의료소송 실무

^^제1장 의료과오소송 개관^^

1. 의료(과오)소송의 개념 1
2. 의료과오소송의 특성 2
가. 전문적 식견의 확보가 필수적인 소송유형 2
나. 증거자료의 편재와 쟁점정리가 어려운 소송유형 4
다. 감정에 대한 의존도가 높은 소송유형 5
라. 의료분쟁조정위원회의 역할 8
마. 손해보험과의 관계 10
3. 의료과오소송의 역사 11

^^제2장 의료사고의 발생 원인과 현황^^

1. 의료행위의 특성 15
2. 의료행위의 적법성 한계 16
3. 의료사고의 의의와 방지책 17
가. 의료사고의 의의 17
나. 의료사고의 방지책 18
4. 의료과오의 유형 20
가. 의료행위상의 과오로 인한 것 20
1) 의료행위의 유형별 의료사고 21
가) 진단사고 21
나) 주사사고 21
다) 투약사고 22
라) 수술사고 22
마) 수혈‧수액사고 22
바) 마취사고 23
사) 의료상담 사고 23
아) 환자에 대한 성적 침해 또는 착취행위 24
자) 환자의 비밀 내지 정보의 누설 24
차) 의사의 허위 진술 25
2) 진료기관 및 의료인의 종류별 차이 26
가) 의원, 병원 등 27
나) 의사와 한의사의 관계 30
다) 치과의사의 임무범위 34
라) 조산사(구 조산원, 산파) 36
마) 간호사, 전문간호사, 간호조무사 38
바) 의료유사업자(접골사, 침사, 구사) 40
사) 안마사 41
아) 한지의료인 42
자) 의료기사 등 42
차) 의료법상 무면허의료행위의 범위 43
나. 불성실한 진료행위 43
다. 관리상의 과오 45
라. 전원의무 위반 47
마. 진료기록부의 개작, 변조 49
1) 진료기록부의 개념 및 작성 의무 49
가) 진료기록에 대한 법적 규제 49
나) 진료기록부의 전산화와 관련 문제 50
2) 진료기록 개작 등 증거훼손 행위에 대한 소송상 제재 51
3) 진료기록 부실기재의 경우 53
4) 진료기록 위‧변조가 독립한 불법행위를 구성하는지 여부 55
5) 개선책 57
바. 진단서에 관련된 위법행위 58
1) 진단서의 의의 58
2) 진단서 발부 의무 59
3) 허위진단서에 대한 법적 규제 60
4) 진단서 교부 거부와 불법행위 성부 61
5) 처방전 61
사. 의약품 사고 63
1) 의약품의 개념 63
2) 의약품에 의한 사고의 유형 64
3) 의약품의 부작용에 대한 의사의 설명의무 64
4) 허가사항 외 사용(off-label Use) 65
5) 의약품 첨부문서와 사용상 주의의무 66
6) 혈우병 환자에 대한 혈약제재로 인한 사고 67
5. 의료과오의 발생 배경 68
6. 의료과오의 현황 69
가. 외국의 사례 69
나. 우리나라 71
다. 의료과오와 형사처벌의 필요성 72
7. 의료과오소송의 최근 추세 74
8. 의료분쟁의 발생원인과 사전 대비책 76
9. 의료정보의 부적정한 취급으로 인한 소송 78
가. 개인정보의 보호를 위한 법적 규제 78
나. 판결례 79
1) 개인정보의 불법 이용 79
2) 전자처방전 서비스와 개인정보법 위반 여부 79

^^제3장 손해배상책임의 구조^^

1. 책임의 구성 81
가. 채무불이행책임 82
1) 채무발생의 원인 82
가) 진료(의료)계약 82
(1) 진료계약의 의의 82
(2) 진료계약의 특성 및 법적 성질 83
(3) 원격진료 84
(4) 진료계약의 성립 86
(가) 환자에게 의사능력이 있는 경우 86
(나) 환자에게 의사능력이 없는 경우 86
ⅰ) 동행자가 있는 경우 86
ⅱ) 동행자가 없는 경우 87
(5) 진료예약의 철회 88
(6) 진료행위의 한계 89
(가) 환자본인의 의사 및 선택 89
(나) 연명치료 중단 가부 89
(7) 의사가 이행보조자가 되는 경우 92
(8) 진료계약의 종료 93
(가) 진료계약의 종료 사유와 시점 93
(나) 연명치료중단과 진료계약 종료 관련 판례 93
(다) 병원 운영 중단으로 인한 진료계약 이행불능 관련 판례 94
나) 법령상의 진료의무 94
(1) 사회보장급여로 의료가 행해지는 경우 94
(2) 환자가 공법상 수진의무를 지는 경우 95
(3) 국민건강보험에 의한 의료 95
(4) 진료거부의 범위 및 위법성 95
(가) 의료법 제15조 95
(나) 의료법 제15조의 입법취지 96
(다) 응급의료에 관한 법률 제6조 등 96
(라) “정당한 사유”의 판단기준 및 입증책임 98
2) 채무불이행의 유형 98
3) 채무불이행의 요건 99
가) 이행이 불완전할 것 100
나) 채무자의 귀책사유가 있을 것 100
다) 관련문제 101
(1) 책임능력 101
(2) 면책약정 101
라) 손해발생 및 인과관계 102
4) 입증책임의 소재 103
가) 외형적 불완전이행설 103
나) 주의의무불이행설 104
다) 소견 105
라) 재판실무의 경향 106
나. 불법행위책임 106
1) 전문가책임의 특성 106
2) 과실 107
가) 개념 107
나) 예견의무와 결과회피의무 109
다) 보호의무 이론 112
라) 의료수준 114
(1) 의료수준의 관념 114
(2) 의료수준의 구체적 내용 115
(가) 표준치료지침(Clinical Practice Guideline) 117
ⅰ) 의의 117
ⅱ) 문제점 117
ⅲ) 법적 기능 118
(나) 1차 진료기관의 진단상의 과실 119
(다) 시험적 시술 또는 특수한 시술 119
(라) 분업적 의료행위와 특수한 주의의무 120
(마) 한방치료의 의료수준 120
(3) 의료수준에 관한 판례의 추이 122
(4) 실무상 의료수준의 결정 124
(5) 의료관행 125
(6) 의료수준과 연찬의무‧전송(전원)의무 126
(7) 진료자문 및 협력진료상의 주의의무 127
(8) 환자의 자기결정권과의 관계 128
마) 주의의무의 범위 129
(1) 전문의 진료과목과 주의의무 129
(2) 응급환자의 경우 129
(3) 신뢰의 원칙 130
(4) 긴급사무관리(선한 사마리아인 법) 131
바) 과실판단의 기준시점 132
사) 과실의 추정 133
(1) 과실 입증의 어려움과 그에 대한 구제책 133
(2) 입법적 시도와 그 결과 133
(3) Res Ipsa Loquitur 원리 135
(4) Common Knowledge Theory(일반인의 상식이론) 137
(5) 의료관계법규 위반과 과실의 추정 138
(6) 최근 판례 동향 139
3) 사용자책임 139
가) 민법상 사용자책임 139
나) 사용자책임의 성립요건 140
(1) 사용관계의 존재 140
(2) 사무집행 관련성 141
(3) 피용자의 불법행위 성립 141
다) 사용자책임의 범위와 제한 141
(1) 원칙 141
(2) 사용자의 면책사유 142
라) 관련 문제 142
(1) 간병인의 과실에 대한 책임 142
(2) 설명의무 위반과 사용자책임 142
다. 채무불이행책임과 불법행위책임의 관계 142
2. 인과관계 143
가. 인과관계론 143
1) 손해배상책임과 인과관계론의 위치 143
2) 학설 144
3) 판례 145
4) 사견 146
나. 입증 146
1) 입증책임 146
2) 입증의 정도 147
3) 의료과오의 유형에 따른 인과관계 입증의 차이 148
4) 입증의 곤란과 실무의 경향 149
가) 인과관계의 추정 149
(1) 대법원 판결의 흐름 149
(2) 대법원 판결례에 대한 학설의 대립 150
(3) 사견 151
나) 과실은 있으나 인과관계가 인정되기 어려운 경우 154
3. 설명의무 156
가. 의의 156
나. 설명의무의 법적 성격(보장내용) 158
다. 설명의무의 종류 160
1) 침습행위에 대한 환자의 승낙을 얻기 위한 설명 160
2) 환자의 자기결정권 보장을 위한 설명 160
3) 진료행위로서의 설명 161
가) 지도설명 161
나) 전원권고 162
4) 전말보고의무 163
5) 전염위험 등 제3자를 위한 설명의무 163
라. 설명의무의 범위 165
마. 설명의무의 이행 166
1) 설명의 주체 166
2) 설명의 상대방 및 동의권자 167
3) 설명의 시기 168
4) 설명의무의 이행 정도 및 형식 169
5) 설명의무의 예외 170
바. 설명의무위반에 대한 구제방법 및 입증책임 171
1) 설명의무 위반의 법적 책임 구성 171
2) 입증책임 172
사. 설명의무위반의 효과 174
1) 학설의 대립 174
2) 판례의 태도 174
3) 사견 176
4. 환자의 의무 177
가. 진료비지급의무 177
1) 진료보수 177
2) 의료사고와 진료비 지급의무 178
3) 진료보수의 미지급과 진료거부의 가부 180
4) 과잉진료와 진료비 삭감 180
가) 요양기관의 임의비급여에 관한 통제 181
나) 요양급여비용에 대한 심사 182
다) 건강보험제도의 연혁 182
라) 소송의 형태 182
(1) 국민건강보험공단과 심평원의 관계 182
(2) 심평원이 행하는 요양급여비용의 심사와 행정처분성 183
ⅰ) 절차 183
ⅱ) 심사기준 183
ⅲ) 요양급여의 허용 범위 184
ⅳ) 요양급여비용의 심사 185
ⅴ) 진료비삭감과 행정처분성 185
(3) 의료급여법(구 의료보호법)상 급여비용 187
마) ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법’으로 보험급여비용을 받았는지 여부 188
(1) 의의 188
(2) 입증책임 189
(3) ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법’의 의미 190
(가) 허위청구 191
(나) 부당청구 191
(4) 환수대상의 금액 범위 194
5) 선별급여제도의 도입 및 내용 194
가) 선별급여제도의 도입 194
나) 선별급여제도의 내용 194
다) 선별급여제도의 효과 195
6) 국민건강보험법상 보험급여의 제한과 범위 195
7) 치료비 채권의 소멸시효 196
8) 진료비 거짓 청구와 의료기관 개설허가 취소처분(또는 폐쇄명령) 196
9) 실손보험과 보험금 청구의 남용 197
나. 진료협력의무 200
1) 의의 200
2) 진료협력의무의 유형 201
가) 수진협력의무 201
나) 문진에 대한 응답과 설명의무 201
다) 요양지침에 대한 준수의무 202
라) 감염병에 대한 역학조사 협력의무 202
3) 진료협력의무의 주체 205
4) 의무위반의 법적 효과 205
가) 면책 여부 205
나) 과실상계 207
다) 계약해제 등 208
5. 손해 209
가. 손해의 의의 209
나. 손해의 범위에 관한 일반론 210
1) 손해배상액 산정 210
2) 정기금배상 211
가) 정기금 지급의 필요성 211
나) 정기금 지급청구와 청구의 특정 여부 211
다) 정기금 지급 판결의 재량성 212
라) 추가판결의 사례 213
마) 정기금판결에 대한 변경의 소 214
3) 손해액산정의 기준시 214
4) 손해액의 입증책임 216
5) 손해배상채권과 소멸시효 216
6) 상해보험금의 공제 여부 218
다. 구체적인 손해액의 산정 219
1) 적극적 손해 219
가) 치료비 219
나) 개호비 221
다) 소송준비비용 등 222
라) 기왕증 기여도 참작 222
2) 소극적 손해 223
가) 본질 223
나) 사망의 경우 223
다) 장해의 경우 224
라) 가동연한 227
마) 가동일수 228
3) 위자료 231
가) 위자료의 의의 231
나) 위자료의 참작 사유 231
다) 위자료의 보완적 기능 232
라) 연명이익의 상실, 치료기회상실에 대한 평가 233
4) 책임제한 236
가) 기본 법리 236
나) 판례 237
다) 미국의 입법례 238
5) 코로나19 팬더믹 및 입법에 의한 면책 239
라. 책임의 경합 239
1) 책임의 원인 240
가) 채무불이행책임 240
나) 불법행위책임 240
다) 제조물책임 240
라) 국가배상책임 243
2) 책임 경합의 형태 244
가) 각 행위자가 독립의 책임을 지는 경우 244
나) 공동불법행위가 성립하는 경우 244
(1) 민법 제760조 제1항의 성립요건 244
(2) 민법 제760조 제2항의 성립요건 245
다) 인과관계의 단절론에 관하여 245
3) 책임의 내용 246
가) 부진정 연대채무 246
나) 구상관계 246
다) 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위 247
4) 책임경합의 구체적 사례 248
가) 교통사고와 의료과오 248
나) 의료품‧의료기기의 제조물책임과 의료과오 249
다) 2개 이상의 의료기관의 과실이 경합하는 경우 249
라) 외부검사기관의 과실과 의료과오 250
마) 팀의료내 개인책임의 경합 250
바) 사용자책임과 실행자 개인 책임의 경합 250
마. 의사에 반한 임신 등 251
1) 장애아 출산의 경우 251
가) 다운증후군과 모자보건법 251
나) 다운증후군과 설명의무 위반 여부 252
2) 의사에 반한 잘못된 임신과 의사의 과실 책임 255
바. 손해배상채권의 만족 방법 255
1) 채권만족의 일반적 방법 255
2) 조정중재원의 손해배상금 대불제도 256

^^제4장 의료과오의 주요사례와 쟁점^^

1. 산부인과 259
가. 뇌성마비 259
1) 태아곤란증과 제왕절개수술의 지체 259
2) 의료실무에 있어서 주산기가사로 인한 뇌성마비 여부의 판정기준 260
가) 1991년 미국 산부인과학회 위원회의 의견서 260
나) 2003년 미국 산부인과학회 및 미국 소아과학회의 의견서 260
다) 일본 福島醫大의 佐藤章 교수의 견해 261
라) 현행 분만감시장치의 특징과 미국 의견서의 문제점 261
마) 선천적 이상의 징표 262
3) 태아가사‧신생아가사와 태변흡입증후군(Meconium Aspiration Syndrome) 263
가) 증례 263
나) 진단방법 263
다) 예후 263
4) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다59558 판결 263
나. 피토신(Pitocin) 사고 267
다. 난관임신부에 대한 진단상 과실 267
라. 분만방식 선택상의 과오 268
마. 제왕절개수술 시 응급사태 대비 미비 268
2. 소아과‧신생아과 269
가. 감염환자 관리상 과오 269
나. 세균성 뇌수막염(bacterial meningitis) 269
다. 신생아 황달(jaundice) 270
3. 내과 270
가. 동맥주사와 공기색전증(空氣塞栓症; air embolism) 270
나. 관벽혈전(管壁血栓; parietal thrombus) 271
다. 혈액암(blood cancer) 272
라. 의료기자재 사고 272
마. 대장내시경(colonoscopy) 사고 273
바. 혈관조영(angiogram) 사고 273
사. 투약상 과실(medication errors) 273
아. 진통제 사고 274
자. 영양수액제 점적상의 사고 274
4. 외과 275
가. 자궁경부암(cervical cancer) 275
나. 수술실 감염 276
다. 수술실 화재 276
라. 회복실 사고 276
마. 수혈 사고 277
바. 구획증후군(compartment syndrome) 277
사. 투약상 과실(medication errors) 277
아. 동맥류(aneurysm) 사고 278
자. 성형외과 사고 278
1) 성형수술의 특성과 구체적 설명의무 위반 278
2) 미용성형 시술의 특성과 시술의 거부 내지 중단 의무 279
5. 비뇨기과 280
6. 안과 281
가. 마취약 조제상의 과실 281
나. 백내장 수술과 망막박리에 대한 진단상의 과오 여부 282
7. 이비인후과 286
가. 축농증 수술상의 과오 286
나. 편도선 절제수술상의 과오 286
8. 치과 287
가. 루드비히 안자이나(Ludwig’s angina, 구강저 봉와직염)와 패혈증
사고 287
나. 농배양 지체와 업무상과실치사죄의 성립 여부 288
다. 프리어(freer) 파손과 과실 여부 291
9. 마취과 292
가. 심장질환자에 대한 마취 사고 292
나. 간기능검사 소홀로 인한 마취 사고 294
다. 마취제 사용량에 따른 의료과오 295
라. 마취제 주사상의 과오 295
마. 응급조치상 과실 296
바. 전신마취에 대한 의사의 주의의무 297
1) 기관지 경련이 발생한 사례 297
2) 인공호흡기의 기도삽관이 시술 도중 빠진 경우 299
10. 피부과 301
11. 정신과 302
12. 한방의료와 의료과오 303
가. 당뇨병 환자에 대한 침, 사혈 등과 세균감염 303
나. 봉침 시술과 아나필락시스 쇼크반응 304
다. 루프스와 다발성경화증 환자에 대한 스테로이드제의 복용 중단 305
13. 요양병원 내 음식물에 의한 질식사 306

^^제5장 의료사고에 대한 권리구제절차

1. 의료과오소송 307
가. 개관 307
나. 소송당사자 308
1) 원고 308
2) 피고 308
2. 의료과오소송의 절차 309
가. 의료과오소송절차의 특성 309
나. 의료과오책임의 존부 310
1) 심리방식 310
가) 쟁점정리절차 310
(1) 쟁점정리절차의 다양성 311
(2) 조정위원 활용방법 311
(3) 전문심리위원 활용방안 313
(가) 전문심리위원제도의 취지 313
(나) 관여 절차 313
나) 민사소송법의 개정과 구술주의의 강화 314
다) 당사자 역할의 중요성 315
라) 운영현황과 향후 전망 316
2) 서울고등법원 민사 제17부의 조정활용과 그 성과 317
가) 서면공방절차의 진행과 제1회 조정기일의 지정 317
(1) 안내문의 발송 317
(2) 전문조정위원에 대한 사실조사의 명령 및 자료 송부 317
(3) 제1회 조정기일의 지정 및 소환 318
(4) 제1회 조정기일의 진행요령 및 쟁점파악 318
(5) 조정조서 작성 및 전문조정원의 의견서 제출 318
나) 조정불성립과 향후 소송절차 319
다) 성과 319
(1) 2007년도 319
(2) 2008년도 320
(3) 2009년도 320
(4) 2010년도 321
(5) 사건처리에 소요된 기간 321
라) 소결 321
3) 증거조사절차 322
4) 대체적 분쟁해결수단 323
가) 민사조정절차 323
나) 의료분쟁조정위원회의 조정 325
다) 행정위원회에 의한 조정제도 328
라) 대한의사협회 공제회 기타 보험회사가 실시하는 사적 분쟁해결 328
마) 의료분쟁조정위원회의 중재 329
3. 피해자의 입장에서 본 권리구제의 요령 343
가. 사전 준비의 필요성 343
나. 사전 준비의 내용 344
1) 사고경위에 대한 사전 청취 344
2) 조사수임 344
3) 진료기록의 입수‧분석 345
가) 상대방 의료기관의 진료기록 입수 345
(1) 진료기록부 등에 관한 관련 규정 345
(2) 진료기록부 등의 작성 목적 346
(3) 환자 등의 진료정보에 관한 접근권 보장 346
나) 증거보전절차 347
(1) 증거보전의 의의 347
(2) 증거보전의 신청 348
(3) 증거보전의 대상 349
(4) 증거보전의 결정 349
(5) 증거보전에 따른 증거조사절차 350
다) 상대방 이외의 진료기록 수집 352
라) 진료기록의 검토‧분석 352
4) 의학문헌의 조사 352
5) 협력의의 조언 353
6) 상대방 의료기관에 대한 설명 요구 353
7) 시체 해부 354
8) 방침의 결정 354
다. 제소전 교섭절차 등 355
1) 소송외적 합의시도, 민사조정신청제도의 이용 355
2) 의약품부작용피해구제제도의 이용 355
4. 의사 측의 입장에서 본 방어요령 356
가. 총설 356
나. 정황의 종합적 파악 및 사정청취 357
다. 증거보전절차에 대한 대응책 358
라. 환자 측의 요청에 따른 사고전말의 설명 359
마. 의사배상책임보험 360
1) 총설 360
2) 대한의사협회 공제회의 공제 360
3) 민영보험사에서 운영하는 보험 362

^^제6장 의료과오소송과 진료기록 감정^^

1. 의료과오소송의 전개와 진료기록 감정의 중요성 365
2. 감정에 관한 현황과 문제점 367
가. 진료기록 감정절차 367
나. 재판실무의 개관과 문제점 368
1) 감정인 선정 방식 368
가) 종전 감정인 선정방법 368
나) 오늘날의 재판실무 369
2) 감정 방법의 구체적 실무 371
3. 외국의 감정제도 운영 371
가. 일본의 실무례 371
나. 독일, 프랑스 등 373
다. 미국의 실무례 374
4. 감정제도 개선 방안 376
가. 감정결과의 가치와 한계 376
나. 감정사항의 확정 377
1) 전제사실의 제시 378
2) 법적 판단사항의 배제 378
3) 포괄형 감정사항의 배제 379
4) 탐색형 감정사항의 배제 379
다. 감정실시의 시점 379
라. 감정인의 선정 방식의 개선책 381
마. 감정 방법의 개선책 383
1) 문제의 제기 383
2) 서울중앙지방법원 의료소송 전문부의 실무례 383
3) 재판 초입 단계의 전문가 활용의 필요성 384
4) 진료기록감정촉탁시 감정인에게 요청할 주의사항 387
5) 감정의견의 평가 388
5. 결어 388

^^[부록] 의학용어 약어목록^^
1. 진료기록부와 의학 약어 / 392
2. 의학약어사전 / 393
3. 의료과오소송실무와 진료기록부상 약어 / 394
4. 응급실기록, 입원기록에서 흔히 쓰는 약어 / 429

참고문헌 435
판례색인 442
사항색인 454