사 문제에 대한 모범답안을 추가하고 나아가 그동안 제ㆍ개정된 법령과 법리를 변경한 판례 또는 기존의 법리를 새로운 사실관계에 적용한 판례를 반영하여 제1판의 내용을 전면적으로 수정하였다. 제1판의 내용과 관련해서는 기출문제의 사실관계가 원래 문제와는 다르다는 말을 종종 들었다. 기출문제 중에는 사실관계가 자체가 비현실적이거나 불완전한 경우가 종종 있는데, 저자는 기출문제의 사실관계를 그대로 교재에 담는 것은 적절하지 않다고 판단하여 기출문제의 사실관계를 수정ㆍ보완하였다. 그리고 사례형 문제는 당시의 법령과 판례를 기초로 하여 출제되는데, 시간이 지날수록 그 의미가 퇴색하거나 그 후 법령이나 판례 법리가 변경되어 기출문제를 그대로 공부하는 것이 적절하지 않는 경우도 적지 않다. 게다가 수험생은 앞으로 출제될 문제를 대비하여 공부를 해야 하므로, 현실에 맞지 않는 내용의 기출문제의 사실관계를 그대로 고집할 이유가 없다. 이러한 이유에서 저자는 상당수의 기출문제의 사실관계를 수정ㆍ보완ㆍ변경하였다.
그리고 사실관계를 변경한 것 말고도 모범답안의 내용이 채점기준표와 맞지 않는다는 지적도 종종 받아 왔는데, 이 자리를 빌려 채점기준표의 의미에 대해 저자가 가진 몇 가지 생각을 말하고자 한다. 수험생들은 흔히 사례문제에 대해 정답 또는 출제자가 의도한 내용이 있고 그것이 채점기준표에 드러나 있다고 생각한다. 사례문제에는 정답이라는 것이 존재할 수가 없고, 흔히 채점기준표에 나와 있는 것으로 수험생이 마땅히 답안지에 써야 한다고 출제자가 의도한 것에 대해서는 교수들 사이에서도 논란이 많다. 법전원협의회 모의고사 문제는 말할 것도 없고 심지어는 변호사시험 문제의 채점기준표에 적혀있는 내용이나 분량에 대해서는 출제자ㆍ채점자 사이에서도 완전히 의견이 일치하지 않는다. 그뿐만 아니라 대체적으로 의견이 일치된 채점기준도 막상 답안지를 채점하다 보면 일반적으로 수험생들이 생각하는 것과는 상당히 괴리가 있음이 드러나는 경우도 흔하다.
더 가관(可觀)인 것은 촘촘한 그물망과 같은 내용과 배점이다. 정말이지 채점기준표를 만든 사람들에게 60분(형법 부분은 배점이 60점인 경우는 36분, 배점이 55점인 경우는 33분) 이내에 채점기준표에 나와 있는 내용대로 답안지를 쓸 수 있는지 묻고 싶다. 비현실적인 내용의 채점기준표는 법학교육의 목표와 수험생이 처한 현실에 대한 이해의 부족, 수험생이 그것에 맞추어 실제로 답안을 쓸 수 있는지 또는 채점자가 그것에 맞추어 수험생의 답안을 채점할 수 있는지에 아랑곳하지 않고 과거부터 해 오던 대로 채점기준표를 만들어 놓으면 그만이라는 무책임감, 특히 복잡하고 난해한 이론ㆍ학설을 장황하게 나열한 부분에서는 내가 이만큼이나 알고 있다는 우월감이 복합적으로 작용한 결과라고 하지 않을 수 없다.
세상의 어떤 일에도 정답이라는 것은 존재할 수 없는 것과 마찬가지로 사례형 문제에서도 정답을 써놓은 채점기준표라는 것은 있을 수 없다. 채점기준표는 채점에 활용할 목적으로 출제자가 제시한 일응의 기준일 따름이다. 세상의 어떤 일이든지 논란이 없을 수 없는 것처럼 채점기준에 대해서도 논란이 있다. 출제자가 제시한 개별 항목에 대한 배점은 물론 채점기준으로 제시한 항목의 자체의 적정성에 대해서도 논란이 많다. 게다가 출제자의 능력부족이나 무성의 또는 무책임한 태도가 더해지는 경우 채점기준표는 많은 교수들로부터 부정적인 평가를 받는다.
수험생들은 저자의 말은 갑(甲)의 지위에 있는 출제 교수들에게 해당할 뿐 을(乙)의 지위에 있는 수험생들은 채점기준표가 시험공부의 기준이자 목표라고 말할지 모르겠다. 그러나 앞에서도 말하였듯이 채점기준표의 내용 자체에 대해서는 항상 논란이 있고 그 내용은 비현실적이서 수험생은 채점기준표 대로 답안을 작성할 수도 없다. 채점기준표 또는 채점기준표 그대로 설명하는 교수의 말을 절대시하는 태도로는 결코 변호사시험 등 국가시험에 제대로 대처할 수 없다.
저자는 교수들이 변호사시험ㆍ모의고사 특강이나 연습과목 등의 수업에서 채점기준표 그대로 또는 채점기준표에 판례나 이론ㆍ학설을 조금 보완하여 학생들에게 설명하는 경우를 많이 보았는데, 도무지 자기도 쓰지 못할 내용을 학생들에게 가르쳐서 어떻게 하겠다는 것인지 이해를 할 수가 없다. 법률실무에서든 국가시험의 사례형 문제에서든 정답이 미리 정해져 있는 것은 아니다. 법률실무에서는 이미 정해진 정답이 있다고 생각하고 그것을 찾는 것이 자신의 일이라고 생각하면 안 되듯이, 사례형 문제를 공부함에 있어서도 자신이 얼마나 채점기준표에 제시된 내용에 맞추어 답안을 썼는지에 관심을 집중해서는 제대로 공부를 할 수가 없다. 법률실무가이든 수험생이든 자신이 스스로 합리적이라고 생각하는 결론을 찾아가는 노력을 하는 것이 중요하다. 다만 그러한 능력을 충분히 갖추지 못한 수험생의 입장에서는 하나의 모델이 필요하며, 가르치는 사람은 마땅히 그러난 노력을 해 본 다음 배우는 사람에게 하나의 모델을 제시해야 한다. 저자는 논란이 많고 비현실적인 내용의 채점기준표 그대로 해설을 한 것이 아니라, 법률전문가가 되려고 하는 사람이라면 마땅히 알고 있어야 할 그리고 한정된 지면과 시간 내에 열심히 공부한 수험생들이 쓸 수 있는 내용이 무엇인지를 생각하면서, 하나의 답안지 모델을 제시한다는 생각으로 이 책을 저술하였다. 저자가 생각하는 사례문제 답안지 작성방법을 좀 더 구체적으로 설명하면 다음과 같다.
첫째, 답안은 문제의 제기, 본문(학설, 판례, 검토), 결론의 형식으로 특히 이러한 제목을 붙여서 쓰지 않는다. 목차를 붙여 쓴 답안지 치고 제대로 내용을 갖춘 것은 없다. 예를 들어 10점이나 15점이 배정된 질문에 ‘문제의 제기’, ‘학설’, ‘판례’, ‘검토’, ‘결론’이라는 목차를 붙이면 그것만으로도 사실상 5줄을 비워두게 되며, 목차의 위나 아래를 한 줄씩 비우게 되면 목차를 제외한 내용은 그야말로 참담한 수준이 된다. 그뿐만 아니라 문제의 제기, 본문, 결론에 쓴 문장은 사실상 동일한 내용이어서, 반복된 내용을 제외하면 실제로 쓴 내용은 두세 줄에 그치는 경우도 허다하다.
목차는 예컨대 질문이 “甲, 乙, 丙의 죄책은?”이라고 주어지면 “1. 甲의 죄책, 2. 乙의 죄책, 3. 丙의 죄책” 정도로 붙이는 것이 가장 좋다. 만약 “甲의 죄책은?”이라고 질문이 주어지고 다소 많은 점수가 배정되어 있다면, 甲의 죄책이 여러 개이거나 아니면 하나의 죄책에서 쟁점이 두 개 이상이라고 생각하면 된다. 이러한 경우는 “1. ∼한 점, 2. ∼한 점…”으로 목차를 달아주면 좋다. 어떤 학생은 아예 “∼죄의 성립여부”라고 제목을 붙이기도 하나, 어떤 죄가 성립하는지를 검토를 해서 최종적으로 결정되고, 경우에 따라 그 죄의 성립요소 중 어느 하나를 갖추지 못해 다른 죄가 성립하기도 하므로, 앞에서 저자가 제시한 것과 같이 사실관계를 활용하여 목차를 달아주는 것이 가장 효과적이다.
둘째, 각각의 죄책은 법조문, 법리, 사실관계 적용의 순서로 써야 한다. 이것이 법적 판단의 기본적인 논리이고, 최종적인 법적 판단이 담긴 판결문은 이러한 논리로 작성된다. 법조인은 법조문과 법리를 잘 이해하고 법조문과 법리를 주어진 사실관계에 정확하게 적용할 수 있어야 한다. 이것이 법조인의 자질이자 예비법조인인 수험생들이 답안지에 현출해야 할 내용이다. 물론 법조문과 법리 그리고 문제지에 쓰여있는 사실관계를 장황하게 다 쓰라는 말은 아니다. 법조문과 법리는 주어진 사실관계와 관련된 부분만을 추출하여 쓰고, 사실관계도 죄책과 관련된 것만을 추출하여 답안지에 인용하여야 한다. 핵심적인 내용을 주어진 분량이나 시간에 맞추어 잘 정리해서 말하거나 쓰는 것은 법조인이 갖추어야 할 중요한 자질임을 잊어서는 안 된다.
각 범인별, 죄책별 분량은 전체 배점이나 개별적으로 주어진 배점을 고려하여 적절히 판단해야 한다. 각 죄책에 대한 점수는 5점 단위로 배정된다고 생각하면 되는데, 간단한 죄책이면 5점 그리고 최근에 선고된 판결에서 논의된 쟁점이나 여러 내용이 복잡하게 얽힌 쟁점이 포함된 때에는 10점 그리고 하나의 죄책에 쟁점이 두세 개 있는 경우에는 15점으로 보면 무난하다. 어떤 경우는 출제자가 점수를 10점 또는 15점이 아니라 그것보다 2∼3점이 많거나 적은 점수를 문제지에 표시하거나 또는 채점기준표에 정해 두는 경우도 있으나, 그것에 크게 구애받을 필요가 없다. 수험생의 입장에서는 문제지에 표시된 점수에 정확히 맞추어 답안지를 작성할 수도 없을 뿐만 아니라, 채점기준표에 나와 있는 배점은 알 길이 없으므로, 5점, 10점 또는 15점의 분량에서 조금 덜 쓰거나 조금 더 많이 쓰는 것을 족하다. 이것이 수험생이 선택할 수 있는 가장 현실적인 방안이다.
그리고 하나의 죄책은 원칙적으로 하나의 문단에 써야 한다. 앞에서 지적한 것과 같이 문제의 제기, 학설, 판례, 검토, 소결과 같은 목차 없이 법조문, 법리, 사실관계 적용의 순서로 쓰면 된다. 간혹 법조문, 법리, 사실관계적용 각각의 내용이 많거나 하나의 죄책 안에서 쟁점이 여러 개이어서 문단 나누기를 해야 할 경우가 있는데, 이러한 경우는 각 문단의 내용이 다름을 드러내기 위해서 문단 앞에 (1), (2), (3)…과 같이 괄호숫자를 표기해 두면 좋다. 문단 앞에 쓴 괄호숫자를 쓰는 것에는 세부목차를 쓰지 않는 데서 오는 허전함을 보완하는 부수적 효과도 있다.
셋째, 답안지에는 법조문이나 판결문에서 사용되고 있는 용어나 문장을 써야 한다. 변호사 등 법률전문가가 되기 위한 관문인 국가시험에서는 마땅히 실무에서 사용되고 있는 용어나 문장으로 답안지를 작성해야 한다. 형법에서는 특히 죄명이 중요한데, 죄명은 변호사시험용법전의 말미에 있는 「공사장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규」(이하 ‘죄명예규’라고 한다)를 찾아 정확하게 써야 한다. 교과서나 수험서는 주로 형법조문의 괄호 안에 표시된 제목을 죄명으로 사용하는 경우가 많으나 형법조문에 표시된 명칭과 죄명예규에 나와 있는 명칭이 다른 경우가 많으므로, 특별한 주의가 필요하다. 이러한 용어나 문장을 구사하지 못한다면 법률가로서의 기본적인 자질이 부족하다고 판단할 수밖에 없다. 특히 원자행이나 위전착과 같은 수험가식 용어를 빈번하게 사용하거나, 주어와 술어 등을 모두 갖춘 온전한 문장이 아니라 수험서에서나 나올 법한 요약식 표현을 사용하는 것은 결코 바람직하지 않다. 그리고 각 죄책의 마지막 문장은 출제자가 물어보는 대로 구성해야 한다. 대개 형법 사례문제에서는 “甲, 乙, 丙의 죄책은?”이라는 형식으로 질문이 주어지므로, 답변도 그에 맞게 “甲은 ∼죄책을 진다.”는 식으로 마치 판결문을 작성하듯이 해야 한다. 만약 “甲의 죄책을 가볍게 할 수 있는 주장을 전개하시오.”라고 질문이 주어진다면, 이러저러한 이유로 “甲은 ∼죄책을 지지 않는다.” 또는 “甲에게는 ∼죄책을 지울 수 없다.”는 식으로, 마치 의견서나 답변서의 문장을 작성하듯이 답변을 해야 한다.
이상에서 저자가 이 교재를 집필함에 있어 생각하고 있던 답안지의 형식적 측면에 대해 이야기를 하였다. 그러나 이러한 형식으로 답안을 작성하기 위해서는 답안의 내용에 대한 지식이 선행되어야 한다. 사례로 출제되는 논술형 시험에서는 답안지에 써져야 할 주된 내용인 법조문과 법리에 대한 정확한 이해와 암기가 가장 중요하다. 답안지에 써야 할 내용을 모르는데, 아무리 답안의 형식과 작성방법을 설명한들 무슨 수용이 있겠는가? 법조문과 법리에 대한 정확한 이해가 없으면 사례문제의 사실관계조차 정확히 파악할 수 없다. 답안지의 문장을 작성하기 위해서는 법조문과 법리에 대한 이해만으로는 부족하고 그 내용을 암기하여야 한다. 법조문과 법리를 암기하는 수준에 이르러야만 주어진 사실관계 중에서 어떠한 점 대해서 어떤 죄책이 인정될 수 있고, 그와 관련해서는 무엇이 쟁점이고 그 쟁점에 적용되는 법리는 무엇이며, 그 법리를 그 쟁점에 적용하면 어떠한 결론이 나온다는 것을 알 수 있다.
그리고 이러한 판단은 수학문제 풀 듯이 복잡한 계산을 통해서 이루어지는 것이 아니라 사실관계를 읽음과 동시에 거의 직관적으로 이루어져야 한다. 법조문과 법리를 암기하고 있어야 하는 이유도 바로 이 때문이다. 그리고 사례문제에 등장하는 사실관계는 거의 대부분이 판례의 사실관계이거나 그것을 기초로 하여 변형한 것이므로, 판례를 공부할 때에는 사실관계까지 꼼꼼히 점검해 두면 큰 어려움이 없이 죄책과 쟁점을 파악할 수 있다. 학생들은 “공부해야 할 것이 한두 과목이 아니고 하나의 과목에서도 판례가 수없이 많은데, 우리가 그 많은 판례를 어떻게 다 찾아서 공부합니까?”라고 반문할지도 모르겠다. 그래서 저자가 기출문제의 사실관계에서 죄책을 판단함에 참조할 수 있는 판례를 찾아서, 본문에서 괄호 안에 ‘☞ [판례 00]’이라는 표시를 해 두고 후미에 〈관련판례〉의 핵심적인 내용을 정리를 해 두었다. 학생들은 〈관련판례〉를 확인하고 그 내용이 어떻게 본문에서 인용되고 있는지를 살펴보고, 그와 유사한 사례의 문제가 출제되면 답안지에 판례의 법리를 간명하게 서술을 할 수 있도록 준비를 해 두어야 한다.
법조문은 수험장에서도 활용가능한 법전을 참조하여 답안지에 이용하면 되므로, 별도로 인용하지는 않았다. 다만 답안지에는 법조문을 그대로 옮겨 쓰는 것이 아니라 주어진 사실관계와 관련된 법조문의 핵심적 내용만을 답안지에 써야 하므로, 수험생은 법전을 찾아 관련조문을 확인하는 노력을 게을리해서는 안다. 법리도 마찬가지이지만 법조문을 제대로 활용하기 위해서는 평소 법전에서 관련된 법조문을 찾아서 답안지에 자신의 문장으로 법조문을 인용하는 연습을 해 두어야 한다. 그리고 답안지에는 법조문의 핵심적 내용을 인용한 다음 괄호 안에 법령의 명칭과 조항을 표기하여야 한다. 법률명칭은 낫표(「」) 안에 정식명칭을 모두 쓰는 것이 원칙이나 법제처가 추천하거나 판결문에 등장하는 약칭을 사용하는 것이 효과적이다. 저자는 편의상 낫표 없이 약칭을 사용하되 조(條), 항(項) 그리고 필요하다면 호(號)까지 표기를 하였고, 법률명칭은 기본법인 형법의 경우에는 별도로 쓰지 않고 특별법의 경우에만 썼다. 법조문과는 달리 법리를 쓴 다음에는 그 법리의 출처인 판례번호를 쓸 필요가 없다. 이 교재에서 법리를 쓴 다음 괄호 안에 ‘☞ [판례 00]’이라는 표시를 해 둔 것은 독자의 편의를 위한 것일 뿐이다. 그리고 판례번호를 암기하여 답안지에 쓴다는 것은 현실적으로 불가능하다. 답안지 중에는 간혹 ‘○○사건’과 같은 명칭을 부기한 경우가 있으나, 이는 수험서식 표기방법으로 결코 바람직하지 않다. 법리의 내용을 정확하게 쓰는 것만으로 법률가의 자질을 드러내기에 충분하다.
이상에서 저자가 모범답안을 작성함에 있어 옳다고 생각하는 형식적 측면 그리고 중요하다고 생각하는 내용적인 측면들을 설명하였다. “백번 듣는 것보다 한번 보는 것이 낫다(百聞不如一見)”거나 “반복해서 연습하다 보면 아주 잘하게 된다(Practice makes perfect)”는 경구(驚句)가 괜히 생겨난 게 아니다. 직접 해 보지 않으면 아무리 설명을 들어도 소용이 없다. 책을 읽거나 강의를 들었다고 해서 답안지가 제대로 써지지 않는다. 교육이 제대로 되려면 배우고 익히는 것, 즉 학습(學習)을 해야 한다. 배우기만 하고 익히지 않으면 무슨 소용이 있는가? 배운 것을 몸에 익혀서 활용할 수 없으면 배우지 않은 것이나 다름없다. 이것은 비단 수험생에게뿐만 아니라 출제자 그리고 교육자에게도 적용되어야 한다. 보통의 수험생으로서는 논점조차 제대로 파악하기 힘든 문제를 출제하는가 하면, 자신조차 그에 맞추어 쓰지 못할 내용의 채점기준을 버젓이 내놓는 것은 모두 직접 해 보지 않은 관념적 사고습성에서 비롯된 것이다. 출제자는 제발 현실에 맞지 않은 채점기준표만 덜렁 제시하지 말고, 답안지를 가져다 놓고 정말 채점기준대로 쓸 수 있는지 직접 답안을 작성해 보길 바란다. 수험생도 채점기준표가 정답이라거나 채점기준표대로 답안을 써야 한다고 생각하지 말고, 법학교육과 국가시험의 목표가 무엇인지를 생각하면서 시간과 배점에 맞는 형식과 내용으로 스스로 써볼 것을 권한다.
저자와 같이 학교에서 가르치는 사람들을 흔히 선생(先生)이라고 한다. 선생이라는 직업을 가진 사람들은 결코 모두 다 알고 있는 사람이 아니다. 그저 먼저 경험한 사람으로서 아직 경험해 보지 않은, 앞으로 경험해야 할 사람들에게 자신이 경험한 것을 알려 주어, 그 사람들로 하여금 같은 시행착오를 겪지 않고 좀 더 효율적이고 합리적으로 판단하고 행동할 수 있도록 일종의 모범(模範)을 보여주는 사람일 뿐이다. 저자가 이 책에서 쓴 내용은 정답이 아니라 모범이자 모델일 따름이다. 물론 오롯이 저자의 주관에 의존하여 작성한 것이 아니라 오랜 동안 출제와 채점 경험을 바탕으로 채점기준표의 내용을 참고하고 의문이 있는 때에는 다른 교수나 실무가에게 문의해 보기도 하여 작성한 것으로서, 형식과 내용의 측면에서 어느 정도의 객관성을 갖추고 있다고 본다. 그렇지만 결코 그대로 답안지에 옮겨 쓰면 되는 것은 아니기에, 수험생들은 이 교재의 내용을 참고하여 다시 자기 스타일의 답안지를 작성해 보아야 한다. 특히 분량은 저자가 처음에 의도한 것보다는 훨씬 더 많아져 아쉬움이 많다. 시험시간과 주어지는 답안지의 분량을 고려하여 최대한 간략히 쓰려고 애를 썼지만, 그대로는 답안지에 쓰지 못한 정도의 분량이 되고 말았다. 수험생들은 저자가 제시한 모범답안을 참조하여 다시 자신의 문장으로 시험시간에 맞추어 답안지를 써보는 노력을 더 해야 할 것이다. 아무쪼록 여러 가지 면에서 부족하더라도 부디 이 책이 법률전문가를 꿈꾸는 많은 젊은이들에게 조금이나마 도움이 되기를 바란다.
2023년 7월 저자 김태명 씀
