산업재산권법

머리말 / ⅲ
참고문헌 약어표 / ⅹⅴ

제1편 산업재산권법
제1장 산업재산권법 개관 / 2
제2장 산업재산권의 국제적 보호 / 6
제3장 산업재산권제도의 연혁 / 18
제4장 과학기술과 지식재산 / 24
제2편 특허법
제1장 특허법 개관 / 40
제2장 절차의 총칙 / 55
제3장 특허요건 / 71
제4장 특허출원 / 141
제5장 특허심사 / 195
제6장 특허등록절차 / 216
제7장 특허권 / 224
제8장 특허심판 및 재심 / 266
제9장 특허쟁송 / 324
제10장 특허권자의 보호 / 337
제11장 특허침해론 / 362
제12장 PCT 국제출원 / 408
제3편 실용신안법
제1장 실용신안법 개관 / 418
제2장 실용신안등록요건 / 426
제3장 출원 및 심사절차 / 433
제4장 심판 및 소송 / 444
제5장 실용신안권자의 보호 / 451
제4편 디자인보호법
제1장 디자인보호법 개관 / 456
제2장 절차의 총칙 / 468
제3장 디자인등록의 요건 / 474
제4장 디자인등록출원 / 493
제5장 디자인심사 / 521
제6장 디자인등록절차 / 530
제7장 디자인권 / 534
제8장 디자인의 유사판단 / 544
제9장 디자인심판 및 재심 / 551
제10장 디자인쟁송 / 557
제11장 디자인권자의 보호 / 569
제12장 헤이그 국제디자인출원 / 579
제5편 상표법
제1장 상표법 개관 / 590
제2장 절차의 총칙 / 615
제3장 상표등록의 요건 / 622
제4장 상표등록출원 / 663
제5장 상표심사 / 677
제6장 상표등록절차 / 688
제7장 상표권 / 692
제8장 상표의 유사판단 / 711
제9장 상표심판 및 재심 / 722
제10장 상표쟁송 / 739
제11장 상표권자의 보호 / 744
제12장 마드리드 국제상표출원 / 759

찾아보기 / 767

제1편 산업재산권법

제1장 산업재산권법 개관

Ⅰ. 산업재산권의 정의
사람이 소유하는 재산권에는 눈으로 볼 수 있는 유형의 유체재산(有體財産)과 그 실체를 눈으로 볼 수 없는 무형의 무체재산(無體財産)이 있다. 지식재산권(Intellectual Property Rights: IPR)은 법령 또는 조약 등에 따라 인정되거나 보호되는 지식재산에 관한 권리를 말하는 것으로서, 산업재산권, 저작권, 신지식재산권을 포괄하는 무형적 권리(intangible right)를 의미한다.
지식재산권은 혁신(innovation)을 법으로 보호하는 권리이기 때문에 경제의 핵심으로 자리 잡고 있다. 지식기반 경제(knowledge based economy) 사회에서 명확하고 과학적인 지식재산권법의 역할이 점점 커지고 있다.
지식재산권법은 산업재산권법과 저작권법으로 대별된다. 산업재산권은 산업에 기여하는 것(gewerbliche Leistung)을 보호의 본질로 한다. 이에 대하여 저작권은 문화의 영역에서 정신적 기여(geistige Leistung)를 보호의 본질로 하는 점에서 구별된다.
최근에는 정보 및 지식산업의 놀라운 발전에 따라 반도체칩, 세포융합에 의한 동물ㆍ식물의 신품종 보호, 인터넷 관련 발명, 디지털 콘텐츠 보호 등 신지식재산권의 보호가 대두되고 있다. 산업재산권법은 특허법ㆍ실용신안법ㆍ상표법ㆍ디자인보호법으로 구성된다. 지식재산권은 산업계에서 발명한 기술적 창작물과 문화ㆍ예술계에서 새로 만든 문화적 저작물을 보호하는 권리이다. 산업재산권은 역사적으로 특허제도와 상표제도가 각각 발전하여 왔다.
인간은 생각하는 동물이고, 인간의 정신문화는 무한하게 확대되어 가고 늘 새로운 세상을 추구하기 때문에 지식재산은 계속해서 창작되는 특성을 가지고 있다. 산업재산권은 인간의 지식활동의 창작물이며, 경제적으로는 인간에게 유용한 재화, 용역의 산출을 위한 원동력이라 할 수 있다. 기업 활동에서 특허권, 실용신안권, 상표권 및 디자인권은 경영의 중추적인 역할을 하고 있다.

Ⅱ. 산업재산권법의 법원(法源)
모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다. 저작자ㆍ발명가ㆍ과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다(헌법 제22조). 헌법에 근거하여 특허법ㆍ실용신안법ㆍ디자인보호법ㆍ상표법ㆍ저작권법이 제정되었다. 헌법은 저작자ㆍ발명가ㆍ과학기술자와 예술가는 국가의 간섭을 받지 않고 학문과 예술의 자유를 누릴 수 있다는 적극적인 의미의 기본권뿐만 아니라, 저작자와 발명가의 권리는 법률로 보호해야 한다는 적극적인 내용을 기본권과 함께 규정하고 있다. 파리협약 제1조 제2항에 의하면, 산업재산권(industrial property)의 보호대상은 특허ㆍ실용신안ㆍ디자인ㆍ상표ㆍ서비스표ㆍ상호ㆍ원산지표시 또는 원산지 명칭 및 부정경쟁의 방지로 정의하고 있다.
산업재산권이란 용어는 파리협약(Paris Convention for the Protection of Industrial Property)의 명칭 중 Industrial Property를 번역한 말이다. 1960년대에는 공업소유권이라는 법률용어로 사용한 적이 있으나 1990년대 말부터 이 용어를 폐기하고 산업재산권으로 통일하였다. 산업재산권은 특허권, 실용신안권, 상표권 및 디자인권을 총칭하며, 특허청에 출원하여 등록받음으로써 배타적 독점권이 부여된 권리를 말한다.

Ⅲ. 산업재산권의 종류
1. 특허(patent)
특허권은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 기술수준이 고도한 발명에 부여되는 독점배타적 권리이다. 특허제도는 발명의 보호를 통해서 기술진보와 국가산업발전을 도모함을 목적으로 한다. 특허란 종래기술의 문제점을 해결한 독자적인 아이디어라 할 수 있다. 미국 16대 대통령이면서 발명가인 에이브럼 링컨은 “특허제도는 천재의 불꽃에 기름을 붓는 것이다(The patent system added the fuel of interest to the fire of genius).”라고 하였다. 예를 들면, 1968년 미국 더글러스 엔젤바트(Douglas Engelbart)가 특허를 받은 마우스(mouse)는 인간과 컴퓨터의 실시간 소통을 가능하게 한 혁명적인 발명품이다. 오늘날 컴퓨터를 사용할 수 있게 되면서 컴퓨터의 마우스를 다루는 사람들은 매우 편리하게 컴퓨터를 다룰 수 있게 되었다.
이와 같이 마우스와 같은 새로운 물건을 발명한 경우 또는 종래기술의 문제점을 해결한 아이디어에 특허가 부여된다. 특허권의 권리는 특허권의 설정등록이 있는 날로부터 발생하며, 권리존속기간은 특허출원일 후 20년까지이다. 특허권은 발명에 대하여 부여하고, 실용신안권은 고안에 대하여 부여한다.

2. 실용신안(utility model)
실용신안권은 종래 제품을 개량하거나 새로운 기능을 추가하여 편리하게 한 발명품에 주어지는 재산권으로 물품의 형상ㆍ구조ㆍ조합에 관한 고안을 보호하기 위하여 부여되는 독점배타적 권리이다. 실용신안권은 설정등록일로부터 발생하며 실용신안등록출원일 후 10년이 되는 날까지 존속한다. 실용신안권은 특허권과 마찬가지로 기술에 관한 아이디어를 보호하는 권리이고, 특허권과 법적효력이 동일하다.
실용신안의 보호대상은 물품성을 요구하고 있으므로 방법 및 물질 발명은 실용신안의 대상이 될 수 없다. 실용신안은 기술력이 고도하지 못한 작은 발명을 보호, 장려하여 중소기업 등의 기술개발을 촉진시키기 위한 목적으로 도입된 제도이다.

3. 디자인(design)
디자인은 물품의 형상ㆍ모양ㆍ색채 또는 이들을 결합한 것으로서 시각을 통하여 미감을 일으키는 것을 말한다. 예를 들면, 핸드백이나 스마트폰을 새롭게 디자인하였다면, 심사 및 등록절차를 거쳐서 디자인권을 획득할 수 있다. 디자인권은 설정등록한 날부터 발생하여 디자인등록출원일 후 20년이 되는 날까지 존속한다. 디자인보호법상 디자인은 산업디자인을 말하며, 보호대상은 물품의 미적 외관이고, 대량생산이 가능한 상품을 말한다. 디자인은 물품과 불가분의 관계에 있다.
디자인은 타인의 모방이 용이하고 유행에 민감하며 라이프 사이클이 짧기 때문에 디자인권자의 보호를 강화하기 위하여 관련디자인제도를 두고 있다.

4. 상표(trademarks)
상표란 자기의 상품과 타인의 상품을 식별하기 위하여 사용되는 표장(標章)을 말한다. 상표는 출처표시 기능, 품질보증 기능 및 광고선전 기능 등을 가지고 있다. 상표는 식별력(distinctiveness)이 있어야 등록을 받을 수 있다. 식별력은 상표 사용자의 상품 또는 서비스를 다른 사람의 상품이나 서비스와 구별하는 능력을 말한다. 기업들은 상품을 개발하고, 소비자들에게 좋은 이미지를 심어줄 수 있는 이름(브랜드)을 짓고 상표권 등록을 한다. 예를 들면, Google(인터넷 서비스업), Nike(스포츠 의류)와 같은 서비스표나 상표는 서비스와 상품의 얼굴이라 할 수 있다.
상표권은 설정등록이 있는 날부터 10년 동안 존속하고, 존속기간은 존속기간갱신등록신청에 의하여 10년마다 갱신할 수 있다.

Ⅳ. 신지식재산권
신지식재산권(New Intellectual Property Rights)이란 전통적인 산업재산권, 저작권의 범주에 속하지 않으면서 경제의 발전 및 변화와 함께 그 보호의 필요성이 대두된 새로운 지식재산권을 말한다. 21세기 지식기반사회로 진입하면서 디지털기술과 유전공학 등의 발전으로 컴퓨터프로그램ㆍ반도체칩 배치설계ㆍ도메인네임ㆍ데이터베이스ㆍ식물신품종 등 새로운 지식재산권이 나타나고 있다.
신지식재산권은 산업저작권ㆍ첨단산업재산권 및 정보산업재산권 등으로 분류할 수 있다. 산업저작권은 산업재산권과 같이 산업적 활용이 주기능인 저작권을 의미한다. 컴퓨터프로그램이 여기에 속한다. 첨단산업재산권은 반도체집적회로 설계, 생명공학기술 등 첨단기술의 보호와 관련된 산업재산권이다.
최근 하이테크 산업의 발달로 인해 IT분야로의 지식재산권의 영역이 점차 확대되어가는 추세이다. 정보산업재산권은 상품의 제조ㆍ판매ㆍ영업ㆍ기획 분야에서 상품화될 수 있는 정보와 이의 정보전달수단에 대한 산업재산권으로 영업비밀, 뉴미디어 및 데이터베이스이다.
이외에 도메인 이름(domain name), 캐릭터, 퍼블리시티권(right of publicity), 트레이드 드레스(trade dress) 등이 새로운 지식재산권으로 등장하였다.

제2장 산업재산권의 국제적 보호

Ⅰ. 서설
지구촌의 인류가 지향하고 있는 공통된 목표는 문명의 발달과 문화의 창달이라 할 수 있다. 혁신(革新)과 창의력이 요구되는 새로운 지식기반사회에서 특허, 상표, 디자인, 저작물이 지식재산의 핵심 자원이다. 오늘날 인터넷과 IT기술의 급속한 발전으로 지식재산권의 국제화 내지 국제적 보호의 필요성이 중요하게 인식되고, 국제무역에서 국가들에게 상품이 이동하면 특허, 상표, 디자인이 상품에 붙어서 함께 이동하므로 지식재산권은 국제성이 강한 재산권이라 할 수 있다.

Ⅱ. 국제기구
1. WIPO
1883년 파리협약, 1886년 베른협약 및 1967년 스톡홀름 의정서에 의해 1974년 12월 17일자로 세계지식재산기구(World Intellectual Property Organization: WIPO)가 설립되었고, 동일자로 UN전문기구가 되었다. WIPO의 주요 업무는 국제조약을 관장하고 체결하며, 국제규범 제정, 개발도상국의 지원을 위한 개발협력사업 및 PCT 등 국제등록을 담당한다. 또한 WIPO는 국제특허출원의 PCT 등록시스템, 상표등록에 관한 마드리드 시스템(Madrid system) 및 디자인등록에 관한 헤이그시스템(Hague system)을 운용하고 있다. WIPO는 21세기 경제기반 사회의 변화에 부응할 수 있는 지식재산권의 보호를 강화하기 위하여 노력하고 있다. 새로운 조약의 체결 또는 요구사항을 결정하기 위해서 4개의 상설위원회(Standing Committees)를 설치하고, 각 위원회에는 실무그룹(Working groups)을 두고 있다. WIPO에서는 특허법 상설위원회(SCP), 상표법ㆍ산업디자인법 및 지리적 표시법에 관한 상설위원회(SCT), 저작권과 저작인접권 상설위원회(SCCR) 및 WIPO 표준위원회(CWS)가 활동하고 있다.

2. WTO
우루과이라운드협상 결과, 1995년 1월 1일 세계무역기구(World Trade Organization: WTO)가 출범하였다. WTO 조약이 발효되면서 무역관련 지식재산권에 관한 협정(Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights: TRIPs)도 함께 발효되었다. WTO는 회원국 간의 무역협상을 위한 토론의 장을 제공하며, 체결된 조약을 감독한다. WTO는 국제통화기금(IMF)과 함께 국제무역을 지원하는 세계에서 가장 구심력 있는 국제기구이다. 특히 WTO는 국제통상의 규범을 제정하였고, 이 WTO 규범이 회원국에 의해 준수될 수 있도록 하는 분쟁해결절차를 가지고 있다. WTO는 2년마다 1회 개최되는 WTO 각료회의가 최고의사결정기구이다. 각료회의가 개최되지 않는 기간에는 수시로 개최되는 일반이사회가 그 임무를 수행한다.
일반이사회에는 분쟁해결기구(Dispute Settlement Body: DSB)와 회원국들의 무역정책을 심사하는 무역정책검토기구가 설치되어 있고, 상품무역에 관한 이사회(Council for Trade in Goods), 서비스무역에 관한 이사회(Council for Trade in Services), 무역관련 이사회(Council for TRIPs)가 있다. 각료회의와 일반이사회는 전체 회원국으로 구성된다. TRIPs 이사회는 TRIPs의 운영 및 회원국의 의무 준수를 감시한다. 그리고 지식재산권의 무역관련 문제에 대하여 회원국에게 협의의 기회를 제공하고, TRIPs 이사회는 기능을 수행하기 위하여 필요하다고 판단되는 기관과 협의하거나 정보를 요청할 수 있다.

3. 특허 3극 및 IP5
1983년부터 미국특허청(USPTO), 유럽특허청(EPO) 및 일본특허청(JPO)의 특허 3극은 3극 협력(Trilateral Cooperation)을 추진하여 왔다. 특허 3극은 정보의 상호이용 등 심사협력과 특허출원 양식의 통일화, 제도의 조화를 위한 정책을 마련하였다. 2007년에 3극 특허청은 최근 지식재산 강국으로 부상하고 있는 한국과 중국을 포함시켜서 지식재산 선진 5개국(한국, 미국, 유럽, 일본, 중국)의 특허청을 의미하는 ‘IP5’를 출범시켰다. IP5는 유럽특허청, 미국특허청, 일본특허청, 한국특허청(KIPO), 중국특허청(SIPO)을 말한다. IP5는 매년 특허청장의 회의를 개최하고 있으며, 심사처리의 질적ㆍ양적 문제, 복수국가 중복 출원의 절차 간소화, 심사실무 비교 연구 등에 대한 정보를 공유하고 국제협력을 공동으로 하고 있다.
3극 협력 통계에 의하면, 2013년 말에 전 세계에서 발효된 특허는 총 940만 건이다. 전체 특허 중 미국이 25%, 유럽(38개국)이 25%, 일본이 19%, 한국이 9%, 중국이 11%, 기타 국가들이 11%를 차지하고 있다. 전체 특허의 89%는 IP5가 소유하고, 나머지 11%는 러시아, 인도, 브라질, 이스라엘 등 기타 국가들이 갖고 있다.
2015년 8월에 발표된 IP5 통계에 의하면, 2015년도 전 세계 특허출원 건수는 2014년보다 8.6% 증가하여 총 240만 건이다. IP5에 접수된 특허출원의 현황을 분석해보면, 중국(SIPO)에 1,101,864건이 출원되어 전체의 45%를 차지한다. 이어서 USPTO에 589,410건, JPO에 318,721건, KIPO에 213,694건, EPO에 160,022건의 특허출원이 접수되었다. 2014년 WIPO 통계에 의하면, 특허출원은 2012년에 비해 9% 증가하였고, 실용신안출원은 중국의 출원이 증가하면서 18%나 증가하였다.
상표출원은 전년도에 비하여 6% 증가하였고, 디자인출원은 2.5% 증가하였다.

4. 지식재산강국으로 등장한 중국
중국은 국내 특허출원 및 상표 출원량으로도 명실 공히 세계 1위에 올라섰으며, PCT 국제출원 건수에서도 미국, 일본에 이어 이미 3위를 차지하고 있다. 특히 실용신안 출원량은 세계 출원의 80% 이상을 차지하면서 전 세계를 주도하고 있다. 중국이 지식재산권제도를 도입한 이후 2008년 6월 국무원은 「국가지식재산전략강요」를 발표하였다. 중국정부는 지식재산을 국가경제발전의 중요한 요소로 인식하고 전략강요에 근거하여 지식재산권정책을 추진하고 있다.
2009년 원자바오 총리는 「3대 국가발전 전략」을 공표하였다. 2014년 특허법 제4차 개정법을 발표하고, 징벌적 손해배상제도, 특허권자 입증책임 경감제도 등을 도입하였다. 2014년 베이징, 상하이 및 광저우에 지식재산권전문법원을 설립하였다. 2015년 12월 특허법 제5차 개정안을 발표하였다.
중국은 「국가지식재산권전략강요」에 따라 2020년까지 지식재산권의 창조ㆍ운용ㆍ보호ㆍ관리를 고도로 정비할 계획이다. 이러한 일련의 개혁은 중국이 지식재산강국을 지향하고 있음을 알 수 있다.

Ⅲ. 국제조약
1. 지식재산권 관련 조약
2016년 12월 현재 WIPO가 관장하고 있는 지식재산권 관련 국제조약은 총 25개이다. 이를 분류하면, (ⅰ) 지식재산권보호와 관련된 조약으로 국제적 보호에 관한 규범을 정하는 지식재산권 보호의 실체 규정을 담고 있다. 여기에는 파리협약, 베른협약, 브뤼셀(Brussels)협약, 마드리드협약, 특허법조약, 음반협약, 로마협약, 싱가포르조약(상표법), 상표법조약, 워싱턴조약, WIPO저작권조약(WCT), WIPO실연ㆍ음반조약(WPPT), 마라케시(Marrakesh)조약이 있다. (ⅱ) 국제적 보호를 촉진하는 글로벌보호제도에 관한 조약으로 해외출원제도나 등록제도 또는 국제기탁제도를 운영하기 위한 부다페스트조약, 헤이그협정, 리스본협정, 마드리드협정(상표), 마드리드의정서, 특허협력조약(PCT)과 국제식물신품종보호조약(UPOV)이 있다. (ⅲ) 분류체계에 관한 조약으로서 니스협정, 스트라스부르그협정, 로카르노협정, 비엔나협정이 있다.
이 외에 WIPO가 관장하지 않는 지식재산권 관련 조약은 WTO/TRIPs협정, 세계저작권협약(UCC)이 있다.

2. 파리협약 (Paris Convention)
(1) 의의
산업재산권 관련 조약 가운데 대표적인 조약이 1883년 파리에서 체결된 파리협약(Paris Convention)이다. 1880년 파리에서 개최된 국제회의에서 프랑스의 제안에 대하여 토론을 거쳐 조약안이 마련되었으며, 이 조약안은 1883년 3월 20일 파리 외교회의에서 정식으로 채택되었다. 파리협약은 1884년 7월 7일 효력이 발생되었고, 1967년 스톡홀름 개정회의 등에서 의정서를 통해 여러 차례 개정되었다. 우리나라는 1980년 5월 4일 파리협약에 가입하였고, 2016년 12월 현재 회원국은 176개국이다. 파리협약은 특허, 실용신안, 상표 및 디자인에 동일하게 적용된다.
(2) 기본원칙
파리협약은 자국 산업 보호를 목적으로 하는 속지주의에 근간을 두고 있는 각국의 독자적인 제도를 전제로 하면서 가능한 범위 내에서 산업재산권을 국제적으로 통일ㆍ보호하고자 하는 것이므로 실체적인 면에 있어서 외국인에게 자국민과 동등하게 산업재산권의 보호에 관한 이익을 향수시키기 위한 내국민대우의 원칙을 두고, 절차적인 면에 있어서 우선권제도를 그 기본원칙의 하나로 도입하였다. 따라서 파리협약은 속지주의에 입각하여 각국의 산업재산권제도상의 차이를 그대로 인정하고, 그 바탕 위에서 내국민대우의 원칙, 우선권주장의 인정 및 특허독립의 원칙을 바탕으로 산업재산권을 국제적으로 보호한다.
1) 내국민대우의 원칙
내국민대우(national treatment)의 원칙은 내외국인평등의 원칙으로 파리협약 회원국 국민의 권리능력을 보호한다. 파리협약 회원국의 국민은 산업재산권의 보호에 관하여 이 조약에서 특별히 규정하는 권리가 저해됨이 없이 다른 모든 회원국에서 현재 또는 장래에 부여되는 내국민의 이익과 동등한 이익을 향수한다(파리협약 제2조 제1항).
2) 우선권주장의 인정
우선권(right of priority)이란 특정 출원인이 어느 한 당사국(제1국)에서 행한 특허 등의 정식 출원에 기초하여 다른 당사국(제2국)에 출원할 경우 일정 기간 내에 보호를 요청할 수 있는 권리를 말한다. 우선기간은 특허 및 실용신안에 대하여는 12개월, 디자인 및 상표에 대하여는 6개월이다(파리협약 제4조C). 우선권주장을 주장하는 출원에 대하여 제2국 특허청에서 산업재산권의 출원순위, 신규성, 진보성, 선원을 심사할 때에 제1국의 출원일을 기준일로 하여 심사하고 똑같은 이익을 부여한다.
3) 특허독립의 원칙
특허독립(independence of patents)의 원칙이란 회원국의 국민이 각 회원국에서 취득한 특허는 각각 독립이며, 타국에서의 특허운명과 관계없이 특허권이 발생ㆍ존속ㆍ소멸한다는 원칙이다(파리협약 제4조의2). 따라서 회원국의 국민에 의하여 여러 회원국에서 받은 특허발명은 회원국이든 비회원국이든 관계 없이 타국가에서 받은 특허와 독립된 지위를 갖는다(파리협약 제4조의2 제1항).