2021 김원욱 경찰 헌법 기본권론

제1편 기본권론
제1장 기본권 총론 / 4
제1절 기본권의 의의 4
제1항 기본권의 의의 4
Ⅰ. 인권과 기본권 4
Ⅱ. 기본권과 제도적 보장 4
제2항 기본권 보장의 역사 5
Ⅰ. 각국의 역사 5
Ⅱ. 현대적 상황 5
제2절 기본권의 법적 성격 6
Ⅰ. 헌법학의 관점 6
1. 법실증주의 6
2. 결단주의 6
3. 통합주의 6
Ⅱ. 현행 헌법의 관점 6
1. 주관적 공권 6
2. 이중적 성격 6
제3절 기본권의 주체 8
Ⅰ. 국민의 기본권 주체성 8
1. 기본권 보유능력 8
2. 기본권 행사능력 8
Ⅱ. 외국인의 기본권 주체성 9
1. 학설대립 9
2. 헌법재판소의 입장 9
3. 개별적인 기본권 9
Ⅲ. 법인의 기본권 주체성 11
1. 사법인의 기본권 주체성 인정여부 11
2. 공법인의 기본권 주체성 14
Ⅳ. 정당의 기본권 주체성 16
제4절 기본권의 효력 18
제1항 기본권의 대국가적 효력 18
Ⅰ. 권력작용 18
Ⅱ. 비권력작용 18
제2항 기본권의 대사인적 효력 19
Ⅰ. 각국의 이론 19
Ⅱ. 한국 헌법 19
1. 헌법규정 19
2. 학설의 입장 19
3. 대법원의 입장 20
제5절 기본권의 갈등 21
제1항 기본권의 경합 21
1. 구별 개념 21
2. 기본권 경합의 해결 방법 21
제2항 기본권의 충돌 24
1. 구별개념 24
2. 기본권 충돌의 해결방법 24
제6절 기본권의 제한과 한계 27
제1항 기본권 제한의 의의 27
제2항 기본권의 내재적 한계 27
Ⅰ. 의의 27
Ⅱ. 우리 헌법에서의 인정여부 27
1. 헌법재판소의 입장 28
2. 대법원의 입장 28
제3항 기본권 제한의 유형 29
Ⅰ. 헌법유보 29
Ⅱ. 법률유보 30
제4항 기본권 제한의 일반원칙 31
Ⅰ. 제한의 대상 31
Ⅱ. 제한의 목적 31
1. 국가안전보장 31
2. 질서유지 31
3. 공공복리 31
Ⅲ. 제한의 형식 32
1. 형식적 의미의 법률 32
2. 실질적 의미의 법률 32
3. 조례와 행정규칙 33
Ⅳ. 제한의 정도 33
1. 비례의 원칙 (과잉금지원칙) 33
2. 기본권 제한의 한계 35
Ⅴ. 과잉금지원칙의 차별적 적용 36
1. 인간의 존엄성과 부차적 자유 36
2. 핵심적 자유와 사회적 자유 36
3. 동물에 대한 재산권 36
4. 자격제도 37
5. 기간제 근로계약 37
6. 법정형 37
Ⅵ. 특별권력관계와 기본권의 제한 38
1. 특별권력관계의 유형 38
2. 특별권력관계에 대한 사법심사 38
제7절 기본권의 확인과 보장 40
Ⅰ. 국가의 기본권 보호의무 40
1. 기본권 보장과의 관계 40
2. 기본권 보호의 대상 40
3. 심사기준 - 과소보호금지원칙 40
Ⅱ. 관련 헌재판례 41
제8절 기본권의 침해와 구제 46
Ⅰ. 국가기관에 의한 기본권 침해와 구제 46
1. 행정기관에 의한 침해와 구제 46
2. 입법기관에 의한 침해와 구제 47
3. 사법기관에 의한 침해와 구제 47
Ⅱ. 국가인권위원회에 의한 구제 48
1. 국가인권위원회법의 목적과 적용범위48
2. 국가인권위원회의 성격과 구성 49
3. 국가인권위원회의 조사대상과 구제방법51
제2장 포괄적 기본권 / 53
제1절 인간의 존엄과 가치 53
제1항 인간의 존엄과 가치의 개관 53
Ⅰ. 서설 53
Ⅱ. 법적 성격 53
1. 최고규범성과 기본권성 53
2. 헌법 제10조와 헌법 제37조 제1항과의
관계 54
Ⅲ. 주체 55
제2항 인간의 존엄과 가치의 내용 56
Ⅰ. 인격권 56
1. 일반적 인격권과 개별적 인격권 56
2. 인격권 주체의 범위 56
3. 인격권의 내용 59
Ⅱ. 생명권 61
1. 헌법적 근거 61
2. 생명권의 주체 61
3. 관련문제 61
Ⅲ. 인간의 존엄과 가치 관련 헌재판례 64
1. 교도소 수형자 64
2. 미결수용자 65
3. 경찰서 유치장 66
4. 신체 수색 66
5. 기타 사례 67
제2절 행복추구권 68
제1항 행복추구권의 개관 68
1. 의의 68
2. 연혁 68
3. 주체 68
4. 법적 성격 68
제2항 행복추구권의 내용 69
Ⅰ. 행복추구권의 포괄성 69
Ⅱ. 일반적 행동자유권 71
1. 기부금품 모집 72
2. 형사처벌, 형사절차 72
3. 도로교통 74
4. 계약자유, 사적자치, 자기결정, 자기책임76
5. 약자 보호, 건강보호 79
6. 법인운영 80
7. 국어교육 81
8. 혼인자유, 결혼식 접대 82
9. 소질, 자아실현 82
10. 문화향유, 생활공간 83
11. 개인취미, 위험할 권리, 휴식권 84
12. 기타의 판례 85
Ⅲ. 자기결정권 86
1. 자기결정권의 주체 86
2. 자기결정권의 내용 87
3. 자기책임의 원리 87
제3절 평등권 92
제1항 평등권과 평등원칙 92
Ⅰ. 평등권 92
1. 헌법 제11조 제1항 92
2. 헌법 제11조 제2항과 제3항 94
Ⅱ. 평등원칙 95
1. 헌법의 최고원리 95
2. 실질적 평등과 단계적 개선 95
제2항 평등권의 심사기준 96
Ⅰ. 비교집단의 존재 96
Ⅱ. 합리적 차별의 심사기준 96
1. 완화된 심사척도 96
2. 엄격한 심사척도 98
Ⅲ. 적극적 평등실현조치 101
제3항 평등권에 대한 판례 102
1. 국가기관과 국민에 대한 차별 102
2. 시험에서 가산점을 주거나 우선권 부여103
3. 보상금 또는 지원금을 주는 수혜적 법률
106
4. 단계적 시행 또는 소급제한이나 경과규정112
5. 형벌체계의 균형 또는 형사절차 관련 차별115
6. 공직 또는 직업 관련 차별 123
7. 자격 또는 지위 관련 차별 127
8. 가족 간의 차별 131
제3장 자유권적 기본권 / 132
제1절 신체의 자유권 132
제1항 신체자유의 실체적 보장 132
Ⅰ. 죄형법정주의 132
1. 법률주의(관습형법금지원칙, 포괄위임
입법금지원칙) 133
2. 명확성원칙 135
3. 형법불소급의 원칙 143
4. 유추해석금지의 원칙 148
Ⅱ. 일사부재리원칙 149
1. 의의 149
2. 이중위험금지원칙과의 구별 149
3. 일사부재리원칙의 적용범위 149
4. 일사부재리 관련 판례 150
Ⅲ. 연좌제의 금지 154
1. 연좌제금지의 이론적 배경 154
2. 친족행위에 대한 해석 154
제3항 신체자유의 절차적 보장 157
Ⅰ. 적법절차의 원칙 157
1. 적법절차의 연혁 157
2. 적법절차의 성격 157
3. 적법절차의 적용 158
4. 적법절차 관련 판례 159
Ⅱ. 진술거부권 162
1. 고문을 받지 아니할 권리 162
2. 진술거부권의 연혁 162
3. 진술거부권의 의미 163
4. 진술거부권 관련 판례 163
Ⅲ. 영장주의 164
1. 영장주의의 연혁 164
2. 영장주의의 의미와 성격 164
3. 영장주의의 적용대상 165
4. 영장주의의 적용범위 165
5. 영장주의의 내용 166
6. 관련 헌재판례 168
Ⅳ. 변호인의 조력을 받을 권리 170
1. 주체 - 체포구속을 당한 모든 사람 170
2. 변호인조력권의 적용범위 172
3. 변호인조력권의 구체적 내용 173
Ⅴ. 체포구속이유고지제도 178
1. 의의와 발전 178
2. 법적 성격 179
3. 내용 179
Ⅵ. 체포구속적부심사제도 180
1. 의의와 발전 180
2. 법적 성격 180
3. 심사청구의 주체 181
4. 내용과 절차 182
Ⅶ. 자백의 증거능력과 증명력 제한 183
1. 의의 183
2. 내용 183
3. 보강증거 183
Ⅷ. 무죄추정의 원칙 184
1. 의미와 연혁 184
2. 무죄추정의 효과 184
3. 무죄추정의 적용범위 184
4. 무죄추정원칙 관련 판례 185
Ⅸ. 신체의 자유 관련 판례 189
제2절 사생활 자유권 191
제1항 사생활의 비밀과 자유 191
Ⅰ. 사생활 자유권의 개관 191
1. 사생활 자유권의 연혁 191
2. 사생활 자유권의 성격 191
3. 사생활 자유권의 주체 191
Ⅱ. 사생활의 보호영역 192
1. 사생활자유권의 보호영역 192
2. 사생활자유권으로 보호되지 않는 영역192
Ⅲ. 사생활 자유권의 효력 194
1. 사생활 보호의 효력 194
2. 사생활 보호의 한계 194
Ⅳ. 개인정보자기결정권 196
1. 개인정보의 보호내용 196
2. 개인정보자기결정권 관련 판례 197
제2항 주거의 자유 207
Ⅰ. 주거의 자유의 개관 207
1. 의의와 연혁 207
2. 주거자유의 주체 207
Ⅱ. 주거의 자유의 내용과 효력 207
1. 주거의 범위 207
2. 주거자유의 효력 207
3. 영장주의 208
4. 영장주의의 예외 208
Ⅲ. 주거의 자유 관련 판례 208
제3항 거주·이전의 자유 209
Ⅰ. 거주이전자유의 개관 209
1. 의의와 연혁 209
2. 주체 209
3. 법적 성격 209
Ⅱ. 거주이전자유의 보호영역 210
1. 생활의 근거지 보호 210
2. 국내이주의 자유 211
3. 해외여행과 국적변경의 자유 212
Ⅲ. 거주이전의 자유 관련 판례 212
제4항 통신의 자유 215
Ⅰ. 통신자유의 개관 215
1. 의의 215
2. 연혁 215
3. 주체 215
Ⅱ. 통신자유의 성격과 보호영역 216
1. 사생활의 비밀과 자유에서 파생 216
2. 통신의 자유로 보호되는 영역 216
Ⅲ. 통신비밀보호법 217
1. 정의규정 217
2. 타인간의 대화 녹음 등 금지 217
3. 불법감청 내용의 증거사용 금지 218
4. 인터넷회선 감청 (패킷감청) 218
5. 범죄수사를 위한 통신제한조치 219
6. 통신제한조치의 집행 219
7. 감청설비에 대한 인가 220
8. 범죄수사를 위한 확인자료제공 220
Ⅳ. 기타 법률 관련 판례 221
제3절 정신적 자유권 223
제1항 양심의 자유 223
Ⅰ. 양심의 자유의 개관 223
1. 연혁 223
2. 성격 223
3. 주체 223
Ⅱ. 양심의 내용 224
Ⅲ. 양심의 자유의 내용 225
1. 양심형성의 자유 225
2. 양심을 표명하지 않을 자유 225
3. 작위에 의한 양심실현의 자유 227
4. 부작위에 의한 양심실현의 자유 227
Ⅳ. 양심의 자유 관련 판례 230
제2항 종교의 자유 231
Ⅰ. 서설 231
1. 의의와 연혁 231
2. 주체 231
Ⅱ. 종교의 자유의 내용 231
1. 신앙의 자유 231
2. 종교행위의 자유 231
Ⅲ. 종교교육에 대한 심사 232
1. 사법심사의 원칙적 자제 232
2. 사법심사로 위법성 인정 233
Ⅳ. 종교의 자유 관련 판례 233
Ⅴ. 국교부인과 정교분리의 원칙 234
1. 종교에 대한 동등한 대우 234
2. 문화로 관습화된 종교의식 235
제3항 언론·출판의 자유 236
Ⅰ. 서설 236
1. 의의 236
2. 연혁 237
3. 주체 237
Ⅱ. 언론출판자유의 내용 238
1. 의사표현의 자유 238
2. 알권리 239
3. 언론기관접근권(Access권) 243
4. 언론기관의 자유 246
Ⅲ. 언론출판자유의 제한 249
1. 언론출판의 자유의 제한가능성 249
2. 허가검열금지의 원칙 251
3. 절대 금지되는 검열의 요건 251
4. 언론규제입법의 합헌성 판단기준 252
5. 사전허가검열 관련 판례 255
Ⅳ. 언론출판자유의 한계 260
1. 명예훼손 또는 모욕 260
2. 성범죄 262
제4항 집회·결사의 자유 264
Ⅰ. 집회의 자유 264
1. 집회의 개념 264
2. 집회자유의 개관 265
3. 집회자유의 내용 266
4. 집회자유의 제한 267
5. 집회 및 시위에 관한 법률 268
Ⅱ. 결사의 자유 274
1. 서설 274
2. 결사의 자유의 내용 275
3. 결사의 자유의 제한 276
4. 결사의 자유 관련 판례 276
제5항 학문과 예술의 자유 280
Ⅰ. 학문의 자유의 개관 280
1. 의의 280
2. 연혁 280
3. 법적 성격 280
4. 주체 280
Ⅱ. 학문자유의 내용 280
1. 헌법상 학문의 자유 280
2. 교수의 자유 281
3. 대학의 자유 282
Ⅲ. 예술의 자유 286
1. 의의와 연혁 286
2. 주체 286
3. 예술의 자유의 내용 287
4. 예술의 자유의 제한과 한계 287
5. 저작자, 발명가, 과학기술자,
예술가의 권리 287
제4장 경제적 기본권 / 288
제1절 재산권 288
Ⅰ. 서설 288
1. 재산권의 보장 288
2. 성격 및 주체 288
Ⅱ. 재산권의 범위 289
Ⅲ. 재산권의 제한 290
1. 법률로 형성 (헌법 제23조 제1항) 290
2. 공공복리 적합성 (헌법 제23조 제2항)290
3. 공용침해와 정당한 보상
(헌법 제23조 제3항) 291
Ⅳ. 재산권 관련 판례 293
1. 국가의 개발계획 293
2. 국가의 부조금 299
3. 세금 부과 303
4. 민간사업에 대한 제한 306
5. 사법관계에 대한 제한 309
6. 시효와 기간 317
7. 우편송달 318
8. 기타 판례 318
제2절 직업의 자유 320
Ⅰ. 서설 320
1. 직업의 자유의 의미 320
2. 직업의 개념요소 320
3. 직업의 자유의 연혁 321
4. 직업의 자유의 성격 321
Ⅱ. 직업의 자유의 주체 322
1. 외국인의 직업의 자유 322
2. 외국인의 직장선택의 자유 322
Ⅲ. 직업의 자유의 내용 323
Ⅳ. 단계이론 324
1. 1단계 - 직업수행의 자유 제한 324
2. 2단계 - 주관적 사유에 의한 직업선택의
자유 제한 324
3. 3단계 - 객관적 사유에 의한 직업선택의
자유 제한 325
Ⅴ. 관련 헌재판례 326
1. 영업과 관련된 제한 326
2. 자격과 관련된 제한 330
3. 기타의 제한 350
제3절 소비자의 권리 352
1. 개념 352
2. 연혁 352
3. 헌법적 근거 352
4. 성격과 주체 352
제5장 참정권 / 353
제1절 국민투표권 354
1. 국민발안권 354
2. 국민소환권 354
3. 국민표결권 354
제2절 선거권 355
제3절 공무담임권 356
1. 공무담임권의 의의 356
2. 공무담임권의 보호영역 356
3. 공무담임권의 제한 357
4. 공무담임권 관련 판례 357
제6장 청구권적 기본권 / 365
제1절 청원권 365
Ⅰ. 청원권의 개관 365
1. 의의 365
2. 연혁 365
3. 성격 365
4. 주체 366
Ⅱ. 청원권의 내용 366
1. 청원대상기관 366
2. 청원사항 366
3. 청원금지사항 366
4. 청원의 절차 367
제2절 재판청구권 371
Ⅰ. 재판청구권의 개관 372
1. 의의 372
2. 연혁 372
3. 주체 372
4. 성격 372
Ⅱ. 재판청구권의 내용 372
1. 헌법과 법률이 정한 법관 372
2. 법률에 의한 재판 381
3. 군사재판을 받지 않을 권리 388
4. ‘신속한 공개재판’을 받을 권리 390
5. ‘공정한 재판’을 받을 권리 393
6. 형사피해자의 재판절차진술권 399
Ⅲ. 재판청구권의 효력과 제한 400
1. 재판청구권의 효력 400
2. 재판청구권의 제한 400
3. 위헌심사기준 401
제3절 국가배상청구권 403
Ⅰ. 국가배상청구권의 개관 403
1. 의의 403
2. 연혁 403
3. 헌법 규정 403
4. 법적 성격 403
5. 주체 404
Ⅱ. 국가배상청구권의 성립요건 404
1. 공무원의 직무상 불법행위로 손해발생404
2. 영조물의 하자로 인한 손해발생 406
Ⅲ. 국가배상청구의 방법 407
1. 국가배상청구의 상대방 407
2. 국가배상책임의 성격 407
3. 국가배상의 기준과 범위 408
4. 구상권의 행사 408
Ⅳ. 국가배상청구의 절차 409
1. 임의적 배상결정 전치주의 409
2. 소멸시효 409
3. 양도 및 압류 제한 411
Ⅴ. 국가배상청구의 제한과 한계 411
1. 헌법의 제한 411
2. 국가배상법의 제한 411
제4절 형사보상청구권 413
Ⅰ. 형사보상청구권의 개관 413
1. 의의 413
2. 연혁 및 헌법규정 413
3. 법적 성격 413
4. 주체 413
Ⅱ. 형사보상청구권의 요건 414
1. 무과실 구금 414
2. 불기소처분 또는 무죄판결 414
Ⅲ. 형사보상청구의 절차 415
1. 피의자 보상 절차 415
2. 피고인 보상 절차 416
3. 양도, 압류금지 417
Ⅳ. 형사보상과 명예회복의 내용 417
1. 정당한 보상 417
2. 손해배상과의 관계 418
3. 명예회복 절차 418
제5절 범죄피해자구조청구권 419
Ⅰ. 범죄피해자구조청구권의 개관 419
1. 의의 419
2. 연혁 419
3. 법적 성격 419
4. 주체 419
Ⅱ. 범죄피해자구조청구권의 내용 420
1. 구조청구의 요건 420
2. 구조금의 내용 421
3. 구조청구권의 보충성 421
Ⅲ. 구조금의 지급방법과 절차 422
제7장 사회적 기본권 / 423
Ⅰ. 서설 423
1. 의의 423
2. 연혁 423
Ⅱ. 사회적 기본권의 내용 423
1. 주체 423
2. 효력 423
Ⅲ. 사회적 기본권의 성격 423
1. 학설 423
2. 헌법재판소 판례 424
제1절 인간다운 생활권 425
Ⅰ. 개관 425
1. 의의 425
2. 연혁 425
3. 헌법규정 425
4. 주체 425
5. 법적 성격 425
Ⅱ. 위헌심사기준 426
Ⅲ. 사회보장수급권 426
Ⅳ. 헌재 판례 427
1. 입법부작위 427
2. 생계보호 427
3. 민간인 연금 등 428
4. 공무원 연금 등 430
제2절 교육을 받을 권리 433
제1항 교육을 받을 권리 433
Ⅰ. 교육받을 권리의 개관 433
1. 의의 433
2. 주체 433
3. 법적 성격 433
Ⅱ. 능력에 따라 교육받을 권리 434
1. 헌법상 보장받는 권리 434
2. 헌법상 보장받지 못하는 권리 434
Ⅲ. 의무교육을 무상으로 받을 권리 438
1. 의무교육의 내용 438
2. 의무교육의 성격 438
3. 의무교육의 무상성 438
Ⅳ. 교육을 시킬 자유 441
1. 국가의 교육의무 441
2. 학부모의 교육권 441
3. 교사의 교육권 443
제2항 교육제도 444
Ⅰ. 교육제도 법정주의 444
Ⅱ. 교원지위 법정주의 445
1. 교원지위법정주의의 의미 445
2. 교원의 근로3권 제한 446
제3절 근로의 권리 449
Ⅰ. 근로권리의 개관 449
1. 의의와 연혁 449
2. 법적 성격 449
3. 주체 450
Ⅱ. 근로의 자유의 내용 451
1. 고용증진 정책요구권 451
2. 부당해고 제한 452
3. 임금 보장 455
4. 근로조건 법정주의 456
제4절 근로3권 459
Ⅰ. 근로3권의 개관 459
1. 의의 459
2. 연혁 459
3. 법적 성격 459
4. 주체 460
Ⅱ. 근로3권의 내용 461
1. 단결권 461
2. 단체교섭권 463
3. 단체행동권 465
Ⅲ. 공무원의 근로3권 제한 467
1. 공무원 아닌 자의 근로3권 제한 금지467
2. 공무원의 근로3권 제한 468
3. 주요방위산업체 종사자의 단체행동권제한 472
제5절 환경권 473
Ⅰ. 환경권의 개관 473
1. 의의 473
2. 연혁 473
3. 주체 473
4. 법적 성격 473
Ⅱ. 환경권의 내용 474
1. 환경권에 의한 청구내용 474
2. 환경권의 보호대상 474
Ⅲ. 환경권의 대사인적 효력 475
Ⅳ. 환경소송 475
1. 원고적격의 확대 - 간접적 피해자 475
2. 행정처분의 위법성 판단 - 환경영향평가476
3. 환경침해의 위법성 판단 - 수인한도이론476
4. 인과관계의 입증책임 완화 - 개연성이론477
제6절 혼인과 가족생활의 권리 478
Ⅰ. 혼인과 가족제도의 개관 478
1. 연혁 478
2. 법적 성격 478
Ⅱ. 혼인의 자유의 보장 478
1. 혼인의 자유의 보호영역 478
2. 혼인의 자유에 대한 제한 479
Ⅲ. 가족제도의 보장 479
1. 합산과세 금지 479
2. 친자관계 확인의 자유 480
3. 자녀의 양육권 482
제7절 보건권 483
제8장 국민의 기본적 의무 / 484
Ⅰ. 국민의 의무의 개관 484
1. 연혁 484
2. 의무의 종류 484
Ⅱ. 국민의 의무의 내용 484
1. 국민의 고전적 의무 484
2. 국민의 현대적 의무 485