의약품공급계약과 사적 자치

[1] 의약품 대금의 늦은 지급과 지급기한의 법정화
I. 의약품대금의 지급실태 21
1. 의약품대금 지급기간의 조사결과 21
⑴ 보건복지부와 대한병원협회의 공동조사 22
⑵ 평균 70일(계약상 63일)의 결제지연과 평균 –0.9%의 재정적자 23
⑶ 국민건강보험법상 요양급여비용 결제절차소요기간 24
2. 병원의 재정적자와 지급기간 사이의 비례성 26
⑴ 의료기관에게 귀책가능한 지연기간과 재정적자 26
⑵ 병원급 사이의 차이의 의미 27
1) 병원→종합병원→상급종합병원의 순/27
2) 의원→병원→종합병원→상급종합병원의 순 /27
⑶ 계속적 의약품공급계약의 특성으로 인한 유동성 확보 29
1) 계속적 의약품공급계약에서 구매와 결제의 정상적인 시간차의 모형/29
2) 재정적 변화에 대비하는 유동성 확보/30
3. 대금결제시기를 가급적 늦출 것을 의무화하는 배임죄 31
⑴ 적극적 재산관리행위로서 가급적 늦은 대금결제일의 계약체결 31
⑵ 소극적 손해로서 이른 대금결제일의 계약체결 33
Ⅱ. 의약품 대금지급기한을 제한하는 법안들 34
1. 의약품 대금지급기한을 제한하는 법개정안 34
⑴ 의료법 개정안 34
⑵ 약사법 개정안 41
2. 공정성의 법인가, 배임을 강요하는 악법인가? 45

[2] 의약품공급계약의 본질
I. 사적 자치와 계약적 성격 46
1. 계약의 자유 46
2. 의약품공급계약의 현실 48
⑴ 계속적 물품공급계약 48
1) 신뢰 속의 정산기간과 정산일 합의/48
2) 보건복지부와 대한병원협회의 조사결과에서 정산기간과 정산일/49
⑵ 계약의 자유와 남용의 한계 50
1) 민법상 자유의 한계/50
2) 남용을 통제하는 계약의 논리/51
3. 의약품 구입자와 판매자의 상생관계 51
⑴ 윈-윈의 전략 52
1) 공존적 발전을 도모하는 협상/52
2) 사적 자치 예외에 관한 대법원의 입장과 의약품 대금의 늦은 결제/53
⑵ 늦은 지급일의 법경제학적 공정성(fairness) 54
⑶ 의약품 공급자의 선공급의무의 구조적 불리함에 대응하는 법리 55
1) 의료기관의 폐업과 외상채권의 추심불능의 위험/55
2) 연쇄도산의 방어책으로서 차기 의약품공급채무의 거절 /56
II. 사회법적 성격 57
1. 실질적인 사회법적 계약의 차원 58
⑴ 공단을 매개로 한 대금지금의무의 이행과 대금청구권의 실현 58
⑵ 실거래가상환제와 권익보호가 비대칭적인 계약 59
1) 의료기관의 실거래가상환제와 제약회사의 이윤 극대화/60
2) 권익의 비대칭성과 사회법적 계약의 성격/60
2. 사회법적 계약으로서 불완전성 61
⑴ 두 당사자 계약관계와 건강보험법적 관계의 부존재 61
⑵ 의약품 대금의 직접 청구의 불가능 61
⑶ 사회법적 차원에 대한 계약법적 차원의 우위 62
III. 법적 성찰과 공론화의 필요성 63
1. 사적 자치의 원리에 대한 근본이해의 필요성 64
2. 의약품 공급자의 부정적인 내레이션 65
3. 민주주의의 요청으로서 법제화에 선행되는 공론화 66

[3] 의약품공급계약을 제한하는 법리의 분석
I. 사회법적 제한가능성 68
1. 지급기한 제한과 법의 정합성 요청 68
⑴ 대금결제기한을 강제하는 법의 부정합성 69
⑵ 부정합성과 평등원칙 위배 70
2. 의약품 판매자의 요양기관화의 부적절성 70
3. 우회적인 사회보장법적 규제 72
II. 공정거래법적 제한가능성 72
1. 공정거래법의 목적과 수단 73
⑴ 경쟁적 시장구조의 확립과 소비자후생의 극대화 73
⑵ 우월적 지위의 공정거래법적 의미: 경쟁적 시장구조의 왜곡 74
2. 경쟁적 시장구조의 의약품거래시장 75
3. 의약품거래계약의 공정거래법적 규제 필요성의 논거들 76
⑴ 리베이트와 공정거래법적 의미의 우월적 지위의 무관련성 76
⑵ 처방권과 공정거래법적 우월한 지위의 무관련성 78
1) 의약분업과 제약산업의 성장 78
2) 처방권과 불법리베이트의 관련성 79
4. 의료기관의 의약품거래시장에 대한 지배력과 영향력 80
⑴ 의약품의 수요독점과 수요과점 80
⑵ 수요카르텔 81
1) 의약품 구매 카르텔의 성립가능성/81
2) 의약품 구매 카르텔의 불가능성 /83
5. 개별불공정거래행위와 우월적 지위의 환유된 개념 84
⑴ 개별불공정거래행위 84
⑵ 처방권에 환유된 개념으로서 우월적 지위 85
III. 형법적 제한가능성 86
1. 불법리베이트의 불법 유형 87
⑴ 의료법과 약사법상 불법리베이트의 금지와 처벌 88
⑵ 배임수증재죄의 변형구성요건으로서 불법리베이트의 죄 91
1) 배임죄의 변형구성요건으로서 배임수증 재죄/91
2) 불법리베이트에 대한 배임수증재죄의 적용/92
3) 불법리베이트와 우월적 지위의 남용과의 무관련성/95
4) 의료법과 약사법상 불법리베이트의 변형구성요건/95
2. 의약품 대금의 늦은 지급기일과 불법리베이트의 이질성 98
⑴ 배임수재죄의 주체 측면에서 불법의 결핍 98
⑵ 부정한 청탁의 부존재 99
⑶ 불법이득의 흠결 99

[4] 의약품공급계약의 사적 자치를 제한하는 법률개정안의 위헌성
I. 부당이득의 법리와 사적 자치의 제한 101
1. 개별사안에서 부정한 이득 101
2. 부당이득의 법리에 의한 규제 102
⑴ 민법상 부당이득의 법리적용의 불가능성 102
1) 계약에 기초한 이득/103
2) 법률상 권리에 의한 이득/103
⑵ 사회법상 부당이득환수의 법리 104
1) 국민건강보험법상 부당이득의 환수/104
2) 보험법적 관계와 사적 자치의 제한/105
3) 사회보험법적 관계가 아닌 의약품공급 계약의 관계/108
II. 사적 자치의 법률적 제한에 대한 헌법재판소의 기준 110
1. 헌법재판소의 재산권 제한의 기준 110
2. 의약품대금의 늦은 결제로 인한 재산상 이익의 자유보장적 기능 111
⑴ 의료기관의 큰 흑자와 의약품 판매자의 큰 적자가 구조화되는 경우 111
⑵ 병원들의 재정적자와 합헌적인 늦은 급기일의 거래관행 112
III. 개별사안의 부정의에 대한 법률적 제한과 과잉금지원칙 113
1. 개별사안의 부정의 113
2. 법이론적 오류 : 일반화의 오류 114
3. 과잉금지원칙의 위배 115
4. 보험자의 의무를 위반하는 입법 116
IV. 의료법 및 약사법 개정안의 과잉금지원칙 위반 118
1. 개정안의 두 가지 목적의 달성에 대한 예측 118
2. 예측의 불확실성으로 인한 불이익의 귀속에 관한 헌법재판소의 기준 119
⑴ 핵심적 자유영역에서 계약자유 제한의 위헌성 120
1) in dubio pro libertate 원칙과 늦은 대금결제의 형사처벌의 위헌성/120
2) 법익보호원칙과 늦은 대금결제의 형사처벌의 위헌성/121
⑵ 경제규제법영역과 광범위한 입법재량권 121
1) 의약품 판매자 불이익 제거의 목적(②의 목적)/122
2) 의약품공급계약의 사적 자율을 통한 공존(①의 목적) /123

[5] 대안 : 유도와 조정의 법정책
I. 사회적 시장경제질서와 국가의 책무 126
1. 사회적 시장경제질서의 요청과 국가의 역할 필요성 126
2. 자유와 규제(·처벌) 사이에 있는 (유도·)조정 127
⑴ 사적 자치를 통한 공공복리의 목적달성 127
⑵ 사적 자치의 제한(법적 규제와 처벌)을 통한 공공복리의 목적달성 128
⑶ 사적 자치의 완전한 보장과 제한 사이에 있는 유도와 조정 128
1) 국가적 조정의 과제/129
2) 사익과 공익을 조화시키는 방법으로서 유도와 조정/129
3. 의약품공급계약의 자율을 통한 공공복리의 목적달성 130
⑴ 규제와 처벌에서 유도와 조정으로 130
⑵ 쌍방향의 유도와 조정 131
II. 사회보장적 의료체계 속의 의약품 판매자 132
1. 건강보험법적 관계가 아닌 사회보장적 의료체계 속의 의약품 공급자 132
2. 사회보장적 의료체계의 유지를 위한 현행법상의 규제와 처벌 133
3. 현행 규제법제의 문제점 134
⑴ 권리와 의무의 비대칭성 134
⑵ 법제의 체계적 오류 137
III. 유도와 조정의 법정책의 구체적 기획 137
1. 공적 자율 138
⑴ 대화적 소통 138
⑵ 요양급여비용계약과 의약품공급계약의 차이에 따른 자율이념의 차등 139
2. 행정지도 140
⑴ 절차적 요건 140
⑵ 실체적 요건 141
3. 자율협약의 체결과 준수의 유도 141
4. 의약품 대금결제와 관련한 국민건강보험법 개정(안)의 예시 142

[6] 결론요약
I. 늦은 대금 결제는 상생(相生)을 위한 것임 145
II. 늦은 대금결제는 사적 자치의 한계를 벗어난 것이 아님 146
III. 약사법 및 의료법 개정안의 위헌성 147
IV. 대안: 규제와 처벌에서 유도와 조정으로 149