現代 民法學의 進路

[일본채권법의 개정]
유럽(EU) 사법의 평준화 / 나카타 쿠니히로 / 1
「일본메이지민법과 우메 겐지로(梅謙次랑)」 재론(再論) / 오카 타카시 / 29
일본의 채권법 개정법안에서의 소비자이익에의 배려 또는 무배려 / 마츠모토 츠네오 / 61
일본 민법 개정안에서의 무효한 법률행위의 청산규정의 의의와 과제 / 마츠오카 히사카즈 / 103
일본에서의 원시적 불능을 둘러싼 논의의 흐름과 민법개정안 / 시오미 요시오 / 151
해제요건규정의 구조론 / 기타이 이사오 / 163
매도인의 「담보책임」에 관한 일본민법 개정 / 야마모토 케이조 / 195
부인(敷引)특약의 경제적 합리성 / 야마모토 켄지 / 217
책임능력과 감독의무자의 책임을 둘러싼 제도설계 / 쿠보타 아츠미 / 237
불법행위법과 책임보험 관계를 둘러싼 논의의 전개 / 테지마 유타카 / 275

[총론/총칙]
한국 근현대 법학교과과정 변천사 / 정긍식 / 291
민법과 번역 / 이진기 / 335
개정 미성년후견제도의 입법상의 문제점에 대한 반성 / 제철웅 / 365

[물권]
물권의 포기에 관한 소고 / 윤철홍 / 397
동산담보등기에 관한 소고 / 이승우 / 431
지상건물의 건축과 법정지상권 / 지원림 / 459
관습상의 법정지상권의 공간적 성립범위 및 내용 / 기세룡 / 487
전세권과 지상권의 소멸청구권 및 소멸통고권의 법적 성질에 대한 고찰 / 오시영 / 525

[채권총론]
‘불완전이행’과 ‘부적절한 이행’ 개념의 용례에 관한 비교법사학적 고찰 / 성승현 / 559
대상청구권의 몇 가지 중요 문제에 관한 개별적인 검토 / 송덕수 / 601
채권자취소권의 ‘상대적 무효설’에 대한 입법사적 관점에서의 비판적 고찰 / 윤태영 / 631
資産流動化 去來와 債權의 讓渡性 保障 / 전원열 / 661

[채권각론]
부당이득과 선의취득 / 정태윤 / 685
개인정보 자기결정권과 동의 제도에 대한 고찰 / 권영준 / 729
개인정보침해에 대한 합리적 구제방안 / 송오식 / 791
부당해고에 따른 불법행위의 인정요건과 법률효과 / 하경효 / 833
환경피해구제에 관한 연구 / 최봉경 / 853

[가족]
유류분반환청구권의 성질과 양수인에 대한 유류분반환청구 / 윤진수 / 881

[동아시아 민법]
중국민법의 계약체결상의 과실책임 / 김성수 / 911
일본 메이지민법(채권편: 제399조-제414조)의 입법이유 / 박인환 / 981
明治民法상의 부당이득반환 배제사유 / 박세민 / 1021

정종휴 교수와의 대담 / 1049
정종휴 교수 약력 / 1097
정종휴 교수 주요 저작 목록 / 1099
편집후기 / 김원준 / 1105

유럽(EU) 사법의 평준화
―유럽 민법전의 가능성―

나카타 쿠니히로
번역: 박세민

Ⅰ. 유럽민법전의 구상과 공통매매법

1. 유럽사법의 형성
유럽사법은 1992년의 역내시장통합 이래 유럽 각국의 학자들의 연구대상으로 주목을 받아 왔을 뿐 아니라, 정치적인 동향에도 큰 영향을 받는 연구영역으로 관심을 모으고 있다. 역내시장을 더욱 더 확립하려는 요청은, 국경을 넘는 거래를 경제적이면서도 원활하게 시행하기 위한 연구가 법적인 차원에서도 필요하다는 것을 인식시켰다. 이런 움직임의 근원은 독일의 저명한 비교법학자인 에른스트 라벨의 저작 『상품매매법』의 착상에서 시작된 “국제물품매매계약조약(CISG)”의 세계적인 성공일 것이다. 그 후의 공통계약법을 둘러싼 움직임은, 가령 쾨츠, 『유럽계약법Ⅰ』이나, 유럽계약법원칙(PECL), UNIDROIT원칙(PICC), 유럽사법 공통기준안(DCFR)이라는 작업으로 대표될 수 있다. 이러한 것들도 모두 CISG의 영향을 크게 받은 것이고, 그것은 세대를 넘어 면면히 이어져온 유럽 차원에서의 사법의 공통화를 향한 대응으로 존재하고 있다. 그 흐름은 유럽 각국에서 학자뿐 아니라 정치적으로도 주목을 받고 있는 근년의 “유럽공통매매법제안(CESL)”으로 연결되고 있다. 이 CESL은 유럽계약법의 창조를 향한 첫걸음으로서 새로운 차원을 구축하는 시도라고 할 수 있을 것이다. 또한 더욱 선진적 모습은 유럽에 공통적으로 적용되는 민법전일지 모른다.

2. 유럽민법전을 향한 길
그렇지만 유럽민법전을 제정하는 것이 도대체 가능한 것인지 의문이 제기된다. 예전 같으면 전혀 있을 수 없는 꿈같은 것에 지나지 않는다고 대답해도 좋았을 것이다. 민법전이라는 것은 사인간의 법률관계를 포괄적으로 규율하는 것이고, 언어도 문화적인 배경도 서로 다른 유럽 수준에서 일반적인 내용을 가진 민법전의 성립을 실현하는 것은 곤란하다고 생각되었기 때문이다. 유럽에는 서로 다른 다양한 문화적 배경과 전통을 가지고 언어를 달리 하는 국민국가가 다수 존재한다. 유럽의 모든 국가들이 받아들일 수 있는 공통민법전을 성립시키려는 것은 무모한 시도라고 평가되어 왔다. 민법전은 분단된 국민국가에 의해서만 성립하는 것이라는 의견이다.
실제로 포괄적인 유럽민법전의 필요성이나 성립의 실현가능성에 대하여 충분한 근거를 제시하여 설명하기가 상당히 어렵다. 가령 유럽에 공통하는 통일적이면서도 포괄적인 민법을 기초하고 유럽 전역에서 시행하는 비용을 계산해보면 아마도 경제적인 합리성을 인정하기가 어려울 것이다. 그러나 한편으로는 후술하는 것처럼 유럽공통의 법문화적 기초를 재인식할 필요성도 지적되고 있다. 그것은 로마법, 유스 코무네이다. 더욱이 유럽법의 현실을 직시하면, EU법은 사법의 영역에서도 지침 등의 입법조치에 의하여 일정한 공통화를 진행하고 있다(특히 소비자법 분야 등에서의 하한평준화, 더욱이 근년의 완전평준화). 지금까지의 비교법적인 고찰에 의하면, 경제글로벌화 및 사회변화과정에서 민법전 자체를 개정하지 않은 국가들에서도 개별입법이나 판례법의 발전을 통해 계약법만이 아니라 계약법 이외의 분야에서도 각국법의 근접화를 언급할 수 있는 것으로 알려져 있다. 이런 배경 하에서 “공통법”을 모델로 한 민법전의 개정이나 개정제안 등의 움직임이 각국에서 나타나고 있다. 세계적인 글로벌리제이션에 대응한 私法의 현대화라는 과제에 관심이 모이고 사법의 공통화에 대한 이해는 크게 높아져, 학문적인 작업도 다양한 모습으로 시도되고 있다. 실천적인 면에서도 EU 역내시장의 형성이라는 과제와의 관계에서 소비자법제의 정비가 필요하게 되고, 또 동시에 그 중핵을 형성하는 계약법의 평준화가 후술하는 바와 같이 매매법 수준에서 논의되고 있는 것이다.

3. 과제설정
본고에서는 유럽(EU)사법의 평준화 내지 통일이라는 주제를 다루지만, 최종적으로는 유럽민법전의 성립 가능성에 관한 논의와도 연결된다. 거기에서 유럽사법의 공통화를 둘러싼 몇 가지 움직임에 주목해보고자 한다. 우선 이와 같은 EU사법의 전개를 이해하기 위한 전제로 학설 차원에서의 방법론적 접근방식을 취하기로 한다. 그 대상영역은 기본적으로 계약법에 한정하기로 하고, 유럽계약법원칙, 공통기준안 초안, 유럽공통매매법, 유럽공통보험법을 다룬다. 마지막으로 유럽민법전을 둘러싼 이후의 전망도 간단하게 언급하기로 한다. 이와 같은 작업은 우리나라의 사법 장래상을 생각해보더라도 귀중한 시사를 줄 것이다.

Ⅱ. 유럽사법의 형성을 둘러싼 학설의 동향

사법(私法)의 평준화라는 현상을 유럽의 문맥에서 보면 사법의 유럽화 또는 사법학의 유럽화라는 문제가 된다. 유럽사법의 형성은 근년의 가장 활기를 띤 것으로, 중요한 법발전의 하나이다. 이하에서는 이 흐름에 큰 영향력을 발휘하고 있는 쾨츠, 바제도우, 침머만, 이 세 명의 유럽을 대표하는 학자의 견해를 소개하면서 그 방법론적인 입장을 정리해보고자 한다.

1. 보텀업(Bottom up) 형(1)
- 학문ㆍ학설ㆍ교육에 의한 유럽사법의 구축, 그 연장선상의 통일계약법, 민법전의 형성의 가능성(쾨츠)
하인 쾨츠는 츠바이게르트ㆍ쾨츠, 『비교법입문』의 집필자로 유명한 학자이지만, 30년 이상 전에 이미 그 공동집필작업 당시부터 유럽계약법 교과서의 이상을 가지고 그 필요성을 명확하게 지적하였다. 그는 기능적 비교법 방법론에 기초하여 공통원칙의 발견과 그에 따른 교육의 필요성을 지적하고, 공통원칙 및 그 편차의 형태로 각국 계약법의 실상을 파악하기 위한 구체적인 분석을 하였는데, 이는 유럽계약법원칙을 기초하는 란도위원회와도 평행하는 시기의 것이었다. 쾨츠의 입장은, 역사학적 방법, 비교법적 방법을 통한 공통법의 발견이라는, 학문적 영위가 통일법의 기초를 형성한다는 인식에 근거하는 것이었다. 이런 구상은 나중에 『유럽계약법Ⅰ』로 결실을 맺는다.
한편 유럽민법전이라는 법전형식으로 고정화하는 것에는 반대의 입장을 취하였다. 공통화를 말하기 이전에 각국에서 유럽계약법을 교육하는 것이 필요하다는 견해를 도출해낸 이 입장은, 유럽 차원에서의 통일적 법학교육의 실천에 대한 관심으로도 연결되었다. 거기에는 교육이라는 수단을 통해 소위 아래에서 위로 유럽사법을 형성한다고 하는 전략(소위 보텀업형)을 취할 수 있다. 그러나 쾨츠에 있어서는 집필 당시 EU소비자법의 전개가 충분하지 않다는 시대적인 제약이 있어 EU사법에 대한 구체적인 고찰이 이루어지지 않았다는 점에 문제가 남아있다.

2. 보텀다운 형(Bottom down)(위에서 아래로의 접근)
- EU법을 지레로 삼은 통일법 형성(바제도우)
가. 기본적 발상 - 역내시장에서의 공통사법의 필요성
바제도우는 침머만과 함께 막스플랑크의 현역 소장 중 한 사람으로, EU기관과의 관계도 깊고, 또 정부의 요직 등에 있어 그 지도적 힘을 발휘하고 있다. 그 방법론으로는, 현행 EU법을 예리하게 분석한 후에 이른바 경제법적ㆍ경쟁법 측면과 계약법적 측면을 구성하면서 통일사법의 필요성을 지적하고, EU법의 기능이나 유럽법원의 역할에 강한 관심을 보이면서, 사법의 평준화를 위해 그것들을 지레로 이용하는 것이다. 이런 의미에서 다른 두 사람과 비교할 때, 위에서의 外在的인 방법(이른바 보텀다운 형)의 이용가능성에 큰 관심을 가지고 있다고 할 수 있을 것이다.

나. 역내시장에서의 공통계약법의 필요성과 그것을 위한 방법론
이에 의하면 EU법의 존재방식이 중요한 문제로 시야에 들어온다. 바제도우는 통일법 형성의 전제로 EU역내시장에서의 기본적인 자유의 촉진이라는 측면을 강조하고, 유럽적 차원에서 계약에 의한 거래의 장애를 제거하려는 목적을 강조한다. 그것을 위해 공통사법의 필요성이 설명되는 것이다. EU법의 분석에서도, 오로지 공법적 측면이 강조되어온 EU법에 대하여 거기에 내재한 사법적 규제의 측면에 주목하고, 역내시장의 형성이라는 점에서 사법적인 규제가 강행법규로 축적되는 현실에 눈을 돌리고 있다. 한편으로는 EU 역내시장 수준에서 필요한 법을 유럽통일계약법으로 정리ㆍ체계화하여 그 이용의 장점을 찾고, 다른 한편으로는 통일법전과 경합ㆍ경쟁하는 법체계로서 국내법을 이용하여 존속시켜가는 방법으로 유럽계약법의 실현을 목표로 한다. 그것은 하나의 국가에 이른바 이원적인 법체계를 구축함으로써 달성된다(하이브리드 시스템). 그런 장면에서 통일법은 아마도 법전이라는 존재형식을 가지는 것이 필요하게 될 것이다. 어느 법체계를 이용할 것인지는 기본적으로 계약당사자의 선택에 맡겨진다(이른바 선택적 법준칙). 이런 법모델의 하나로 국제물품매매계약조약(CISG:비엔나매매조약)이 있는데, 체약국에서는 국경을 넘는 거래의 장면에서 당사자가 명시적으로 그 적용을 거부하지 않는 한 적용된다(opt out 형). 그러나 국내거래에는 적용되지 않는다. 그러나 유럽통일계약법은 CISG의 경우와는 달리, 국내법의 적용영역에서도 당사자가 보다 좋은 해결방법을 유럽계약법에서 찾아낼 수 있다고 판단한 경우에는 그 이용을 가능하게 한다(opt in 형의 선택적 법준칙). 이와 같은 방식으로 유럽계약법전과 각국 계약법의 병존이 가능하게 된다.
바제도우는 이 구상 하에서 유럽계약법전을 형성하는 방법론의 장점을 다음과 같이 정리한다. 각국에 국내법의 문화를 그대로 남겨놓아 유럽적 법문화를 숙성시키는 시간적 여유를 부여하여 마찰이 적은 형태로 통일법전의 조기 실현이 가능하게 된다는 것이다. 경험을 축적해가는 중에 각국에서 유럽사법과 국내법과의 경계가 애매해지면 해질수록 유럽사법에 대한 알레르기 내지 저항이 없게 된다. 이런 방법에 의하면, EU 법규칙이라고 하는 형태로써 어떤 부분의 거래를 EU법 수준으로 높여버리는 것도 가능하게 된다고 한다.
무엇보다도 바제도우에 의하면, 이미 EU 지침에 의하여 국내법을 평준화하는 방법론의 한계도 지적된다. 특히 불공정조항 지침과 같은 소비자보호관계 지침은 계약법과의 연결이 강하여 각국에서 다양한 법률의 일부로 규정되어 있어, 어디에 규정이 있는지 알기 어렵다. 또 유럽 수준에서 볼 때 약관규제에 관한 법상황은 각국법에서 그 위치가 다양하여 예측하기가 극히 어려운 것으로 되어 있다. 하한설정의 어프로치에서는 각국법의 차이를 제거할 수 없다. 그렇게 되면 사업자는 각국의 기준에 대응하지 않을 수 없게 된다. 이와 같은 형태로는 여전히 법상황의 불투명함이 국경을 넘는 거래의 장애로 계속 남아있게 된다. 그것을 제거하기 위해서는 일정한 분야, 가령 보험계약등에 대하여 EU규칙의 법형식을 취하여 문언상의 통일 내지 평준화를 용이하게 하고, 유럽 수준에서의 그와 같은 거래를 간편하게 할 필요가 있다고 한다. 바제도우는 그때에도 계약현상을 규율하기 위한 기초가 되어야 할 통일계약법의 필요성을 강조하고 있다. 또 EU법의 실효성의 확보라는 점에서 유럽사법법원의 역할도 중시된다는 것이다.
바제도우가 보여준 이와 같은 실천적인 방법론적 입장은 나중에 소개하는 유럽공통매매법규칙 제안의 입법형식에도 나타난다.

3. 보텀업 형(Bottom up)(2)
- 유럽법 기초를 이용한 통일법의 구축(침머만의 입장)
가. 유럽계약법원칙에의 기여
침머만의 방법론은 앞서 언급한 쾨츠에 가깝다. 한편으로 침머만은 쾨츠와는 달리 바제도우처럼 EU사법의 체계화ㆍ법전화에도 큰 관심을 가지고 있다. 그 예증이 침머만이 기초한 “유럽계약법원칙파트Ⅲ” 제14장 시효이다.

나. 유럽적 전통으로의 회복과 私法의 현대화
침머만은 유럽공통계약법의 원칙의 의의를 유럽법적 기초인 로마법에까지 거슬러 올라가 밝힌다는 자세를 견지한다. 이 입장은 유럽공통계약법의 내용과 관련하여 로마법적ㆍ유럽법적 기초에서 새로운 발전까지 설명해가는 방법으로 기초를 만들어간다. 그와 같은 방법론은 유럽각국이 근거할 수 있는 공통의 패턴을 찾아내어, 각국이 이른바 아래로부터 계약법을 발전시켜 재형성하는 것을 가능하게 하는 것이 된다(이른바 보텀업 형). 여기에는 유럽에 공통하는 법적 전통에 기초하여 각국법의 평준화로써 필수적인 상호이해를 가능하게 하려는 전략적 지향이 보인다. 또 유스 코무네가 각국법의 전통을 형성해왔다는 역사인식이 제시되어 그것이 토대를 이룬다. 이런 의미에서 현대로마법(Heutiges R?misches Recht)적 발상의 부활이라는 평가, 즉 유스 코무네가 계속해서 각국법의 전통을 형성해왔다는 역사인식을 가지고 대륙법과 코먼로의 공생에도 의식을 돌리고 있다.
침머만은 EU법의 사법적 규제(소비자법)를 계약법의 원칙, 계약자유의 원칙이라는 사법상의 원리와 관련지어 그 규제의 의의와 한계를 탐색하고, 계약자유의 실질화라는 관점을 제시하여 계약법의 현대화ㆍ공통화를 모색하는 것이다. 그렇지만 침머만은 쾨츠와 마찬가지로, 계약법의 영역은 그렇다 하더라도 유럽민법전은 또한 학문적인 검토의 단계이고 급히 필요한 것은 아니라는 태도를 취하고, 후술하는 것처럼 정치적인 배경을 가진 DCFR 그룹에 엄격한 비판을 가하며 선을 긋는다.

Ⅲ. 유럽공통계약법전을 향한 길　- 지침, 모델법, 규칙

1. EU지침에 의한 계약법의 평준화
역내시장의 통합으로 각국에 경제활동(EU의 기본적 자유 : 물건, 서비스, 자본, 사람의 자유이동)의 장애가 될 우려가 있는 그 밖의 사법적 규율을 평준화하고 장래적으로 통일함으로써, 한층 더 시장메커니즘을 원활하게 기능하게 할 수 있는 것은 아닐까 생각되었다.
이 분야에서 EU가 직접 채택한 조치는, 방문판매나 통신판매의 규제나 소비자계약의 부당조항규제, 상품의 하자에 대한 소비자보호의 강화 등 소비자사법의 분야에서 다수 확인된다. 가령 1985년의 방문판매지침, 1986년의 소비자신용지침, 1990년의 패키지여행지침, 1993년의 부당조항규제지침, 1994년의 타임셰어링지침, 1997년의 통신판매지침, 1999년의 소비자물품매매지침, 2002년의 금융상품통신판매지침 등이 있다.
이 조치는 이사회가 지침을 내고 각국이 각 법체계에 가입국의 국내법으로 전환하는 것이다. EU지침에 의한 각국법의 평준화는 역내시장에서의 법통일이라는 관점에서는 문제가 있었다. EU의 규제권한은, 유럽역내시장통합에 이바지하는 범위 내에서 기본적 자유의 확보에 필요한 한도로 각국의 입법권한이 EU에 위양되어 성립한다. 이런 원칙에서 볼 때 EU의 입법권한이 제한적으로 유럽계약법에 미치는 것인지 여부가 다투어질 수 있다. 또한 이런 EU지침은 개별문제에 대한 입법적 조치이고, 각 지침 간에 규율이나 개념이 반드시 통일적으로 사용되고 있는 것은 아니었다.
소비자법 관련의 지침이 국내법으로 전환되는 경우에, 그것을 단독입법으로 하는 국가가 다수이지만, 독일처럼 민법에 편입하는 형태도 있고, 프랑스처럼 소비법전이라는 형식에 의한 경우도 있어, 모두 같은 형태는 아니다. 특히 단독입법의 경우에는 기존의 법체계와의 관계가 단절되어버리는 문제가 있다. 어떤 전환방식이든 각국법 및 그 해석은 유럽사법법원의 선행재결을 거쳐 지침적합성의 심사가 이루어지는 것으로, EU법의 실효성이 일정 수준으로 담보된다. 그러나 법령의 형식적 측면에서의 불통일이나 소비자보호에 관한 하한설정방식에 의한 각국의 보호수준의 차이를 보면 도무지 평준화가 충분히 도모되었다고는 하기 어렵다. 더욱이 이런 지침은 이른바 주변적인 소비자계약을 단편적으로 커버하는 것이고, 각국 계약법 제도는 서로 다른 상태로 남아있다. 사법 차원의 불통일이 나타나는 상황은 경제활동을 저해하는 요인이 될 것이다.
이런 것이 배경이 되어 사법 차원에서의 통일을 목표로 한 움직임이 생겨났다. 이하에서 살펴보고자 한다.