2019 헌법요론

제1편 헌법과 헌법학 / 13
제1장 헌법의 본질 / 14
제2장 헌법의 제정과 개정 / 22
제3장 헌법학의 과제 / 24
제4장 헌법학의 접근방법 / 25
제5장 헌법의 해석 / 26
제6장 헌법의 보호 / 30

제2편 한국헌법의 역사와 기본원리 / 37
제1장 한국헌법의 제정과 개정 / 38
제2장 한국헌법의 근본이념과 기본원리 / 42
제3장 한국헌법의 기본제도 / 55
제4장 대한민국의 구성요소 / 87

제3편 기본권론 / 91
제1장 기본권의 일반이론 / 92
제2장 포괄적 기본권 / 117
제3장 자유권적 기본권 / 139
제4장 참정권적 기본권 / 204
제5장 청구권적 기본권 / 212
제6장 사회권적 기본권 / 229
제7장 국민의 의무 / 244

제4편 국가조직법 / 247
제1장 국가를 위한 기관의 구성원리 / 248
제2장 정부형태론 / 256
제3장 국가의 작용 / 262
제4장 국가기관 / 266

대한민국헌법 / 391
헌법재판소법 / 403

제1편 헌법과 헌법학

제1장 헌법의 본질
Ⅰ. 헌법의 의의
1. 법실증주의 헌법관
헌법은 국가의 조직과 작용에 관한 근본규범으로 보는 정태적 헌법관이다. 법실증주의는 19세기 실증주의의 영향을 받아 검증 가능한 실정법을 대상으로 하고, 천부인권의 자연권을 법학의 대상에서 제외한다. 한스 켈젠(Hans Kelsen; 1881∼1973)의 규범논리주의 내지 순수법학 이론, 휴고 크라베(Hugo Krabbe)의 법주권론이 이에 속한다. ‘헌법이 국가의 기본질서’라는 헌법규범의 내재적 논리에 의해 헌법의 우선적 효력과 최고 규범성을 도출한다. 헌법이 일단 제정된 이후에는 헌법제정권자의 의사에 의해서도 함부로 좌우될 수 없도록 한다는 점에서 헌법은 경직성을 갖는다. 존재와 당위를 구분하는 방법 일원론적 입장이다. 즉 존재는 고려대상이 되지 아니하고, 규범만 고려대상으로 한다.
그러나 이는 헌법이 왜 국가의 법적인 기본질서가 되는지 설명하지 못하고 헌법의 우선적 효력을 전제로 최고규범성을 인정하는 순환논리가 된다. 불문헌법이나 연성헌법의 헌법적 효력 설명이 어렵고, ‘헌법에 어떻게 규정되어 있느냐’만을 따지고, ‘헌법이 어떻게 규정되어져야 하느냐’는 처음부터 문제로 삼으려 하지 않는다는 점에서 실정법만능주의의 위험성이 있다. 게오르그 옐리네크(Georg Jellinek; 1851∼1911)의 사실의 규범적 효력론이 이에 속한다.

2. 결단주의적 헌법관
헌법은 국민이 사회공동체의 정치적 생활방식에 관해 내린 정치적 결단으로 보는 미시적 동태적 헌법관이다. 카알 쉬미트(Carl Schmitt; 1888∼1985)의 정치적 결단론이 이에 속한다. 헌법의 정당성 근거는 주권자의 정치적 결단으로 입헌의지를 중시한다. 근본적인 결단인 헌법과 부수적 결단인 헌법률 간의 위계질서를 인정한다. 근본적인 결단에 대해서는 헌법 개정의 한계를 인정한다. 이는 국민주권이론 확립에 공헌한 바 있다. 장 자크 루소(Jean-Jacques Rousseau; 1712∼1778)의 직접민주주의(대통령직선, 국민소환, 국회 해산제도, 명예공무원, 배심제도)의 논거로 사용되어 반(反)대의제적 성격을 갖는다.
그러나 첫째, 결단의 결과만 중시하여 규범성을 경시하였다. 존재의 당위에 대한 우위를 인정하였다는 점에서 방법 1원론이라 할 수 있다. 둘째, 결단이 이루어지는 복합적인 과정의 측면은 고려대상에서 제외하고 결단의 결과만 중시하며, 헌법제정과정을 무시한 미시적 파악으로 거시적 과정을 소홀히 하는 한계가 있다. 셋째, 천부적 자유권을 강조하나, 사회권, 참정권은 경시하는 문제가 있다. 넷째, 다수국민으로부터 정당성을 받을 경우 히틀러나 무솔리니정권에서처럼 악용될 위험이 있다.

3. 통합과정론적 헌법관
헌법은 사회 통합(Integration)을 위한 공감대적 가치 질서로 보는 거시적 동태적 헌법관이다. 헌법은 다양한 이해관계, 구성원의 다양한 행동양식과 행동목표 등을 일정한 가치세계를 바탕으로 한 일체감 내지 연대의식에 의해 하나로 동화시키고 통합시킴으로써 국가를 조직하기 위한 수단이다. 헌법의 가치적ㆍ이데올로기적 성격을 강조한다. 헌법은 사회통합 진행과정에 따라 유동적, 개방적인 수렴 과정을 거친다. 기본권 보장체계와 국가구조는 목적과 수단의 관계로 일원적 질서를 형성한다. 이는 가치보다는 현상의 통합을 꾀하는 존재론적 현상학적 접근방법이다. 사회통합의 본질은 ‘부분’보다는 ‘전체’를, 이해관계의 ‘다양성’보다는 ‘동화적 통합’을 강조하고, 루돌프 스멘트(Rudolf Smend; 1882∼1975)의 통합은 부분의 단순한 합계(강제적 통합)와는 다른 ‘새로운 전체의 구성’(능동적 참여)을 뜻한다. 구성원이 일체감 내지 연대의식을 가지고 능동적으로 동화적 통합과정에 참여하는 것을 필수조건으로 한다.
그러나 이 접근방법은 존재의 규범성에 대한 우위를 인정하여 규범성을 경시한다. 스멘트는 정치발전과정을 조정하고 이끄는 헌법규범의 능동적 측면, 즉 ‘헌법실현’의 측면을 경시하고 있다. 이에 비해 콘라드 헤세(Konrad Hesse; 1919∼2005)는 정치발전과정을 안정시키고 조정하고 이끄는 ‘헌법의 규범적 효력’을 강조한다. 전체와 통합을 강조한다는 점에서 보수주의, 독재주의이론으로 악용될 소지 있다. 기본권의 양면성을 강조하는데 객관적 가치는 국가에 의해 획일화된 내용으로 변질될 경우 국민의 기본권을 제한하는 논거로 사용될 위험성이 있다. 따라서 다원주의를 전제로 한 사회적 통합이어야 할 것이다.

4. 결론
법실증주의의 규범적 측면과 결단주의의 정치 결단적 측면 및 사회통합론의 가치 지향적 측면을 아울러 범학파적으로 종합적 헌법해석을 하여야 할 것이다. 어느 하나의 헌법관이 절대적 진리일 수는 없다. 법실증주의자는 유능한 법기술자가 될 수는 있지만, 존경받는 법률가가 되기는 어렵다. 이에 비해 결단주의와 사회통합론은 개인의 자유를 소홀히 하고, 공동체를 강조함으로써 독재체제의 이론적 근거로 악용될 위험성을 안고 있다.

Ⅱ. 헌법의 기능
1. 국가창설적 기능
‘국가 있는 곳에 헌법 있다’는 격언은 국가와 헌법의 필연적 관련성을 의미한다. 헌법은 사회의 자율기능을 최대한으로 존중하면서도 사회구성원 각 개인의 능력과 개성이 최대한으로 발휘 될 수 있도록, 정의로운 사회 질서와 사회평화의 확립을 보장하기 위해서 사회활동에 대한 조정적ㆍ통합적 기능을 하는 국가를 창설하는 기능을 한다. 헌법은 옐리네크의 국가의 3요소인 주권, 영역, 국민에 관한 근본적인 결단을 담고 있다.

2. 정치생활 주도기능
힘의 지배와 사람의 지배가 아닌 ‘법의 지배’와 정의가 통하는 정치상황을 만들기 위해 헌법이 정치생활을 주도하고 규제한다. 정치는 민주적 의사형성의 과정에서 국가 질서의 궤도를 일탈하려는 경향을 보이기도 하는데, 이 때 헌법은 정치가 궤도를 일탈하지 않도록 하는 규범적 울타리 기능을 한다. 위헌정당해산제도는 민주적 기본질서를 일탈한 정당은 강제적으로 해산할 수 있도록 함으로써 정상적인 궤도를 운행할 수 있도록 도와준다.

3. 기본권보장을 통한 사회통합기능
헌법은 기본권의 이름으로 수렴된 사회공동체의 공감대적인 가치를 조장 실현함으로써 사회의 동화적인 통합을 촉진하는 기능을 한다. 기본권은 헌법의 목적에 해당하고, 국가조직은 기본권을 보장하기 위한 수단적 작용을 한다. 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권이 침해된 경우 이를 구제하기 위한 제도가 헌법소원이고, 이는 사회통합에 기여한다.

4. 수권(授權) 및 권한 제한기능
헌법은 최고의 근본규범으로서 국가조직을 설치하고 각 국가기관에 일정한 권한을 주면서도, 국민의 권리를 보장하기 위하여 3권 분립에 의한 수평적인 견제 및 헌법재판을 통한 기능적 권력분립을 통해 권한을 제한하는 기능을 한다.

5. 정치적 정의 실현기능
헌법은 모든 국민을 정치적 의사 형성과정에 균등하게 참여시키고, 정권이 사회의 특정집단이나 특정계층에 의해서 독점적으로 행사되는 것을 방지하여 정치적 정의를 실현한다. 헌법은 다수와 소수의 가변성을 전제로 한 제도를 통해 평화적 정권 교체 가능성을 확보한다.

Ⅲ. 헌법의 특성
1. 최고 규범성
헌법은 국법질서의 기초로서 모든 법률규범의 정립근거이자 한계인 동시에 그 해석기준이다. 모든 국가내의 공적ㆍ사적 관계도 헌법의 영향을 받는다. 헌법의 최고규범성을 지키기 위해 헌법 개정방법의 경성(硬性), 위헌법률심사제를 인정한다. 그러나 우리나라는 헌법의 최고규범성을 직접 명시하고 있지 않다. 다만 헌법 부칙 제5조는 “이 헌법시행 당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다.”라고 규정하여 간접적으로 헌법의 최고규범성을 명시하고 있다. 이에 반해 미국과 일본은 헌법의 최고규범성을 명시하고 있다. 따라서 헌법의 최고규범성은 헌법내용이 생활 공감대적 가치를 많이 수용하는 것과 국민의 헌법 수호의지에 의해 지켜질 수 있다(Konrad Hesse). 헌법은 효력상 최고규범이나, 적용상 최후규범이다. 즉, 하위 규범인 법률이 구체적인 규율을 먼저 하고, 이러한 법률이 헌법에 위반하는 경우 그 효력을 부인할 수 있다.

2. 정치규범성
헌법은 여러 정치세력 간에 공존을 위한 정치투쟁과 정치적 타협의 산물이다. 헌법은 정치에 대한 규범적 울타리로서 행위의 기준이자 평가의 기준이다. 헌법은 전문, 130개 조문, 부칙으로 주요 뼈대만 규정한 골격규범이다. 첫째, 헌법은 유동성을 갖는다. 유동적인 정치상황에 대처키 위한 개정가능성을 인정한다. 둘째, 헌법은 추상성을 갖는다. 미래 정치발전을 예상하여 추상적 개념(예컨대, 제4조 자유민주적 기본질서, 제23조 3항 공공필요)을 사용하고, 구체적인 사항은 법률에 의한다. 헌법의 법문이 구체적으로 형성되면 그만큼 여기에 포섭되는 사안의 범위가 축소되고, 잦은 개정의 대상이 될 위험성이 있다. 셋째, 헌법은 개방적 규범이다. 미래의 정치발전에 대한 유보적ㆍ개방적 입장에서 최소한의 기본적인 중요사항 (예컨대, 의원정수는 200인 이상으로 한다)만을 규정한다. 넷째, 헌법은 미완성성을 갖는다. 헌법은 기본골격(국가조직 및 국가 내에서 개인의 지위)만 규정하고 나머지 세부적인 사항은 입법사항으로 남겨둔다(예컨대, 선거권연령의 결정을 법률에 위임). 이들 특성은 기본적으로 헌법의 정치규범성에 따른 것이다.
정치규범성은 헌법소송에도 나타나는데 첫째, 재판기술상 합법성뿐만 아니라 정치적 합목적성 판단까지 함께 한다. 둘째, 기구ㆍ조직면에서 독립적인 헌법재판소가 헌법소송을 담당한다. 셋째, 강제집행절차상 헌법재판은 헌법위반에 대한 구제책으로 강제집행을 할 수 있는 별도의 규정이 없다(자기보장규범성).

3. 조직규범성
헌법은 주요 국가기관인 국회, 정부, 사법부, 헌법재판소, 선거관리위원회의 구성과 작용에 관해서 규율한다. 헌법은 사회공동체를 정치적 일원체 내지 국가로 승화시키기 위한 법적인 기본질서이다. 헌법은 사회공동체내의 정치투쟁을 무궤도한 상태에서 일정한 궤도 안으로 끌어들이고, 제도가 기능을 제대로 발휘하도록 조직적으로 뒷받침하며, 권력의 남용ㆍ악용을 배제한다.

4. 생활규범성
헌법은 공존을 위한 구성원의 행동방식을 규율하고 촉구하는 규범이다. 헌법은 관념세계만의 규율이아니라 생활하는 곳에서 존재해야하고 생활과정 속에서 실천되고 발전되어야한다(law in public action). 헌법의 생활규범성은 헌법규범적 측면에서 수동적인 관찰의 결과라면, 헌법규범의 능동적이고 적극적인 측면인 헌법실현과 구별된다.
헌법규범과 헌법현실은 어느 정도의 갭이 항상 존재하는데 이를 좁혀가는 방법으로 첫째, 기본권보장하면서 제한, 권력분립강조하면서 통합요소를 고려하는 상반 구조적 입법기술, 둘째, 헌법규범을 시대의 변천에 따라 다른 의미로 해석하는 헌법 변천, 셋째, 최후적인 헌법 개정의 방법이 있다. 헌법변천의 예를 열거하면 다음과 같다.
① 일본의 자위대보유와 관련한 일본헌법(1946년 제정 맥아더헌법) 제9조 평화조항을 헌법변천에 의해 그 문언과는 다르게 해석하여 운영하는 것이다. 일본자위대의 보유전력은 실제 우리나라 군대보다 2배 이상이다. 일본은 자위대는 침략적 전쟁을 위한 군대가 아니라는 입장이다. 이는 헌법상 전력을 보유하지 못한다고 규정하고 있기 때문이다.
② 우리나라는 1952년 1차 개헌에서 양원제를 규정했지만, 실제로 상원선출을 위한 선거를 실시하지 아니하여 단원제로 운영하였다. 실제 참의원선거가 실시된 것은 1960년 3차 개헌에서이다. 8년 동안 양원제를 실시하지 않은 것은 헌법변천의 예이다.
③ 미국 연방 헌법은 대법원에 위헌법률심사권을 부여하는 규정이 없지만, 1803년 Marbury V. Madison사건에서 Marshall대법원장이 위헌법률심사권을 행사한 이후 계속 인정되고 있다. 그리고 미국의 대통령선거제도는 간선제(국민이 선거인단을 선출하고, 선거인단이 대통령을 선출)이나, 실질적으로 직선제(선거인단은 1개월 후 투표를 하나, 자신의 의견을 변경한 경우가 거의 없음)로 운용되고 있다.
④ 영국의 불문헌법 하에서도 헌법변천이 가능하다. 국왕의 실질적 권한은 상실되고, 수상의 지위를 높게 인정하는 것이다.
헌법변천의 예로 보기 어려운 경우로는 ① 1960년 3차 개헌에서 지방자치제를 규정했지만, 지방의회 구성을 위한 지방의회의원선거를 실시하지 않았다. 헌법부칙에 재정자립도를 감안하여 지방의회를 구성하도록 근거를 두고 있었던 점에서 헌법변천의 예라고 보기는 어렵다 할 것이다. ② 헌법 제3조 영토조항은 ‘대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다’고 규정하고 있는데, 북한이 사실상 북한지역을 점유하고 있는데 이를 헌법변천으로 볼 수 있다는 주장이 있었다. 그러나 1991년 남북이 함께 유엔에 가입하였음에도 불구하고 여전히 북한은 원칙적으로 대한민국의 영토를 불법적으로 점령하고 있는 반국가단체이다. 물론 통일을 위한 대화와 협력의 동반자로서의 특수한 지위를 인정하고 있다. 북한을 합법적인 국가로 인정할 수 없다는 점에서 헌법변천으로 볼 수는 없다고 할 것이다.

5. 권력 제한 규범성
헌법은 공존의 정치적인 생활 질서를 규율하는데 필요한 권력을 견제ㆍ감시하는 성격을 갖는다. 직접적인 권력통제장치로 국민소환, 국민발안, 중요국사에 대한 국민투표권이 있고, 간접적인 권력통제장치로 일차적 몽테스키외의 3권 분립, 이차적 기능분리로 연방제도, 지방자치제도, 여야 대립구도, 직업공무원제도, 헌법재판제도가 있다. 국가권력 담당자가 헌법을 지키지 않는 경우 헌법의 효력은 강제집행력을 갖기 어렵고, 헌법의 자기보장성이란 특성 때문에 권력을 제한하는 장치를 두고 있는 것이다. 노르웨이 사회학자 존 얼스터(John Elster)는 ‘헌법의 본질은 국가가 스스로 권력에 도취되어 비합리적 행위를 할 가능성이 높다는 것을 예상하고 스스로를 법에 구속되도록 속박하는 자기 자신에 대한 사전구속행위이다’라고 하였다.

6. 헌법의 역사성
헌법은 일정한 역사적인 시대상황의 산물로서 당시의 지배적 이념을 반영한다. 퇴영적 역사성이 아니라, 진보적ㆍ발전적 역사성을 의미한다. 헌법의 유동성, 추상성, 개방성, 미완성성은 가변적인 역사성의 활력소이다. 입법자는 헌법의 테두리 내에서 재량권을 갖게 되고, 그 시대와 공간에 적합한 법률을 제정할 권한을 갖게 된다. 이러한 측면은 탄력적인 입법재량권을 부여한다는 점에서는 장점이지만, 권력을 잡고 있는 자들이 자의적으로 헌법을 해석하여 법률을 제정함으로써 권력을 남용할 위험성을 갖는다.

Ⅳ. 헌법의 유형
1. 고전적 분류방법
제정주체에 따라 왕이 제정하는 흠정(欽定)헌법(1889년 일본의 명치헌법), 왕과 국민이 합의로 제정하는 군민(君民) 또는 협약(協約)헌법(1850년 프로이센헌법), 국가들이 연합하여 제정하는 국약(國約)헌법(EU는 헌법이 아닌 법을 만듬), 국민이 제정하는 민정(民定)헌법이 있다.
카알 뢰벤스타인(Karl Lowenstein)은 독창적 헌법[미국의 대통령중심제헌법, 영국의 의원내각제헌법, 소련의 사회주의헌법, 스위스의 회의제헌법, 자유중국(현재의 대만)의 헌법]과 모방적 헌법으로 나누었고, 또한 헌법의 효력에 따라 헌법의 규범력이 헌법현실에서 지켜지고 있는 규범적 헌법(맞춤옷, 법치선진국 헌법), 헌법규범과 현실간의 갭이 좁혀질 가능성이 있는 명목적 헌법(크게 맞춘 교복, 아시아나 아프리카의 개발도상국 헌법), 집권자의 자기정당화 수단에 불과한 장식적 헌법(가면무도회 옷, 독재국가 헌법)으로 나누었다.

2. 현실적 분류방법
형식적 헌법전의 존재여부에 따라 성문헌법과 불문헌법으로 나눌 수 있다. 성문헌법은 미국헌법이나 독일헌법과 같이 헌법이 일반 법률과 별개로 독립된 헌법전의 형태로 존재하는 것이다. 성문헌법은 경성(硬性)헌법이거나 연성(軟性)헌법일 수 있다. 개정의 난이성에 따라 연성헌법과 경성헌법으로 나뉜다. 경성헌법은 헌법개정절차가 법률개정절차보다 엄격함에 비해 연성헌법은 헌법개정절차도 법률개정절차와 동일한 절차를 요한다. 성문헌법은 거의가 경성헌법이지만, 예외적으로 1848년 이탈리아헌법처럼 성문헌법이지만 연성헌법인 경우가 있다.
불문헌법은 헌법이 존재하기는 하나, 헌법전의 형식이 아니라 불문법적으로 존재하는 경우이다. 즉, 법률에 헌법에 해당하는 국가조직과 기본권에 관한 내용을 규정하고 있는 경우이다. 영국은 권리청원(Petition of Rights), 권리장전(Bill of Rights), 인신보호령(Habeas Corpus Act) 등 법률의 형식으로 헌법사항을 규정하고 있다. 따라서 불문헌법은 헌법에 특별한 효력을 부여하지 않기 때문에 헌법의 우위나 최고규범성이 인정되지 않기 때문에 헌법재판제도가 존재하지 않고, 연성(軟性)헌법일 수밖에 없다(영국, 스웨덴, 뉴질랜드, 이스라엘). 즉, 헌법개정절차와 법률개정절차가 동일하다.
헌법재판소는 대한민국의 수도(서울), 국호(대한민국), 국어(한국어), 국기(태극기), 국가(애국가)는 관습헌법에 해당하고, 관습헌법에 해당하는 사항을 변경하기 위해서는 헌법개정절차를 거쳐야한다고 판시하였다. 관습법은 오랜 관행이 법적확신을 얻음에 따라 성립되고, 관습법의 변경은 관행이 변경되고 법원의 확인에 의해 변경되는 것처럼 관습헌법의 변경도 관습헌법에 해당하는 사항(대한민국의 수도는 서울이다)의 변경은 새로운 헌법규정의 추가(대한민국의 수도는 공주다)에 의하거나 국민적 합의가 상실되었음이 확인되는 경우라 할 것이다. 그런데 관습헌법의 변경에 헌법 제130조의 헌법개정절차를 거쳐야 한다고 하는 것은 문제가 있다 할 것이다. 우리나라의 성문헌법 법제에 비추어 관습헌법의 효력은 성문헌법과 동일한 것이 아니라 보완적 효력을 갖는데 불과하고, 관습헌법의 변경은 성문헌법의 변경과는 달리 대의민주주의 하에서 법률제정이나 판례변경절차에 의해 가능하다는 전효숙 재판관의 반대의견이 설득력이 있다.

판례 [헌재 2004.10.21. 2004헌마554,566] 신행정수도건설특별법위헌(위헌)
1. 관습헌법이 성립하기 위하여서는 관습법의 성립에서 요구되는 일반적 성립 요건이 충족되어야 한다. 첫째, 기본적 헌법사항에 관하여 어떠한 관행 내지 관례가 존재하고, 둘째, 그 관행은 국민이 그 존재를 인식하고 사라지지 않을 관행이라고 인정할 만큼 충분한 기간 동안 반복 내지 계속되어야 하며(반복ㆍ계속성), 셋째, 관행은 지속성을 가져야 하는 것으로서 그 중간에 반대되는 관행이 이루어져서는 아니 되고(항상성), 넷째, 관행은 여러 가지 해석이 가능할 정도로 모호한 것이 아닌 명확한 내용을 가진 것이어야 한다(명료성). 또한 다섯째, 이러한 관행이 헌법관습으로서 국민들의 승인 내지 확신 또는 폭넓은 컨센서스를 얻어 국민이 강제력을 가진다고 믿고 있어야 한다(국민적 합의). 2. 우리나라의 수도가 서울이라는 점에 대한 관습헌법을 폐지하기 위해서는 헌법이 정한 절차에 따른 헌법 개정이 이루어져야 한다. 다만 헌법규범으로 정립된 관습이라고 하더라도 세월의 흐름과 헌법적 상황의 변화에 따라 이에 대한 침범이 발생하고 나아가 그 위반이 일반화되어 그 법적 효력에 대한 국민적 합의가 상실되기에 이른 경우에는 관습헌법은 자연히 사멸하게 된다. 따라서 우리나라의 수도가 서울인 것은 우리 헌법상 관습헌법으로 정립된 사항이며 여기에는 아무런 사정의 변화도 없다고 할 것이므로 이를 폐지하기 위해서는 반드시 헌법 개정의 절차에 의하여야 한다.

판례 [헌재 2005.11.24. 2005헌마579] 신행정수도후속대책을 위한 연기ㆍ공주지역행정중심복합도시건설을위한특별법(각하)
1. 이 사건 법률에 의하여 건설되는 행정중심복합도시는 수도로서의 지위를 획득하는 것으로 평가할 수는 없고, 이 사건 법률에 의하여 수도가 행정중심복합도시로 이전한다거나 수도가 서울과 행정중심복합도시로 분할되는 것으로 볼 수 없다. 2. 이 사건 법률에 의하면 행정중심복합도시가 건설된다고 하더라도 국회와 대통령은 여전히 서울에 소재한다. 3. 청구인들은 대통령과 국무총리가 서울이라는 하나의 도시에 소재하고 있어야 한다는 관습헌법의 존재를 주장하나 이러한 관습헌법의 존재를 인정할 수 없다.

제2장 헌법의 제정과 개정

Ⅰ. 헌법의 제정
1. 헌법제정권력
헌법제정은 헌법을 시원적으로 창조하는 것이다. 법실증주의는 헌법제정권력은 고찰대상 제외하고, 독자성을 부정한다. 헌법제정권력, 헌법개정권력, 입법권을 구별하지 아니한다. 결단주의자인 아베 시에스(Abbe Sieyes)는 헌법제정권력의 정당성 근거를 시원성(제3계급)에서 찾고, 제정권력의 주체는 제3신분(국민)이며, 제정권력의 한계를 부인한다. 이에 비해 카알 쉬미트(Carl Schmitt)는 헌법제정권력의 정당성의 근거를 혁명적 입헌의지, 제정 권력의 한계를 부인한다. 헌법제정권력(주권), 개정권력, 입법권의 서열관계를 인정한다.
이에 비해 통합주의는 헌법 제정의 한계를 인정한다. 첫째, 사회통합의 목표나 민주주의적 정당성 이데올로기에 따른 이데올로기적 한계, 둘째, 법적 이성, 법의 이념(정의, 구체적 타당성, 법적 안정성)과 같은 법 원리적 한계, 셋째, 패전국의 제헌권 행사가 승전국의 의사에 따라 영향을 받고 식민지의 제헌권 행사가 보호국에 의하여 제약을 받는 국제법적 한계, 넷째, 초국가적 차원, 인간의 기본적 권리는 초국가적 자연권에서 유래한다는 자연법적 한계이다.

2. 헌법제정의 절차
단일국가의 제헌절차는 루소적인 직접민주제적 제헌모델(국민투표), 시에스적인 대의기관에 의한 제헌모델(제헌의회; Constitutional Convention), 혼합모델(제헌국회의 의결과 국민투표)이 있다. 이에 반해 연방국가의 제헌절차는 필수적인 주의 참여와 주 의회의 의결이 있어야 한다.

Ⅱ. 헌법의 개정
1. 헌법의 특질과 개정과의 상관관계
헌법 개정이란 헌법의 규범력과 실효성을 높이기 위해서 헌법이 정하는 절차에 따라 헌법의 동일성(인간의 존엄과 가치, 국민주권주의, 자유민주주의)을 유지하면서 헌법전의 조문 내지는 문구를 명시적으로 추가, 변경, 삭제하는 것이다. 헌법의 상반 구조적 입법기술의 한계점에서 헌법 개정이 불가피하다. 헌법의 변질과 개정의 상호보완작용에 의해 헌법의 규범력이 유지된다.

2. 개정의 방법과 절차
헌법의 경성(硬性)은 헌법개정절차는 법률개정절차보다 엄격해야 한다는 것이다. 이에 비해 헌법의 연성(軟性)은 헌법개정절차를 법률개정절차와 동일하게 하는 것이다. 헌법의 경성과 유동성 및 개방성을 조화시킬 수 있는 개정방법을 모색해야 한다. 헌법개정방법은 개정대상 조문을 직접고치는 개폐식 개정(Revision)과 개정대상 조문을 그대로 두고 새로운 조문을 추가하는 추가식 개정(Amendment)방법이 있다. 미국 연방수정헌법은 기본권조항을 추가하는 추가식 개정방법을 취하고 있다.

3. 헌법 개정의 한계
법실증주의는 헌법 개정의 한계를 부인하고, 개정 한계조항조차 개정절차를 거쳐 개정할 수 있다는 입장이다. 옐리네크(Jellinek)는 사실의 규범적 효력을 인정한다. 이는 헌법 개정을 힘의 논리로 이해하고, 헌법절차규정을 핵심규정으로 이해한다는 비판이 있다. 결단주의는 절대적 근본적 결단에 대해서는 헌법 개정의 한계를 인정한다.
통합주의는 헌법개정의 이데올로기적 한계를 인정한다. 헌법의 사회통합적 기능을 저해하지 아니하는 범위 내에서만 개정이 가능하다. 헌법개정한계는 자연법원리, 국제법의 일반원칙, 헌법의 본질적 내용(국가형태, 국가의 기본원리)이고, 구체적으로 헌법의 동일성을 이루는 인간의 존엄과 가치(10조), 자유민주주의, 민주공화국 등 이다. 만일 이러한 헌법의 동일성을 해치는 변경은 개정이 아닌 제정이다.
헌법 제128조 제2항은 대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌법개정 제안 당시의 대통령에게는 효력이 없다고 규정하고 있다. 이는 개정 자체를 금지한 것은 아니고, 개정의 효력만을 제한하는 규정으로 보아야 한다.