의료분쟁의 이해

제1장 총 칙

제1절 의료행위 1
Ⅰ. 의료행위 1
1. 의 의 1
2. 구체적 내용 2
(1) 질병의 예방 또는 치료행위 2
(2)의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위 3
Ⅱ. 의료행위의 특수성 6
1. 생명보호 및 건강증진 6
2. 침 습 성 6
3. 전 문 성 6
4. 밀 행 성 6
5. 불확실성 및 재량성 7

제2절 의사와 환자의 법률관계 8
Ⅰ. 총 설 8
Ⅱ. 법률관계 성립 8
1. 계약상 법률관계 8
(1) 계약의 성립 8 (2) 계약 당사자 8
(3) 계약의 성질 10
2. 비계약상 법률관계 11
(1) 의 의 11 (2) 사무관리관계 11
(3) 공법상 관계 12
Ⅲ. 의사와 환자의 의무(권리) 12
1. 의사의 의무 12
(1) 진료(치료)의무 12 (2) 전원의무 13
(3) 진료거부금지의무 23
2. 환자의 의무 29
(1) 진료비 지급의무 29 (2) 협력의무 31

제3절 의료행위의 본질 31
Ⅰ. 총 설 31
Ⅱ. 의사의 치료행위의 정당화 근거 32
1. 개 설 32
2. 치료목적 32
3. 의학적 적응성과 의술적 적정성 33
4. 환자의 승낙 34

제2장 의료분쟁 및 법적 책임

제1절 의료분쟁의 현황 및 해결방안 35
Ⅰ. 총 설 35
Ⅱ. 의료분쟁의 현황 36
1. 의료분쟁 현황 36
2. 의료분쟁의 유형 37
3. 사적(소송외) 분쟁해결 38
(1) 합의 및 화해 38 (2) 조 정 39
Ⅲ. 의료분쟁 예방 및 해결방안 40
1. 사전예방 방안 40
(1) 의사와 환자의 신뢰 관계를 유지하라. 40
(2) 의학지식 함양에 철저히 대비하라. 40
(3) 의료행위의 부작용과 돌발사고를 언제나 염두에 두라. 40
(4) 진료과정은 투명하게 설명의무를 철저히 하라. 41
(5) 진료기록을 세심하게 작성하라. 41
(6) 오진가능성에 주의를 요하며 계속 관찰에 신경을 써라. 41
(7) 어떠한 경우든 의사가 직접 진찰을 하라. 42
(8) 진단서 등 제 증명서 작성은 꼼꼼히 챙겨라. 42
(9) 노약자나 응급환자의 처치에 세심한 주의를 하라. 43
(10) 기본적 법률지식을 습득하라. 43
2. 사후해결 방안 43
(1) 환자.보호자와 진지한 위로와 대화를 하라. 43
(2) 전문가에게 도움을 청하라. 43
(3) 사고후 진료기록부에 눈에 띄는 수정이나 첨삭을 하지 마라. 43
(4) 부검이나 신체감정이 필요함을 인식하라. 44
(5) 재판이나 수사기관을 두려워하지 마라. 44
(6) 환자측의 부당한 요구나 행위를 방치하지 마라. 44
(7)법률가에게 제공하는 의료 자료는 의사가 꼼꼼하게 검토한 이후에 주어야 한다. 45
(8) 사고 당시의 상황이나 경위를 냉정하게 재구성해 보라. 45
(9) 환자의 전원치료에 대하여 최선의 선택을 하라. 45
3. 외국 환자와의 의료분쟁 해결방안 46
Ⅳ. 의료과오소송의 소송절차상 특징 46
Ⅴ. 의료과오소송의 구체적 절차진행 47
1. 소장접수 및 심사 47
2. 진료기록의 제출 및 번역 48
3. 신체감정의 실시 49
4. 사실조회신청 50
5. 진료기록감정의뢰 50

제2절 의료행위 관련 법적 책임 51
Ⅰ. 총 설 51
Ⅱ. 민사상 책임 51
1. 채무불이행책임 52
2. 불법행위책임 52
(1) 고의 또는 과실 53 (2) 위법성 53
(3) 손해발생 53 (4) 인과관계 53
3. 채무불이행 책임과 불법행위책임 비교 54
(1) 당사자 54 (2) 입증책임 문제 54
(3) 소멸시효기간 54 (4) 정 리 57
Ⅲ. 형사상 책임 57
1. 의 의 57
2. 치료행위의 (형)법적 성격 58
(1) 서 언 58 (2) 견해대립 58
3. 범죄성립요건 61
(1) 구성요건해당성 62 (2) 위법성 62
(3) 책 임 63
Ⅳ. 행정상 책임 64
1. 의 의 64
2. 주요 행정처분 64
(1) 서 설 64 (2) 의료기관에 대한 행정처분 64
(3) 의료인에 대한 행정처분 65

제3장 의료과실(malpractice)

제1절 일 반 론 66
Ⅰ. (일반적인 의미에 있어) 과실(주의의무위반)의 의미 66
Ⅱ. 의료과실의 의미 67
Ⅲ. 업무상 과실 68

제2절 주의의무의 내용 68
Ⅰ. 결과예견의무 69
Ⅱ. 결과회피의무 70

제3절 주의의무의 판단기준 71
Ⅰ. 총 설 71
Ⅱ. 일반적 기준 72
1. 의학의 수준 72
2. 의사의 수준 74
3. 의료관행 79
Ⅲ. 구체적 기준 79
1. 의사의 재량권 79
2. 지역차 83
3. 긴급성 85
4. 환자의 특이체질 87
Ⅳ. 기 타 90
1. 민사소송에서의 사실감정등 90
(1) 개 요 90 (2) 의료소송에 있어 증거조사 91
(3) 감정촉탁 회신서 작성시 주의사항 97
2. 형사소송에서의 감정 98

제4절 주의의무 제한 원리 98
Ⅰ. 허용된 위험 이론 98
Ⅱ. 신뢰의 원칙 102
1. 의 의 102
2. 의사 상호간의 신뢰의 원칙 103
(1) 수평적 의료분업 103
(2) 수직적 의료분업 107

제5절 공동불법행위 114
Ⅰ. 서 설 114
Ⅱ. 공동불법행위의 성립 및 효과 115
1. 공동불법행위의 성립요건 115
2. 공동불법행위의 효과 116
Ⅲ. 공동불법행위 주요 사례 117
1. 공동진료의 경우 117
2. 진료자가 교체된 경우 118
3. 다른 사고가 경합한 경우 119

제6절 의료행위 단계별 주의의무 125
Ⅰ. 총 설 125
Ⅱ. 진료단계 및 내용상 주의의무 125
1. 진찰상의 주의의무 125
(1) 의 의 125
(2) 구체적 사례 126
2. 검안상의 주의의무 141
3. 처방상 주의의무 142
4. 주사(투약)상 주의의무 142
(1) 주 사 143
(2) 수 혈 153
(3) 마 취 158
5. 외과적 시술(수술등) 168
(1) 수술상 과실을 인정한 경우 168
(2) 수술상 과실을 부정한 경우 169
6. 환자에 대한 관리.감독의무 173
(1) 과실을 인정한 경우 173
(2) 과실을 부정한 경우 175

제7절 진료과목별 의료과실 사례 178
Ⅰ. 내과영역 178
(1) 주의의무위반을 인정한 경우 178 (2) 주의의무위반을 부정한 경우 178
Ⅱ. 외과영역 181
(1) 주의의무위반을 인정한 경우 181 (2) 주의의무위반을 부정한 경우 186
Ⅲ. 산부인과영역 189
(1) 주의의무위반을 인정한 경우 189 (2) 주의의무위반을 부정한 경우 202
Ⅳ. 소아청소년과영역 212
(1) 주의의무위반을 인정한 경우 212 (2) 주의의무위반을 부정한 경우 213
Ⅴ. 기타과 영역 215
(1) 주의의무위반을 인정한 경우 215 (2) 주의의무위반을 부정한 경우 216

제4장 설명의무

제1절 의의 및 필요성 223
Ⅰ. 총 설 223
Ⅱ. 필요성(인정근거) 223
Ⅲ. 의사의 설명의무와 환자의 동의 225

제2절 설명의무의 내용 226
Ⅰ. 총 설 226
Ⅱ. 설명의 대상(범위) 227
1. 설명의 대상으로 인정한 사항 227
2. 설명의 대상으로 부정한 사항 232
Ⅲ. 설명의 주체 및 상대방 234
1. 설명의 주체 234
2. 설명의 객체(상대방) 236
Ⅳ. 설명의 시기 238
Ⅴ. 설명의 방법 238
1. 기본내용 238
2. 수술동의서 240
(1) 의 의 240 (2) 수술동의서의 법적 효력 241
Ⅵ. 입증책임 243

제3절 설명의무의 면제 244
Ⅰ. 총 설 244
Ⅱ. 면제사유 245
1. 시간적 여유가 없는 경우 246
2. 환자가 설명을 원하지 않는 경우 247
3. 주지의 사실의 경우 247
4. 가정적 승낙에 의한 경우 247
5. 환자에게 심적 부담을 주는 경우 248
Ⅲ. 면제의 한계 249

제4절 설명의무 위반의 효과 251
Ⅰ. 총 설 251
Ⅱ. 위반 내용(요건) 251
Ⅲ. 위반 효과 254

제5장 인과관계와 입증책임

제1절 인과관계 259
Ⅰ. 총 설 259
Ⅱ. 인과관계에 대한 학설 260
1. 조건설 260
2. 상당인과관계설 261
3. 사실적 인과관계 269
Ⅲ. 의료소송에 있어 인과관계 270
1. 의료소송과 인과관계 270
2. 인과관계 존부 판단시 고려사항 270
(1) 의학적 적응성 271 (2) 환자의 특이체질 271
(3) 시간적 근접성 274
3. 구체적 사례 274
4. 의학감정과 인과관계 281
(1) 의 의 281 (2) 감정결과에 기속여부 281
(3) 상반된 감정에 대한 판단 282

제2절 입증책임 286
Ⅰ. 총 설 286
Ⅱ. 입증책임 분배 287
Ⅲ. 입증책임 경감(완화) 288
1. 의 의 288
2. 개연성이론 289
(1) 의 의 289
(2) 법률적 구성방법 289
(3) 문제점 290
3. 사실상 추정론 290
(1) 의 의 290
(2) 사실상 추정론 도입 291
(3) 문제점 301
4. 표현증명의 법리(일응의 추정론) 302
(1) 의 의 302
(2) 표현증명의 본질 303
(3) 추정의 번복 304
(4) 정 리 304
5. 기 타 304
Ⅳ. 입증책임 전환 308
1. 서 설 308
2. 입증책임의 실천적 의미 308
(1) 민사소송에서의 입증책임 308
(2) 형사소송에서의 거증책임 308
(3) 의료소송에 있어 입증책임의 의미 309
3. 입증책임전환 논의 310
(1) 의 의 310
(2) 입증책임 전환 요건 310
(3) 입증책임 전환 근거 311
4. 입증책임전환 논의에 대한 반론 312
(1) 증거가 의료진측에 편중되었다는 주장에 대한 반론 312
(2) 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야라는 주장에 대한 반론 314
(3) 기 타 315
5. 결 론 315
Ⅴ. 입증방해 316
1. 의 의 316
2. 입증방해의 요건 317
(1) 의무위반행위 317 (2) 인과관계 322
(3) 귀책사유 322
3. 입증방해의 효과(소송상 제재) 322
(1) “진실한 것으로 인정할 수 있다”의 의미 322
(2) 법적 근거가 없는 경우 323

제6장 손해발생과 손해배상액 산정

제1절 손해발생 325
Ⅰ. 총 설 325
Ⅱ. 손해의 종류(손해배상범위 확정) 325
1. 재산상 손해 326
(1) 적극적 손해 326 (2) 소극적 손해(일실수익) 338
(3) 산정방법 357
2. 비재산적 손해(위자료) 358
(1) 의 의 358 (2) 법적 성질 359
Ⅲ. 손해배상범위 364
1. 통상손해 364
2. 특별손해 364
3. 정 리 364

제2절 손해배상액 산정 365
Ⅰ. 총 설 365
Ⅱ. 손익상계 365
1. 의 의 365
2. 허용요건 365
3. 과실상계와 손익상계 순서 366
Ⅲ. 과실상계(환자측 과실) 366
1. 기본 내용 366
(1) 의의 및 근거 366 (2) 과실의 의미 및 판단 367
(3) 인과관계 368 (4) 과실상계능력 368
(5) 과실상계의 효과 368
2. 피해자(환자측)의 범위 369
3. 환자측 과실의 유형 369
(1) 주요사항 불고지 등 369 (2) 지시사항등 불이행 370
(3) 이상증세 371 (4) 체질적 소인 또는 질병 372
4. 구체적 사례 373

제7장 의료행위와 형사책임

제1절 안 락 사 380
Ⅰ. 총 설 380
Ⅱ. 안락사의 정의 및 유형 381
1. 의 의 381
2. 행위에 따른 분류 382
(1) 적극적 안락사 382 (2) 소극적 안락사 382
(3) 정 리 383
3. 환자의 의사에 따른 분류 383
(1) 자의적 안락사 383 (2) 반자의적 안락사 383
(3) 비자의적 안락사 384
Ⅲ. 주요사례 384
1. 의 의 384
2. 주요 판결 385
(1) 소위 ‘보라매병원’ 사건 385 (2) 2008가합6977 사건 389

제2절 낙 태 395
Ⅰ. 총 설 395
Ⅱ. 외국의 입법례 397
1. WMA의 입장 397
2. 각국의 입법례 및 현황 398
(1) 서 언 398 (2) 각국의 현황 399
Ⅲ. 우리나라 낙태 관련 규정 409
1. 형 법 409
2. 모자보건법 410
Ⅳ. 낙태 관련 외국 입법례의 시사점과 향후 개선 방안 414
1. 외국 입법례의 특징 및 시사점 414
2. 우리나라에서의 논의 방향과 향후 개선방안 415
3. 합리적인 낙태를 위한 제도적 개선 방안 416

부 록 419
사항색인 493
판례색인 495