오로형 2 : 각론편

개인적 법익에 대한 죄


CHAPTER 01 생명과 신체에 대한 죄 2

제1절 살인의 죄 2
1 총설 2
2 살인죄 2
Ⅰ. 의의 및 성격 2
Ⅱ. 구성요건 2
Ⅲ. 위법성 4
Ⅳ. 죄수 및 타죄와의 관계 5
3 존속살해죄 5
Ⅰ. 서설 5
Ⅱ. 구성요건 5
Ⅲ. 공범 6
4 영아살해죄 7
Ⅰ. 의의 및 성격 7
Ⅱ. 구성요건 7
Ⅲ. 특별한 책임표지 7
Ⅳ. 공범 8
5 촉탁·승낙 살인죄 8
Ⅰ. 의의 및 성격 8
Ⅱ. 구성요건 8
6 자살교사·방조죄 9
Ⅰ. 의의 및 성격 9
Ⅱ. 구성요건 10
Ⅲ. 합의에 의한 공동자살 11
7 위계·위력에 의한 살인죄 11
Ⅰ. 의의 및 성격 11
Ⅱ. 구성요건 11
Ⅲ. 처벌 12
8 살인 예비·음모죄 12
제2절 상해와 폭행의 죄 13
1 총설 13
2 상해죄 13
Ⅰ. 의의 및 성격 13
Ⅱ. 구성요건 14
Ⅲ. 위법성 16
Ⅳ. 죄수 16
3 존속상해죄 17
4 중상해죄 17
Ⅰ. 의의 및 성질 17
Ⅱ. 구성요건 17
Ⅲ. 적용범위 18
Ⅳ. 형법상 ‘중~ ’구별 18
5 존속중상해죄 18
6 특수상해죄 19
7 상해치사죄·존속상해치사죄 19
8 상해의 동시범 특례 19
9 폭행죄 20
Ⅰ. 의의 및 성격 20
Ⅱ. 구성요건 21
10 존속폭행죄 23
11 특수폭행죄 23
Ⅰ. 의의 및 성격 23
Ⅱ. 구성요건 23
12 폭행치사상죄 27
13 상습상해·폭행죄 29
제3절 과실치사상의 죄 30
1 개관 30
2 과실치상죄 30
3 과실치사죄 30
4 업무상과실·중과실치사상죄 31
Ⅰ. 의의 및 성격 31
Ⅱ. 구성요건 32
Ⅲ. 죄수 및 타죄와의 관계 38
제4절 낙태의 죄 41
1 총설 41
Ⅰ. 의의 및 보호법익 41
Ⅱ. 모자보건법상 인공임신중절 42
2 자기낙태죄 43
Ⅰ. 의의 및 성격 43
Ⅱ. 구성요건 43
Ⅲ. 공범관계 44
3 동의 낙태죄 44
Ⅰ. 의의 및 성격 44
Ⅱ. 구성요건 44
4 업무상동의낙태죄 45
Ⅰ. 의의 및 성격 45
Ⅱ. 구성요건 45
Ⅲ. 위법성 45
5 부동의낙태죄 46
6 낙태치사상죄 46
Ⅰ. 의의 및 성격 46
Ⅱ. 구성요건 46
제5절 유기와 학대의 죄 47
1 개관 47
Ⅰ. 의의 및 보호법익 47
2 유기죄 47
Ⅰ. 의의 및 성격 48
Ⅱ. 구성요건 48
3 존속유기죄 51
4 중유기죄·존속중유기죄 51
5 영아유기죄 51
Ⅰ. 의의 및 성격 51
Ⅱ. 구성요건 52
6 학대죄 52
Ⅰ. 의의 및 성격 52
Ⅱ. 구성요건 52
7 존속학대죄 53
8 아동혹사죄 53
Ⅰ. 의의 및 성격 53
Ⅱ. 구성요건 54
9 유기치사상·존속유기치사상죄 54


CHAPTER 02 자유에 대한 죄 56

제1절 협박의 죄 56
1 총설 56
Ⅰ. 의의 및 보호의 정도 56
2 협박죄 57
Ⅰ. 의의 및 성격 57
Ⅱ. 구성요건 57
Ⅲ. 위법성 61
Ⅳ. 소추조건 62
Ⅴ. 타죄와의 관계 62
3 존속협박죄 62
4 특수협박죄 62
5 상습협박죄 63
제2절 강요의 죄 63
1 총설 63
2 강요죄 63
Ⅰ. 의의 및 성격 64
Ⅱ. 구성요건 64
Ⅲ. 위법성 66
Ⅳ. 죄수 및 타죄와의 관계 67
3 중강요죄 68
4 인질강요죄 68
Ⅰ. 의의 및 성격 68
Ⅱ. 구성요건 68
Ⅲ. 죄수 및 타죄와의 관계 69
Ⅳ. 형의 감경 69
5 인질상해·치상죄 69
6 인질살해·치사죄 69
제3절 체포·감금죄 70
1 총설 70
2 체포·감금죄 70
Ⅰ. 의의 및 성격 70
Ⅱ. 구성요건 70
Ⅲ. 위법성 73
Ⅳ. 죄수 및 타죄와의 관계 73
3 존속체포·감금죄 74
4 중체포·감금죄, 존속중체포·감금죄 74
Ⅰ. 의의 및 성격 74
Ⅱ. 구성요건 74
5 특수체포·감금죄 75
6 상습체포·감금죄 75
7 체포·감금치사상죄 75
제4절 약취·유인 및 인신매매의 죄 76
1 총설 76
2 미성년자 약취·유인죄 77
Ⅰ. 의의 및 성격 77
Ⅱ. 구성요건 77
Ⅲ. 위법성 80
Ⅳ. 타죄와의 관계 80
Ⅴ. 형의 감경 80
3 추행·간음·결혼·영리목적 약취·유인죄 80
Ⅰ. 의의 및 성격 80
Ⅱ. 구성요건 80
Ⅲ. 공범관계 82
4 노동력착취·성매매와 성적 착취·장기적출목적 약취·유인죄 82
5 국외이송목적 약취·유인죄 82
6 피약취·유인자 국외이송죄 83
7 인신매매죄 83
Ⅰ. 의의 및 성격 83
Ⅱ. 타죄와의 관계 84
8 추행·간음·결혼·영리목적 인신매매죄 84
9 노동력착취·성매매와 성적 착취·장기적출목적 인신매매죄 84
10 국외이송목적 인신매매죄 85
11 피매매자 국외이송죄 85
12 피약취·유인·매매
·이송자 상해·치상죄 86
13 피약취·유인·매매·이송자 살인·치사죄 86
14 피약취·유인·매매·이송자 수수·은닉죄 86
15 약취·유인·매매·이송목적 모집·운송·전달죄 87
제5절 강간과 추행의 죄 87
1 총설 87
2 강간죄 90
Ⅰ. 의의 및 성격 90
Ⅱ. 구성요건 90
Ⅲ. 죄수 및 타죄와의 관계 93
3 유사강간죄 94
Ⅰ. 의의 및 성격 94
Ⅱ. 객관적 구성요건 94
Ⅲ. 타죄와의 관계 95
4 강제추행죄 96
Ⅰ. 의의 및 성격 96
Ⅱ. 구성요건 96
5 준강간·강제추행죄 99
Ⅰ. 의의 및 성격 99
Ⅱ. 구성요건 99
6 미성년자의제강간·강제추행죄 100
Ⅰ. 의의 및 성격 100
Ⅱ. 구성요건 101
7 강간 등 상해·치상죄,강간 등 살인·치사죄 102
Ⅰ. 의의 및 성격 102
Ⅱ. 구성요건 102
Ⅲ. 죄수 및 타죄와의 관계 105
8 미성년자·심신미약자 간음·추행죄 106
Ⅰ. 의의 및 성격 106
Ⅱ. 구성요건 106
9 피감호자간음죄 108
Ⅰ. 의의 및 성격 108
Ⅱ. 구성요건 108
10 피구금자간음죄 109
Ⅰ. 의의 및 성격 109
Ⅱ. 구성요건 109
11 상습범 109


CHAPTER 03 명예와 신용에 관한 죄 110

제1절 명예에 관한 죄 110
1 총설 110
Ⅰ. 개관 110
Ⅱ. 보호법익과 보호정도 110
2 명예훼손죄 112
Ⅰ. 의의 및 성격 112
Ⅱ. 구성요건 113
Ⅲ. 위법성 121
Ⅳ. 소추조건 126
Ⅴ. 죄수 및 타죄와의 관계 126
3 사자의 명예훼손죄 127
Ⅰ. 의의 및 성격 127
Ⅱ. 구성요건 127
Ⅲ. 소추조건 128
4 출판물 등에 의한 명예훼손죄 128
Ⅰ. 의의 및 성격 128
Ⅱ. 구성요건 128
Ⅲ. 위법성 131
Ⅳ. 소추조건 131
5 모욕죄 131
Ⅰ. 의의 및 성격 131
Ⅱ. 구성요건 131
Ⅲ. 위법성 133
제2절 신용·업무와 경매에 관한 죄 134
1 총설 134
Ⅰ. 개관 134
Ⅱ. 구성요건 개관 134
2 신용훼손죄 134
Ⅰ. 신용훼손죄의 의의 134
Ⅱ. 구성요건 135
Ⅲ. 죄수 및 타죄와의 관계 136
3 업무방해죄 137
Ⅰ. 의의 및 성격 137
Ⅱ. 구성요건 137
Ⅲ. 위법성 146
Ⅳ. 죄수 및 타죄와의 관계 147
4 컴퓨터업무방해죄 147
Ⅰ. 의의 및 성격 147
Ⅱ. 객관적 구성요건 148
Ⅲ. 죄수 및 타죄와의 관계 149
5 경매·입찰 방해죄 150
Ⅰ. 의의 및 성격 150
Ⅱ. 구성요건 150
Ⅲ. 타죄와의 관계 152


CHAPTER 04 사생활의 평온에 대한 죄 154

제1절 비밀침해의 죄 154
1 총설 154
2 비밀침해죄 154
Ⅰ. 의의 및 보호법익 154
Ⅱ. 구성요건 154
Ⅲ. 위법성 155
Ⅳ. 소추조건 156
3 업무상 비밀누설죄 156
Ⅰ. 의의 및 성격 156
Ⅱ. 구성요건 156
Ⅲ. 위법성 157
Ⅳ. 소추조건 157
제2절 주거침입의 죄 158
1 총설 158
2 주거침입죄 158
Ⅰ. 의의 및 성격 158
Ⅱ. 구성요건 159
Ⅲ. 위법성 165
Ⅳ. 죄수 및 타죄와의 관계 166
3 퇴거불응죄 167
Ⅰ. 의의 및 성격 167
Ⅱ. 구성요건 167
4 특수주거침입죄 168
5 주거·신체수색죄 168


CHAPTER 05 재산에 대한 죄 170

제1절 재산죄의 기본개념 170
1 재산죄의 분류 170
2 재산죄의 객체 170
Ⅰ. 재물 170
Ⅱ. 재산상 이익 174
3 형법상의 점유 175
Ⅰ. 점유의 의의 175
Ⅱ. 점유의 요건 175
Ⅲ. 점유의 기능 178
Ⅳ. 점유의 주체 179
4 불법영득의사 181
Ⅰ. 의의 및 성격 181
Ⅱ. 불법영득의사의 요부 181
Ⅲ. 불법영득의사의 내용 181
Ⅳ. 불법영득의사의 대상 183
Ⅴ. 불법영득의사의 ‘불법’의 의미 184
Ⅵ. 사용절도 186
5 친족상도례 187
Ⅰ. 서설 188
Ⅱ. 적용범위 188
Ⅲ. 장물죄의 특례 191
Ⅳ. 개별적 문제 191
제2절 절도의 죄 192
1 총설 192
2 절도죄 193
Ⅰ. 의의 및 성격 193
Ⅱ. 구성요건 193
Ⅲ. 죄수 및 타죄와의 관계 199
3 야간주거침입절도죄 200
Ⅰ. 의의 및 성격 200
Ⅱ. 구성요건 200
4 특수절도죄 201
Ⅰ. 의의 및 성격 201
Ⅱ. 구성요건 202
Ⅲ. 죄수 및 타죄와의 관계 204
5 자동차 등 불법사용죄 205
Ⅰ. 의의 및 성격 205
Ⅱ. 구성요건 205
6 상습절도죄 206
Ⅰ. 의의 및 성격 206
Ⅱ. 죄수 및 타죄와의 관계 206
제3절 강도죄 207
1 총설 207
2 강도죄 208
Ⅰ. 의의 및 성격 208
Ⅱ. 구성요건 208
Ⅲ. 위법성 212
Ⅳ. 죄수 및 타죄와의 관계 213
3 특수강도죄 214
Ⅰ. 의의 및 성격 214
Ⅱ. 구성요건 214
4 준강도죄·준특수강도죄 215
Ⅰ. 의의 및 성격 215
Ⅱ. 구성요건 216
Ⅲ. 죄수 및 타죄와의 관계 219
Ⅳ. 관련문제 219
5 인질강도죄 222
6 강도상해·치상죄 222
Ⅰ. 의의 및 성격 223
Ⅱ. 구성요건 223
Ⅲ. 공범관계 224
7 강도살인·치사죄 225
Ⅰ. 의의 및 성격 225
Ⅱ. 구성요건 225
Ⅲ. 공범관계 226
8 강도강간죄 227
Ⅰ. 구성요건 227
Ⅱ. 죄수 228
9 해상강도죄, 해상강도상해·치상·살인·치사·강간죄 228
10 상습강도죄 229
11 강도예비·음모죄 229
제4절 사기죄 230
1 총설 230
2 사기죄 231
Ⅰ. 의의 및 성격 231
Ⅱ. 구성요건 231
Ⅲ. 위법성 258
Ⅳ. 죄수 및 타죄와의 관계 259
Ⅴ. 관련문제 262
3 컴퓨터 등 사용사기죄 263
Ⅰ. 의의 및 성격 263
Ⅱ. 구성요건 264
Ⅲ. 죄수 및 타죄와의 관계 266
4 신용카드 관련범죄 267
Ⅰ. 서설 267
Ⅱ. 신용카드범죄의 유형 267
5 준사기죄 272
Ⅰ. 의의 및 성격 272
Ⅱ. 구성요건 272
6 편의시설부정이용죄 272
Ⅰ. 의의 및 성격 273
Ⅱ. 구성요건 273
7 부당이득죄 273
Ⅰ. 의의 및 성격 273
Ⅱ. 구성요건 274
8 상습사기죄 275
제5절 공갈의 죄 276
1 총설 276
2 공갈죄 276
Ⅰ. 의의 및 성격 276
Ⅱ. 구성요건 276
Ⅲ. 위법성 279
Ⅳ. 죄수 및 타죄와의 관계 280
3 특수공갈죄 281
4 상습공갈죄 281
제6절 횡령의 죄 282
1 총설 282
2 횡령죄 282
Ⅰ. 의의 및 성격 283
Ⅱ. 구성요건 283
Ⅲ. 공범관계 311
Ⅳ. 죄수 및 타죄와의 관계 312
3 업무상 횡령죄 314
4 점유이탈물횡령죄 315
Ⅰ. 의의 및 성격 315
Ⅱ. 구성요건 315
제7절 배임의 죄 316
1 총설 316
2 배임죄 317
Ⅰ. 의의 및 성격 317
Ⅱ. 구성요건 317
Ⅲ. 공범관계 336
Ⅳ. 죄수 및 타죄와의 관계 337
Ⅴ. 이중매매와 이중저당의 형사책임 339
3 업무상 배임죄 346
4 배임수재죄 347
Ⅰ. 의의 및 성격 347
Ⅱ. 구성요건 347
5 배임증재죄 354
제8절 장물의 죄 356
1 총설 356
Ⅰ. 개관 356
Ⅱ. 장물죄의 본질 356
Ⅲ. 장물 357
2 장물죄 361
Ⅰ. 의의 및 성질 362
Ⅱ. 구성요건 362
Ⅲ. 타죄와의 관계 365
Ⅳ. 친족상도례 366
3 상습장물죄 366
4 업무상과실·중과실 장물죄 367
제9절 손괴의 죄 368
1 총설 368
2 손괴죄 368
Ⅰ. 의의 및 성격 368
Ⅱ. 구성요건 368
Ⅲ. 위법성 372
Ⅳ. 타죄와의 관계 372
3 공익건조물파괴죄 373
4 중손괴죄·손괴치사상죄 374
5 특수손괴죄 374
6 경계침범죄 375
Ⅰ. 의의 및 성격 375
Ⅱ. 구성요건 375
제10절 권리행사를 방해하는 죄 376
1 총설 376
2 권리행사방해죄 376
Ⅰ. 의의 및 성질 376
Ⅱ. 구성요건 377
3 점유강취죄 380
4 준점유강취죄 381
5 중권리행사방해죄 381
6 강제집행면탈죄 381
Ⅰ. 의의 및 성격 381
Ⅱ. 구성요건 381
Ⅲ. 공범관계 387
Ⅳ. 죄수 및 타죄와의 관계 388

● 판례색인 390

이책의 머리말

오로형 4판을 시작하기에 앞서

전판까지의 오로형은 내용의 충실도를 끌어올리는 과정에 집중해왔습니다.
그래서 형법 전체를 1,200여 페이지를 상회할 정도로 많은 내용을 담게 되었습니다. 이점은 변호사시험을 준비하는 분들 입장에선 다소 부담이 되었을 것이라 생각합니다.
이러한 분량으로 인해 기본서(또는 요약서)를 형법학습에 있어 참고교재 정도로 생각하는 분들이 많아 보입니다. 그러나 이는 형법은 시간을 투자해야 하는 절대시간을 확보해야 하고, 총론의 수학적 접근을 거치지 않으면 각론에서 암기할 것이 많은 과목이라는 오해를 가질 수 밖에 없다고 생각합니다.
게다가 이번 9회 변호사시험은 기본서를 참고교재로 이용하는 경우, 선택형은 말할 것도 없고 사례형에서도 이례적으로 8회에서 출제되었던 논점도 포함하여 전영역을 물어보는 만큼, 발췌식 학습이 학습의 강략을 조정하는데 도움을 줄 수 있을지 언정, 사상누각의 불안한 기초로 시험에 임할 수 밖에 없을 것입니다. 또한 형법은 조만간 40문제의 사법시험 형태의 선택형 시험으로 바뀌는 만큼 기본을 쌓는 과정을 저학년부터 틈틈히해야 할 필요성이 날로 증가하고 있습니다.
그래서 이번 4판에서는 변호사시험이 목전에 있는 분들을 포함하여, 형법을 처음 접하는 저학년생들도 학습 범위에 맞출 수 있도록 분권을 하였으며, 대신 변호사시험이 채 1년도 안 남은 분들은 사례형에 특화된 「오로형 사기」 를 함께 선을 보여 필요성에 맞게 선택할 수 있도록 하였습니다.
따라서 본 교재는 기본 기능을 충실히 하고, 저학년의 형법 기본이론서 접근성을 강화하기 위해 아래와 같이 개정을 하였습니다.

총론과 각론의 분리

총론을 1권, 각론에서 개인적 법익을 2권, 사회적, 국가적 법익을 3권으로 하여 전 3권으로 분권을 했습니다.
분권의 목적은 앞서 설명한대로 기본이론교재의 분량을 줄이는 접근성 강화로, 형법을 처음 접하는 1학년과 기본이론을 다시 정리하고자 하는 수험생들, 그리고 분권 영역에 맞게 강약을 조절하여 학습하기를 윈하는 수험생들애게 시간활용에 좋은 도구가 될 것으로 생각됩니다. 게다가 기존의 1200여 페이지가 넘어가는 분량을 200페이지 이상 줄였습니다.


각론의 경우
오로형Ⅱ(각론Ⅰ), 오로형Ⅲ(각론Ⅱ) 두 권으로 나눈 이유는, 사회적 법익과 국가적 법익에 관한 죄의 경우, 형사소송법과 인접한 내용이 많아 형사소송법의 일반적 내용과 함께 학습하는 것이 효율적이라고 판단했기 때문에, 별권으로 오로형Ⅲ(각론Ⅱ, 사회적·국가적 법익에 관한 죄)로 분리하였습니다. 따라서 본 책은 개인적 법익에 관한 죄로만 구성하였고, 실제 기본 입문 강의 또한 오로형Ⅰ과 오로형Ⅱ에 한정해서 기본강의가 진행이 됩니다. 오로형Ⅲ은 상반기 중에 3회~4회 분량의 특강으로 정리할 수 있도록 하겠습니다.


분량을 줄이는 방법

전판 교재에 수록되어 있던 ‘기출사례’와 관련 ‘팁’은 삭제하였습니다.
대신 이 삭제 부분은 오로형 시리즈 중 「오로형사기」에 옮기는 것이 사례학습에 전문성을 강화할 수 있는 것으로 보입니다. 다만, 삭제된 내용은 쟁점정리 부분을 보완하여 대체하였기 때문에 쟁점정리를 통하여 사례형 학습에 기초도구로써 활용을 할 수 있도록 정리했습니다.

(1) 기출문제지문의 삭제
기출문제지문은 좀 더 효율적으로 정리하기 위해 정선지문집에 이를 편입을 하고 본 교재에서는 이를 삭제하였습니다. 이는 편집 구성에서도 분량을 줄이는 측면과 지문을 배치하면서 일부지문을 배치한다고 하여 다시 지문정리를 해야 하기 때문에 오히려 지문 정리는 특화된 정선지문집에 그 역할을 넘기고 본 교재에서는 기본내용을 강화하였습니다. 그럼에도 불구하고 기출문제의 출처는 해당 본문영역에 표기하는 것을 유지하였습니다. 이는 어떤 부분이 선택형(객관식) 영역에서 자주 출제되는지 한 눈에 보여주기 위함입니다.

(2) 판례의 정비
자기낙태죄 및 업무상동의·부동의낙태죄에 관한 헌법불합치 결정 등을 반영하였고, 2019. 10. 17. 선고분까지의 주요판례를 수록하고 지엽적 판례는 대폭 삭제하여, 총론의 판례를 약 1100개로 정리하였습니다.

마지막으로 본서의 외형적인 변화는 기본이론서 조차 볼 시간이 없었다는 변호사시험 응시자의 후일담에서부터 시작이 되었습니다. 필자는 본서를 총론 편 I 과 각론 II, III으로 분권을 하면서 저학년에서도 꾸준히 시작을 했으면 하는 마음입니다. 그렇다고 본서가 저학년을 대상으로 한다고 해서 입문서는 아닙니다. 법원행시 대상의 수험생들도 본서를 기반으로 기본강의를 진행하는 만큼, 내용이 부족의 문제는 없을 것이라 생각합니다.
지난해 ‘형사핵정’을 통하여 보내 주신 성원에 감사드립니다. 이러한 성원에 힘입어 ‘오로형사기’의 개정판이 결정될 수 있었고, 본서 등 사례형 문제를 다루는 교재의 사례에 대한 접근방법을 달리 할 수 있었습니다.
아무쪼록 본서가 형법을 조금이라도 부담스럽지 않게 다가갈 수 있는 계기가 되었으면 합니다.