형사소송법

제1편 소송주체와 소송행위

제1장 소송의 주체 3
제1절 법원 4
Ⅰ. 형사재판권 4
1. 형사재판권과 법원 4
(1) 의의/4 (2) 속지주의 원칙/4
(3) 법원의 조직/4 (4) 소송법상 법원의 구성/5
2. 사법권의 독립 6
Ⅱ. 법원의 관할 6
1. 의의 6
2. 법정관할 7
(1) 고유의 법정관할/7 (2) 관련사건의 관할/9
3. 재정관할 12
4. 관할의 경합 12
5. 관할위반의 효과 12
6. 사건의 이송 13
Ⅲ. 제척‧기피‧회피 14
1. 의의 14
2. 제척 15
(1) 뜻/15 (2) 제척사유/15
(3) 약식명령과 전심관여/17 (4) 제척의 효과/18
3. 기피 18
(1) 뜻/18 (2) 기피사유/18
(3) 기피절차/19 (4) 간이기각결정/20
(5) 소송진행의 정지/20 (6) 기피신청에 대한 재판/20
(7) 기피의 효과/21
4. 회피 21
5. 법원사무관등에 대한 제척‧기피‧회피 21
제2절 검사 22
Ⅰ. 검사의 의의와 법적 지위 22
1. 의의 22
2. 법적 성격 22
(1) 준사법기관/22 (2) 단독관청/23
Ⅱ. 검사동일체원칙 23
1. 의의 23
2. 내용 24
(1) 지휘‧감독관계/24 (2) 직무의 승계와 이전/24
(3) 직무대리/24
3. 효과 25
4. 법무부장관의 지휘‧감독권 25
Ⅲ. 검사의 소송법상 지위 25
1. 수사의 주재자 25
2. 공소권의 주체 26
3. 재판의 집행기관 26
Ⅳ. 검사의 의무 27
(1) 객관의무/27 (2) 인권옹호의무/27
제3절 피고인 27
Ⅰ. 의의와 특정 27
1. 피고인의 뜻 27
2. 피고인의 특정 28
(1) 성명모용/29 (2) 위장출석/30
Ⅱ. 피고인의 당사자능력과 소송능력 31
(1) 피고인의 당사자능력/31 (2) 피고인의 소송능력/32
Ⅲ. 피고인의 소송법상 지위 33
1. 당사자로서의 지위 33
(1) 방어권/33 (2) 소송절차 참여권/33
(3) 방어권과 참여권의 한계 /34
2. 증거방법으로서의 지위 34
3. 절차대상으로서의 지위 35
Ⅳ. 무죄추정의 원칙 35
(1) 의의/35 (2) 내용/35
(3) 적용범위/36
Ⅴ. 진술거부권 36
1. 의의 36
2. 진술거부권의 내용 37
(1) 진술의 강요금지/37 (2) 진술거부의 범위/37
3. 진술거부권의 고지 38
4. 진술거부권의 효과 39
(1) 증거능력의 배제/39 (2) 불이익한 추정의 금지/39
5. 진술거부권의 포기 39
(1) 허용 여부/39 (2) 관련문제/39
제4절 변호인 40
Ⅰ. 변호인의 의의 40
Ⅱ. 사선변호인과 국선변호인 40
1. 사선변호인의 선임 40
(1) 의의/40 (2) 선임권자/40
(3) 피선임자/41 (4) 선임방식/41
(5) 선임의 효과/42
2. 국선변호인의 선정 42
(1) 의의/42 (2) 선정사유/43
(3) 피선정자/45
(4) 선정취소와 사임/46
Ⅲ. 변호인의 지위 46
1. 이중적 지위 46
(1) 보호자 지위/46 (2) 공익적 지위/47
2. 양자의 조화 47
(1) 소극적 진실의무/47 (2) 변호활동의 내용/48
Ⅳ. 변호인의 권한 49
1. 대리권 49
2. 고유권 50
(1) 변호인의 접견교통권/50 (2) 기록열람‧복사권/51
(3) 피의자신문참여권/52

제2장 소송행위와 소송조건 53
제1절 소송행위 53
Ⅰ. 소송행위의 의의와 종류 53
Ⅱ. 소송행위의 방식 54
1. 구두주의와 서면주의 54
(1) 의의/54 (2) 구체적인 적용/54
2. 소송서류 54
(1) 의의와 종류/54 (2) 공판조서/55
3. 송달 56
(1) 의의/56 (2) 송달의 방법/56
Ⅲ. 소송행위의 기간 58
1. 의의와 종류 58
(1) 의의/58 (2) 법정기간의 연장/59
2. 기간의 계산 59
Ⅳ. 소송행위의 가치판단 60
1. 의의 60
2. 유형 60
(1) 소송행위의 성립‧불성립/60 (2) 소송행위의 유효‧무효/61
(3) 소송행위의 적법‧부적법/62 (4) 소송행위의 이유 유무/63
제2절 소송조건 63
Ⅰ. 소송조건의 의의와 종류 63
Ⅱ. 소송조건 흠결의 효과 64
1. 소송조건의 조사 64
(1) 직권조사사항/64 (2) 소송조건의 증명/64
2. 효과 65
(1) 형식재판/65 (2) 소송조건 흠결의 경합/65
3. 소송조건의 추완(불허) 65

제2편 수 사

제1장 수사의 기초와 임의수사 69
제1절 수사의 기초 69
Ⅰ. 수사의 의의 69
1. 의의 69
2. 수사와 내사의 구별 70
3. 피의자 71
Ⅱ. 수사기관 71
1. 의의 71
2. 사법경찰관리 72
(1) 일반사법경찰관리/72 (2) 특별사법경찰관리/72
3. 검사와 사법경찰관리의 관계 72
(1) 지휘감독관계/72 (2) 검사의 수사지휘권의 내용/72
(3) 경찰의 수사권독립론/73
4. 전문수사자문위원 74
제2절 수사의 단서와 조건 74
Ⅰ. 수사단서의 의의 74
Ⅱ. 고소 74
1. 의의 74
(1) 고소의 뜻/74 (2) 친고죄와 전속고발범죄/75
2. 고소권자와 고소의 절차 76
(1) 고소권자/76 (2) 고소의 절차 /77
3. 친고죄에서 고소불가분의 원칙 79
(1) 의의/79 (2) 객관적 불가분/79
(3) 주관적 불가분/80
4. 친고죄에서 고소취소와 고소권 포기 82
(1) 고소취소/82 (2) 고소권의 포기 /84
5. 친고죄에서 고소의 흠결과 고소의 추완 85
Ⅲ. 고발 85
Ⅳ. 자수 86
Ⅴ. 변사자 검시 87
Ⅵ. 불심검문 87
1. 의의와 대상자 87
(1) 의의/87 (2) 대상자/88
2. 불심검문의 방법 88
(1) 정지/88 (2) 질문/89
(3) 동행요구/89 (4) 흉기소지 조사/90
3. 자동차검문 91
Ⅶ. 수사의 조건 91
1. 수사의 필요성 91
(1) 구체적 범죄혐의/91
(2) 소송조건이 구비되지 않은 경우의 수사 /92
2. 수사의 상당성 92
(1) 수사비례의 원칙과 신의칙/92 (2) 함정수사/93
제3절 임의수사 96
Ⅰ. 수사의 방법: 임의수사와 강제수사 96
1. 임의수사와 강제수사 96
(1) 의의/96 (2) 종류/97
(3) 구별기준/97 (4) 강제수사의 규제/97
2. 임의수사와 강제수사의 한계영역 98
(1) 임의동행/98 (2) 승낙유치/99
(3) 사진촬영/99 (4) 승낙수색‧승낙검증/100
Ⅱ. 임의수사의 방법 101
1. 피의자신문 101
(1) 의의/101 (2) 절차와 방식/101
(3) 절차투명성 확보장치/104
2. 참고인조사 106
(1) 의의/106 (2) 조사방법/106
(3) 범인식별절차/107
3. 기타 108
(1) 감정‧통역‧번역의 위촉/108 (2) 사실조회/108

제2장 강제수사와 강제처분 109
제1절 대인적 강제처분 109
Ⅰ. 체포 109
1. 영장에 의한 체포 109
(1) 의의/109 (2) 요건/109
(3) 절차/110 (4) 체포 후의 조치/111
2. 긴급체포 111
(1) 의의/111 (2) 요건/112
(3) 절차/114 (4) 체포 후의 조치/114
3. 현행범체포 115
(1) 의의/115 (2) 요건/117
(3) 절차/119 (4) 체포 후의 조치/120
Ⅱ. 구속 120
1. 의의 120
2. 구속의 요건 121
(1) 범죄혐의의 상당성/121 (2) 구속사유/121
(3) 비례성원칙/122
3. 피의자구속의 절차 122
(1) 구속영장의 청구/122 (2) 구속영장실질심사/122
(3) 구속영장의 발부와 기각/123 (4) 구속영장의 집행/124
(5) 구속기간 및 구속기간연장/124 (6) 재구속의 제한/125
4. 피고인구속의 절차 125
5. 구속영장의 효력범위: 이중구속과 별건구속 127
6. 구속의 집행정지와 실효 128
(1) 구속의 집행정지/128 (2) 구속의 실효/129
Ⅲ. 체포‧구속된 자의 권리 130
1. 체포‧구속된 피의자‧피고인의 접견교통권 130
(1) 의의/130 (2) 변호인과의 접견교통권/130
(3) 비변호인과의 접견교통권/131
(4) 접견교통권의 침해에 대한 구제/132
2. 체포‧구속적부심사 133
(1) 의의/133 (2) 청구/133
(3) 법원의 심사/133 (4) 법원의 결정/134
(5) 보증금납입조건부 석방결정/135 (6) 재체포‧재구속의 제한/136
3. 보석 136
(1) 의의/136 (2) 종류/136
(3) 청구와 심리/137 (4) 법원의 결정/138
(5) 보석의 집행/138 (6) 보석의 취소와 실효/139
(7) 보석금의 몰취와 환부/139
제2절 대물적 강제처분 140
Ⅰ. 압수‧수색 140
1. 의의 140
(1) 압수‧수색의 뜻/140 (2) 영장주의/140
2. 압수‧수색의 요건 141
3. 압수‧수색의 대상 142
(1) 압수의 대상/142 (2) 수색의 대상/144
(3) 압수‧수색의 금지/144
4. 압수‧수색의 절차 145
(1) 영장의 청구와 발부/145 (2) 압수‧수색영장의 집행/147
(3) 집행의 제한/149 (4) 집행 후의 조치/153
5. 전자정보의 압수‧수색 및 통신제한조치 154
(1) 전자정보에 대한 압수‧수색영장 집행의 적법요건/154
(2) 원격지 압수‧수색, 역외 압수‧수색/158
(3) 통신제한조치와 통신사실 확인자료/159
6. 압수물의 처리 162
(1) 보관과 폐기/162 (2) 수사상 환부와 가환부/163
(3) 법원의 환부와 가환부/165 (4) 피해자환부(교부)/165
7. 법원의 압수‧수색 166
Ⅱ. 수사상 검증 166
1. 의의 166
2. 절차 167
3. 신체검사 167
(1) 의의/167 (2) 강제채혈‧강제채뇨/168
Ⅲ. 영장주의의 예외 169
1. 체포‧구속 목적의 피의자‧피고인 수색 170
2. 체포‧구속 현장에서의 압수‧수색‧검증 171
(1) 의의/171 (2) 체포현장: ‘체포하는 현장’/171
(3) 사후영장/173
(4) 피고인 구속현장에서의 압수‧수색‧검증 /174
3. 범죄장소에서의 압수‧수색‧검증 174
(1) 의의/174 (2) 범죄장소/174
(3) 사후영장/175
4. 긴급체포 후의 압수‧수색‧검증 176
(1) 의의/176 (2) 적용범위/176
(3) 사후영장/177
5. 유류물 또는 임의제출물의 압수(영치) 177
(1) 의의/177 (2) 유류물/177
(3) 임의제출물/178
Ⅳ. 수사상 감정 181
제3절 증거보전과 수사상 증인신문 182
Ⅰ. 증거보전 182
1. 의의 182
2. 요건 182
(1) 증거보전의 필요성: 증거의 사용 곤란/182
(2) 제1회 공판기일 전/182
3. 절차 183
4. 증거보전 후의 조치 183
Ⅱ. 수사상 증인신문 184
1. 의의 184
2. 요건 185
(1) 증인신문의 필요성: 중요참고인의 출석‧진술의 거부/185
(2) 제1회 공판기일 전/185
3. 절차 185
4. 증인신문 후의 조치 186

제3장 수사의 종결 187
제1절 검사의 수사종결 187
Ⅰ. 의의 187
Ⅱ. 수사종결처분의 종류 187
1. 공소제기 187
2. 불기소처분 187
(1) 협의의 불기소처분/188 (2) 기소유예/188
(3) 중간처분/188
3. 송치결정 189
(1) 보호사건의 송치/189 (2) 타관송치/189
Ⅲ. 통지와 불복 189
1. 통지 189
2. 불복 190
(1) 재정신청/190 (2) 항고‧재항고/190
(3) 헌법소원/190
Ⅳ. 공소제기 후의 수사 191
1. 의의 191
2. 강제수사 191
(1) 피고인 구속/191 (2) 압수‧수색‧검증/191
3. 임의수사 192
(1) 피고인의 신문/192 (2) 증인에 대한 참고인조사/193
(3) 기타/193
제2절 재정신청 193
Ⅰ. 의의와 신청대상 193
Ⅱ. 재정신청의 절차 및 효력 194
1. 신청절차 194
(1) 신청권자/194 (2) 검찰항고전치주의/194
(3) 신청절차/194
2. 재정신청의 효력 195
Ⅲ. 고등법원의 심리와 재정결정 195
1. 기소강제절차의 구조 195
2. 심리 195
3. 재정결정 196
(1) 기각결정/196 (2) 공소제기결정/197
Ⅳ. 검사의 공소제기와 공소유지 198

제3편 공소와 심판대상

제1장 공소의 제기 201
제1절 공소의 기초 201
Ⅰ. 공소와 공소권 201
Ⅱ. 공소권이론과 공소권남용이론 201
1. 공소권이론 201
2. 공소권남용이론 202
(1) 무혐의사건의 기소/203 (2) 경미사건의 기소/203
(3) 불평등한 선별기소/203 (4) 악의적 분리기소/203
Ⅲ. 공소제기의 기본원칙 204
1. 국가소추주의와 기소독점주의 204
(1) 국가소추주의/204 (2) 기소독점주의/205
2. 기소편의주의 205
(1) 기소편의주의와 기소법정주의/205 (2) 기소편의주의의 내용/206
(3) 기소편의주의의 규제/206
제2절 공소제기의 방식 206
Ⅰ. 공소장의 제출 206
Ⅱ. 공소장의 기재사항 207
1. 필요적 기재사항 207
(1) 피고인 특정(성명 등)/207 (2) 죄명 및 적용법조/208
(3) 공소사실/208
2. 임의적 기재사항: 예비적‧택일적 기재 211
(1) 의의/211 (2) 허용범위/211
(3) 법원의 심리와 판단순서/212
Ⅲ. 공소장일본주의 212
1. 의의 212
2. 내용 212
(1) 첨부와 인용의 금지/212 (2) 여사기재의 금지/213
(3) 적용범위/214
3. 위반의 효과 214
제3절 공소제기의 효과 215
Ⅰ. 소송계속과 공소시효정지 215
1. 소송계속 215
(1) 의의/215 (2) 소송계속의 효과/216
2. 공소시효의 정지 216
Ⅱ. 공소제기의 효력범위: 심판범위의 한정 216
1. 인적 효력범위 216
2. 물적 효력범위 217
(1) 공소불가분의 원칙/217 (2) 1죄의 일부기소/217
(3) 친고죄의 일부기소/218
제4절 공소시효 219
Ⅰ. 의의와 본질 219
Ⅱ. 3요소: (시효)기간, 기산점, 기소일자 220
1. 공소시효기간 220
(1) 법정형 기준/220 (2) 공소사실 기준/221
2. 기산점 221
(1) 범죄 종료시/221 (2) 최종행위 종료시/222
3. 공소제기일자 222
Ⅲ. 공소시효의 정지 222
(1) 공소제기/223 (2) 국외도피/224
(3) 기타 사유/225
Ⅳ. 계산 및 공소시효 완성의 효과 225
Ⅴ. 특례 226
제2장 심판의 대상 227
제1절 심판대상 227
Ⅰ. 의의 227
Ⅱ. 심판대상: 이원설 228
Ⅲ. 사건의 단일성‧동일성 229
1. 단일성 229
(1) 뜻/229 (2) 판단기준/229
(3) 하나의 사건/230
2. 동일성 230
(1) 뜻/230 (2) 판단기준/231
제2절 공소장변경 233
Ⅰ. 의의 233
Ⅱ. 공소장변경의 한계 234
Ⅲ. 공소장변경의 절차 236
1. 검사의 신청에 의한 변경 236
(1) 검사의 신청/236 (2) 법원의 허가결정/237
(3) 허가 후의 공판절차/237
3. 법원의 공소장변경 요구 238
3. 공소장변경의 효과 238
Ⅳ. 공소장변경의 요부(要否) 239
1. 의의 239
2. 판단기준 239
3. 유형화 240
(1) 구성요건 동일/240
(2) 구성요건 상이: 변경 필요의 원칙 (질적 변경)/242
(3) 죄수/246
4. 예외적 심판의무 246
Ⅴ. 관련문제: 이중기소와 공소취소 247
1. 이중기소와 공소장변경 의제 여부 247
2. 공소취소와 공소장변경의 구별 249

제4편 공 판

제1장 공판절차 253
제1절 공판의 기초 253
Ⅰ. 공판절차와 공판중심주의 253
Ⅱ. 공판절차의 기본원칙 253
1. 공개주의 253
2. 구두변론주의 254
3. 직접주의 255
4. 집중심리주의 256
Ⅲ. 소송지휘권과 법정경찰권 256
1. 소송지휘권 257
2. 법정경찰권 258
Ⅳ. 공판정의 구성 259
제2절 공판의 준비 259
Ⅰ. 공판준비의 의의와 종류 259
Ⅱ. 공판준비의 내용 260
Ⅲ. 증거개시 263
1. 의의 263
2. ‘공소제기 후 검사가 보관하는 서류등’의 열람‧복사 263
3. ‘피고인‧변호인이 보관하는 서류등’의 열람‧복사 266
Ⅳ. 공판준비절차 267
1. 의의 267
2. 공판준비명령 및 공판준비서면의 제출에 의한 공판준비 268
3. 공판준비기일에 의한 공판준비 268
4. 공판준비절차의 종결 269
제3절 공판기일의 절차 270
Ⅰ. 소송관계인의 출석 270
1. 피고인의 출석 270
(1) 출석의무와 재정의무/270 (2) 피고인 불출석재판/270
2. 검사와 변호인의 출석 273
Ⅱ. 공판기일의 절차 274
1. 모두절차 274
2. 사실심리절차(1): 증거조사 275
3. 사실심리절차(2): 피고인신문 278
4. 최종변론 278
5. 판결의 선고 279
제4절 증거조사의 실시 282
Ⅰ. 증인신문 282
1. 증인과 증인신문 282
(1) 증인/282 (2) 증인신문/282
2. 증인적격과 증인거부권 282
(1) 증인적격/282 (2) 증인거부권/283
(3) 소송관계인의 증인적격 여부/283
(4) 공범인 공동피고인의 증인적격 여부/284
3. 증인의 의무 287
4. 증인의 권리 289
(1) 증언거부권/289 (2) 비용청구권/291
(3) 증인신문조서의 열람‧등사권/291
5. 증인신문의 절차와 방법 292
(1) 당사자의 참여권/292 (2) 증인신문의 방법/294
6. 피해자의 진술권 298
Ⅱ. 검증‧감정 및 통역‧번역 300
1. 검증 300
2. 감정 301
3. 통역‧번역 303
Ⅲ. 증거조사에 대한 이의신청과 증거조사 후 조치 304
1. 증거조사에 관한 이의신청 304
2. 증거조사 후 조치 305
제5절 공판절차의 특수문제 306
Ⅰ. 간이공판절차 306
1. 의의 306
2. 개시요건과 결정 306
(1) 개시요건/306 (2) 개시결정/308
3. 특칙 308
(1) 증거조사 방식의 간이화/308 (2) 증거능력 제한의 완화/309
(3) 공판절차의 일반규정 적용/309
4. 취소 310
(1) 취소사유/310 (2) 취소결정/310
(3) 공판절차의 갱신/310
Ⅱ. 공판절차의 정지와 갱신 311
1. 공판절차의 정지 311
(1) 정지사유/311 (2) 정지의 효과/312
2. 공판절차의 갱신 312
(1) 갱신사유/312 (2) 갱신의 효과/313
Ⅲ. 변론의 병합‧분리와 재개 313
1. 변론의 병합과 분리 313
2. 변론의 재개 314
제6절 국민참여재판 315
Ⅰ. 국민참여재판 제도의 의의 315
Ⅱ. 국민참여재판의 개시절차 315
1. 대상사건 315
2. 피고인 의사의 확인 316
3. 법원의 결정 317
Ⅲ. 배심원 319
1. 배심원의 자격과 수 319
2. 배심원의 권한과 의무 319
3. 배심원의 선정절차 320
4. 배심원의 해임과 사임 321
Ⅳ. 국민참여재판의 공판절차 321
1. 공판전 준비절차 321
2. 공판기일의 심리 321
3. 평의, 평결 및 양형토의 322
4. 평결의 효과와 판결의 선고 323
5. 공판절차상의 특칙 324

제2장 증 거 325
제1절 증거법의 기초 325
Ⅰ. 증거의 의의와 종류 325
1. 증거와 증명 325
2. 증거의 종류 326
Ⅱ. 증거능력과 증명력 327
1. 증거능력 327
2. 증명력 328
3. 증거공통의 원칙과 그 한계 328
Ⅲ. 증거조사의 방법 329
제2절 증거법의 기본원칙 329
Ⅰ. 증명책임 329
1. 의의 329
2. 증명책임의 분배 330
(1) 실체법적 사실/330 (2) 소송법적 사실/331
(3) 증명의 정도/332
3. 증명책임의 전환 333
4. (피고인) 반대사실의 증명 문제 333
Ⅱ. 증명의 대상과 방법: 증거재판주의 335
1. 증거재판주의 335
2. 엄격한 증명의 대상 336
(1) 공소범죄사실/336 (2) 기타/337
3. 자유로운 증명의 대상 337
3. 간접사실‧보조사실‧경험법칙‧법규 339
4. 불요증사실 340
Ⅱ. 자유심증: 자유심증주의 341
1. 의의 341
2. 자유심증주의의 내용 342
(1) 자유판단의 주체와 대상/342 (2) 자유판단의 유형/342
(3) 자유판단의 기준/344
3. 심증형성의 정도와 in dubio pro reo 원칙 345
4. 자유심증주의와 상소 346
5. 자유심증주의의 법률상 한계 346
제3절 위법수집증거배제법칙 347
Ⅰ. 의의 및 연혁 347
1. 의의 347
2. 연혁 347
3. 제308조의2 신설: ‘적법절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’ 348
4. 판례의 변경: 비진술증거에 대한 성상불변론 폐기 348
Ⅱ. 위법수집증거배제: 대판 2007.11.15. 2007도3061 전합 349
1. 원칙적 배제와 예외적 허용 349
2. 예외의 제한과 증명책임 350
3. 절대적 배제효과 351
Ⅲ. 위법수집증거배제법칙의 내용 351
1. 배제기준: 적법절차 위반 351
(1) 원칙/351 (2) 예외/351
2. 배제유형 352
(1) 적법절차 위반/352 (2) 영장주의 위반/354
(3) 형사소송법상 효력규정 위반/358
3. 적법절차위반이 아닌 경우 358
Ⅳ. 2차적 증거 359
1. 독나무열매이론과 그 제한이론 359
(1) 독나무열매이론/359 (2) 그 제한이론/360
2. 인과관계의 희석‧단절 여부 361
Ⅴ. 사인의 위법수집증거 363
(1) 증거능력 여부: 이익형량/363 (2) 사인의 비밀녹음/365
Ⅵ. 관련문제 367
(1) 증거배제의 주장적격 (무제한)/367 (2) 증거동의 (불가)/367
(3) 탄핵증거 (불가)/368
제4절 자백배제법칙 368
Ⅰ. 의의 및 이론적 근거 368
1. 의의 368
2. 이론적 근거 369
(1) 학설과 판례/369
(2) 자백배제법칙과 위법수집증거배제법칙과의 관계/371
3. 피고인의 자백 371
Ⅱ. 내용 372
1. 고문‧폭행‧협박으로 인한 자백 372
2. 신체구속의 부당한 장기화로 인한 자백 373
3. 기망에 의한 자백 373
4. 기타 방법에 의한 자백 374
(1) 약속에 의한 자백/374
(2) 철야신문‧육체적 피로‧심리적 압박 등에 의한 자백/375
(3) 진술거부권 침해에 의한 자백/376
(4) 변호인과의 접견교통권 침해에 의한 자백/376
Ⅲ. 증명의 문제 376
(1) 임의성의 증명/376 (2) 인과관계의 요부/377
Ⅳ. 효과 378
제5절 전문법칙 379
Ⅰ. 전문증거와 전문법칙 379
1. 전문증거 379
2. 전문법칙 380
3. 전문법칙의 적용범위: 전문증거 382
(1) 전문증거의 개념요소/382
(2) 전문법칙의 부적용(전문법칙의 적용이 없는 경우)/385
4. 전문법칙의 예외 390
Ⅱ. 제311조 법원 또는 법관의 면전조서 392
1. 피고인의 진술 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서 392
(1) ‘피고인의 진술’을 기재한 조서/392
(2) ‘피고인 아닌 자의 진술’을 기재한 조서/392
(3) 관련문제/393
2. 법원‧법관의 검증조서 394
3. 증거보전절차‧증인신문청구절차에서 작성한 조서 395
Ⅲ. 제315조 당연히 증거능력이 있는 서류 396
1. 공권적 증명문서 396
2. 업무상 통상문서 396
3. 기타 특신문서 397
Ⅳ. 제312조 수사기관의 각종 조서 399
1. 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서(312①②) 399
(1) 작성주체와 적용대상‧명칭/399 (2) 증거능력의 요건/400
2. ‘검사 이외 수사기관’ 작성의 피의자신문조서(312③) 404
(1) 내용의 인정/404 (2) 적용범위의 확대/405
3. 수사기관의 피고인 아닌 자에 대한 진술조서(312④) 409
(1) ‘피고인 아닌 자’의 진술조서/409 (2) 증거능력의 요건/410
(3) ‘피고인 아닌 자’의 범위(공범자 또는 공동피고인의 문제)/415
(4) 관련문제/417
4. 수사과정에서 작성한 진술서(312⑤) 418
5. 수사기관의 검증조서(312⑥) 419
(1) 의의/419 (2) 증거능력의 요건/419
(3) 관련문제/420
Ⅴ. 제313조 진술서‧진술기재서‧감정서 424
1. 제313조의 의의와 연혁 424
(1) 진술서와 진술기재서/424
(2) 일반 서류 (수사과정 이외의 사적상황 등)/424
(3) 제313조의 특수성 [한국형]/425
(4) 제313조의 복잡한 문장구조/427
2. 제1항의 해석: 진술서와 진술기재서, 종이서류와 디지털서류 427
(1) 제1항 본문/427 (2) 제1항 단서/428
(3) 제1항 본문의 괄호(디지털서류)/429
3. 제2항의 해석: 진정성립의 대체증명 및 반대신문의 기회보장 430
(1) 제2항 본문(대체증명: ‘진술서’)/430
(2) 제2항 단서(반대신문의 기회보장: ‘피고인 아닌 자’의 진술서)/431
4. 정리 432
5. 감정서 434
Ⅵ. 제314조 전문서류의 증거능력에 대한 예외 435
1. 의의 435
2. 요건 435
(1) 원진술자의 진술불능(필요성)/435
(2) 특신상태(신용성의 보장)/441
3. 적용범위 442
Ⅶ. 제316조 전문진술 444
1. ‘피고인의 진술’을 내용으로 하는 전문진술 444
(1) 증거능력의 요건 (특신상태)/444 (2) 적용범위/444
(3) ‘조사자 증언’의 문제/445
2. ‘피고인 아닌 타인의 진술’을 내용으로 하는 전문진술 445
(1) 증거능력의 요건/445 (2) 적용범위/446
3. 피고인의 전문진술 447
4. 재전문증거 447
(1) 의의/447 (2) 증거능력의 인정/447
Ⅷ. 제317조 진술의 임의성 449
1. 제317조의 의의 449
2. 임의성의 판단 450
Ⅸ. 전문법칙의 특수문제 451
1. 사진의 증거능력 451
(1) 현장사진/451 (2) 사본인 사진/453
(3) 진술의 일부인 사진/454 (4) 증거물인 사진/454
(5) 증거조사방법/454
2. 녹음테이프의 증거능력 454
(1) 진술녹음/454 (2) 현장녹음/457
(3) 비밀녹음/458 (4) 녹음테이프 사본/458
(5) 녹취서/459 (6) 증거조사방법/459
3. 영상녹화물 및 비디오테이프의 증거능력 459
(1) 진술녹화/460 (2) 현장녹화/461
4. 전자정보의 증거능력 462
(1) 녹음‧녹화 파일/462 (2) 문자정보 파일/462
(3) 증거조사방법/463
5. 거짓말탐지기 검사결과의 증거능력 463
6. 기타의 증거능력 464
제6절 증거동의 467
Ⅰ. 의의와 본질 467
Ⅱ. 증거동의의 방법 468
1. 증거동의의 주체와 상대방 468
2. 증거동의의 대상 469
3. 증거동의의 시기와 방식 470
Ⅲ. 증거동의의 의제 471
Ⅳ. 증거동의의 효과 472
(1) 전문증거의 증거능력 인정/472 (2) 증거동의의 효력범위/472
Ⅴ. 증거동의의 철회와 취소 473
제7절 탄핵증거 474
Ⅰ. 의의 474
(1) 의의/474 (2) ‘다툰다’의 뜻(탄핵의 범위)/475
(3) 전문법칙의 부적용/476 (4) 제도의 취지와 문제점 /476
Ⅱ. 탄핵증거의 조사 476
Ⅲ. 탄핵대상과 탄핵증거의 범위 478
1. 탄핵의 대상 478
2. 탄핵증거의 허용범위 479
Ⅳ. 탄핵증거의 제한 481
제8절 자백의 보강법칙 483
Ⅰ. 의의와 필요성 483
Ⅱ. 피고인의 자백 484
Ⅲ. 보강증거의 자격 486
Ⅳ. 보강의 양과 범위 487
Ⅴ. 보강법칙위반의 효과 490
제9절 공판조서의 배타적 증명력 491
Ⅰ. 공판조서의 배타적 증명력 491
Ⅱ. 배타적 증명력의 범위 492
(1) 배타적 증명력의 인정범위/492
(2) 배타적 증명력의 예외: 명백한 오기/493

제3장 재 판 495
제1절 재판의 기본개념 495
Ⅰ. 재판의 의의 495
(1) 종국재판과 종국 전의 재판(기능상 분류)/495
(2) 실체재판과 형식재판(내용상 분류) /495
(3) 판결‧결정‧명령(형식상 분류)/496
Ⅱ. 재판의 성립과 방식 496
1. 재판의 성립 496
2. 재판의 방식: 재판서 497
3. 재판의 효력 498
제2절 종국재판 499
Ⅰ. 형식재판 499
1. 관할위반판결 499
2. 공소기각의 결정 500
(1) 공소기각의 ‘결정’사유: 4개(328①)/500
(2) 공소기각 ‘결정’의 효과/502
3. 공소기각의 판결 502
(1) 공소기각의 ‘판결’사유: 6개(327)/502
(2) 상소와 재기소/504
4. 면소판결 505
(1) 본질/505 (2) 면소사유: 4개(326)/506
5. 형식재판 우선의 원칙 507
Ⅱ. 실체재판 509
1. 유죄판결 509
(1) 의의/509 (2) 유죄판결에 명시할 이유/509
2. 무죄판결 512
(1) 의의/512 (2) 무죄사유: 2개(325전단‧후단)/513
3. 죄수와 주문의 표시 514
(1) 1죄(과형상 1죄 포함)/514 (2) 수죄(실체적 경합범)/517
Ⅲ. 종국재판의 부수처분과 소송비용 517
(1) 부수처분/517 (2) 소송비용의 부담과 비용보상/518
제3절 재판의 확정과 효력 519
Ⅰ. 재판의 확정 519
1. 의의 519
2. 재판확정의 시기 519
Ⅱ. 재판확정의 효력: 확정력 520
1. 형식적 확정력 520
2. 내용적 확정력 520
3. 확정력의 배제 522
Ⅲ. 기판력과 일사부재리 효력 522
1. 일사부재리원칙 522
2. 기판력과 일사부재리 효력의 관계 522
Ⅳ. 일사부재리 효력(협의의 기판력) 524
1. 일사부재리 효력이 발생하는 재판(전소) 524
2. 일사부재리효력이 작용하는 범위(후소) 525
(1) 주관적 범위/525 (2) 객관적 범위/526
(3) 시간적 범위/528
3. 포괄1죄와 일사부재리 효력 529
(1) 전소가 동종범죄 또는 이종범죄인 경우의 구별/529
(2) 상습범의 특별취급/532
4. 일사부재리 효력의 효과 533

제5편 상소와 특별절차

제1장 상 소 537
제1절 상소 일반 537
Ⅰ. 상소와 상소제기 537
1. 상소의 의의와 종류 537
(1) 상소의 의의/537 (2) 상소의 종류/537
2. 상소권 538
(1) 상소권/538 (2) 상소권자/538
(3) 상소기간/538
3. 상소의 제기 539
(1) 상소제기의 방식/539 (2) 상소제기의 효력/540
4. 상소의 포기‧취하 542
(1) 의의/542 (2) 상소의 포기‧취하권자/542
(3) 효력/543
(4) 절차속행의 신청(상소의 포기‧취하의 효력을 다투는 절차)/543
5. 상소권회복 544
(1) 의의/544 (2) 상소권회복의 사유/544
(3) 상소권회복의 절차/546
Ⅱ. 상소이익 547
(1) 의의/547
(2) 상소이익의 판단기준: 법익박탈의 대소/548
(3) 상소이익의 구체적 내용/548
(4) 상소이익의 흠결과 재판/550
Ⅲ. 일부상소와 상소심의 심판범위 550
1. 일부상소 550
2. 허용범위 550
(1) 일부상소가 허용되는 경우/550
(3) 일부상소가 허용되지 않는 경우/551
3. 일부상소의 방식 553
4. 상소심의 심판범위 555
(1) 일부상소가 허용되는 경우(경합범에서 수개 주문이 선고된 경우)/555
(2) 일부상소가 허용되지 않는 경우/556
(3) 1죄의 일부상소와 공방대상(이탈)론/556
(4) 죄수판단의 변경/561
Ⅳ. 불이익변경금지의 원칙 562
1. 의의 562
2. 적용범위 562
(1) ‘피고인이’ 또는 ‘피고인을 위하여’ 상소한 사건/562
(2) 상소사건/563
3. 불이익변경금지의 내용 564
(1) 불이익변경금지의 대상/564 (2) 불이익변경의 판단기준/566
4. 불이익변경 여부: 구체적 비교 567
(1) 형‧부가처분의 추가/567 (2) 형종의 변경/568
(3) 부정기형과 정기형/569 (4) 집행유예/569
(5) 선고유예/572 (6) 몰수‧추징과 보안처분/572
(7) 병합사건(상소사건의 병합)/574
Ⅵ. 파기판결의 기속력 574
(1) 의의/574 (2) 기속력의 범위/575
(3) 기속력의 배제/577
제2절 항소‧상고‧항고‧준항고 578
Ⅰ. 항소 578
1. 항소의 의의와 항소심의 구조 578
(1) 항소의 의의/578 (2) 항소심의 구조/578
2. 항소이유 580
(1) 절대적 항소이유/580 (2) 상대적 항소이유/582
3. 항소심의 절차 583
(1) 항소제기/583 (2) 항소심의 심리/587
(3) 항소심의 재판/589
Ⅱ. 상고 590
1. 상고의 의의와 상고심의 구조 590
(1) 상소의 의의/590 (2) 상고심의 구조/590
2. 상고이유 591
3. 상고심의 절차 592
(1) 상고제기/592 (2) 상고심의 심리/593
(3) 상고심의 재판/594 (4) 판결정정/596
4. 비약적 상고 596
Ⅲ. 항고 597
1. 항고의 의의 597
2. 일반항고 597
(1) 즉시항고/597 (2) 보통항고/597
3. 항고의 절차 598
(1) 항고제기/598 (2) 항고심의 심판/599
3. 재항고 600
Ⅳ. 준항고 600
1. 준항고의 의의 및 대상 600
(1) 준항고의 의의/600 (2) 준항고의 대상/601
2. 준항고의 절차 602

제2장 비상구제절차‧특별절차 및 형의 집행 604
제1절 비상구제절차 604
Ⅰ. 재심 604
1. 재심의 의의와 대상 604
(1) 재심의 의의/604 (2) 재심의 대상/605
(3) 재심의 구조: 2단계 구조/607
2. 재심사유 607
(1) nova형 재심사유/607
(2) falsa형 재심사유/615
(3) 상소기각의 확정판결에 대한 재심사유/617
(4) 확정판결에 대신하는 증명/617
(5) 특별법상 재심사유/618
3. 재심개시절차 620
(1) 관할/620
(2) 재심의 청구/620
(3) 재심청구의 심리/621
(4) 재심청구에 대한 재판(결정)/622
(5) ‘경합범의 일부에 대한 재심사유’와 재심법원의 심판범위/623
4. 재심심판절차 624
(1) 재심의 공판절차/624 (2) 적용법령/625
(3) 재심심판절차의 특칙/625
Ⅱ. 비상상고 628
1. 비상상고의 의의와 대상 628
(1) 비상상고의 의의/628 (2) 비상상고의 대상/629
2. 비상상고의 이유 629
(1) 심판의 법령위반/629 (2) 구체적 유형/631
(3) 전제사실의 오인/632
3. 비상상고의 절차 633
(1) 신청/633 (2) 심리/633
(3) 판결/634
4. 파기판결과 효력 634
(1) 판결의 법령위반/634 (2) 소송절차의 법령위반/636
제2절 특별절차 636
Ⅰ. 약식절차 636
1. 약식절차의 의의와 특징 636
2. 약식명령의 청구 637
3. 약식절차의 심판 638
(1) 법원의 심리/638 (2) 약식명령/639
(3) 공판절차회부/640
4. 정식재판의 청구 640
(1) 의의/640 (2) 정식재판청구의 절차/641
(3) 정식재판청구에 대한 재판/642
Ⅱ. 즉결심판절차 644
1. 즉결심판절차의 의의와 특징 644
2. 즉결심판의 청구 644
3. 즉결심판의 심리 645
(1) 심리상의 특칙/645 (2) 증거법상의 특칙/646
(3) 형사소송법의 준용/647
4. 즉결심판의 선고와 효력 647
(1) 즉결심판의 선고 또는 고지/647 (2) 즉결심판의 효력/648
5. 정식재판의 청구 648
(1) 의의/648 (2) 정식재판청구의 절차/649
(3) 정식재판청구에 대한 재판/649
Ⅲ. 소년사건 650
1. 소년의 의의와 소년사건 650
(1) 소년의 의의/650 (2) 소년의 분류/651
(3) 소년보호사건과 소년형사사건/651
2. 소년보호사건 절차 652
(1) 소년보호사건의 송치와 통고/652 (2) 조사와 심리/653
(3) 불처분결정과 보호처분/654
3. 소년형사사건 절차 654
(1) 절차상 특칙/654 (2) 소년부 송치결정/655
(3) 형사처분의 특칙/655 (4) 형의 집행/657
Ⅳ. 배상명령 657
1. 의의 657
2. 요건 657
(1) 대상/657 (2) 유죄판결/658
(3) 금지사유/658
3. 절차 658
(1) 신청에 의한 배상명령/658 (2) 직권에 의한 배상명령/659
4. 재판 659
(1) 각하결정과 배상명령/659 (2) 불복/660
(3) 배상명령의 효력/660
제3절 재판의 집행과 형사보상 660
Ⅰ. 재판의 집행 660
1. 의의와 기본원칙 660
(1) 재판집행의 의의/660 (2) 재판집행의 기본원칙/661
(3) 형집행의 순서: 중형우선 원칙 및 집행순서 변경/662
2. 형의 집행 662
(1) 사형의 집행/662 (2) 자유형의 집행/662
(3) 자격형의 집행/663 (4) 재산형의 집행/663
3. 구제방법 664
Ⅱ. 형사보상 665
1. 의의 665
2. 요건 665
(1) 피고인보상/665 (2) 피의자보상/666
3. 내용 667
4. 절차 667
(1) 피고인보상절차/667 (2) 피의자보상절차/668
(3) 보상금지급의 청구/668

찾아보기 669

전론(前論)

1. 형사소송법의 의의
(1) 의의
1) 뜻 형사소송법은 국가형벌권의 행사절차에 관한 법이다. 형법이 범죄와 그 법률효과인 형벌과 보안처분을 추상적으로 규정한 실체법이라면, 형사소송법은 구체적 사건에서 형법을 실현하기 위한 절차를 규정한 법, 즉 객관적 진실(범죄사실과 범죄자)을 밝혀내는 독자적인 원리와 규칙을 규정한 절차법이다.
형사소송법은 좁은 의미에서는 법원의 공판절차, 즉 공소제기 이후 재판 확정되기까지의 절차를 대상으로 하지만, 넓은 의미에서는 공판절차 이외에 공소제기 이전의 수사절차 및 형 확정 이후의 형집행절차를 포함하는 일련의 형사절차를 대상으로 한다. 그럼에도 형사소송법이라는 용어는 형사절차가 소송의 형태에 의하여 진행된다는 것을 명백히 하는 특수한 의미가 있다.
2) 법적 성격 i) 형사소송법은 재판에 쓰임이 있는 법이다(사법법.재판법). 사법법의 기본성격은 강한 법적 안정성에 있다. 다만, 형사소송의 동적.발전적 성격으로 말미암아 절차의 발전단계에 따라 차이가 있고, 수사단계에서는 합목적성이 강조되기도 한다. ii) 형사소송법은 형법과 함께 형사법에 속한다. 개인과 개인 사이의 관계를 규율하는 민사법과 달리, 국가와 개인 사이의 관계를 규율하는 형사법은 정치적 색채가 강하다. iii) 그리고 형사소송법은 순전히 절차에 관한 사항을 정한 법이다(절차법). 절차법은 동적.발전적 소송관계를 규율한다. iv) 실체법인 형법과 절차법인 형사소송법은 서로 밀접한 보완관계에 있다. 즉, ‘망원경의 두 개의 렌즈’ 또는 ‘칼자루와 칼날’로 비유된다. 특히 형사소송법은 시대의 정치상황을 그대로 반영한다. 그 사회의 민주주의와 법치주의 척도가 바로 형사소송법이다. 형사소송법의 정치적 색채는 우리의 근현대사가 이를 증명한다. 다른 법 영역과는 달리 특히 ‘형사소송법은 역사가 중요하다.’
3) 형사절차법정주의 형사절차는 국가공권력작용의 하나로서 그 자체로 기본권에 대한 제한을 수반한다. 기본권의 제한은 국회가 제정한 성문의 법률에 의하여야 한다는 근대의 법치국가적 요청은 형사소송법에도 그대로 적용된다. 따라서 헌법 제12조 제1항은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포.구속.압수.수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌.보안처분 또는 강제노역을 받지 아니 한다”고 규정하고 있다. 이는 단순히 형사절차가 법률에 규정된 것을 넘어서, 공정한 재판의 이념에 일치하는 적정한 절차일 것까지 요구한다. 이와 같은 형사소송의 법률유보를 ‘형사절차법정주의’또는 ‘법률적 형사소송법’이라고 부른다.
4) 헌법적 형사소송 형사소송법은 ‘헌법의 구체화법’이다. 형사소송법은 헌법의 이념을 실현해야 하고 그에 반하는 내용을 담아서는 안 되며, 아울러 헌법에 합치하도록 해석.적용되어야 한다. 그런데 헌법적 형사소송법이란 단순히 ‘헌법이념의 구체화’라는 차원을 넘어서, 법률로 구체화되지 않은 헌법규범이 곧바로 형사소송의 재판규범이 된다는 것을 의미한다. 헌법규정은 형사소송의 재판규범을 형성하고, 형사소송법의 내용은 공정한 재판 또는 적법절차의 이념에 합치해야 한다.
(2) 형사소송법의 법원
형사절차를 규율하는 규정들은 어디에서 찾을 수 있는가의 문제가 법원(法源)의 문제이다.
1) 헌법 헌법에 규정된 형사절차에 관한 각종 규정은 형사소송법의 최고법원(最高法源)이 된다. 헌법에 있는 형사절차에 관한 구체적 규정을 형사소송의 헌법화라고 한다. 헌법규범은 곧바로 형사소송의 재판규범이 된다.
2) 형사소송법 형식적 의미의 형사소송법은 그 명칭이 ‘형사소송법’인 법률을 말한다. 그 외에도 실질적으로 형사절차를 규정하고 있는 법률이 있다. 법원조직법, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률, 경찰관직무집행법, 통신비밀보호법 등이 실질적 형사소송법의 대표적인 예 가운데 하나이다.
3) 형사소송규칙 헌법 제108조의 규칙제정권에 따라 형사절차에 관하여 제정된 대법원규칙으로 ‘형사소송규칙’이 있다.
4) 기타 반면, ‘대법원예규’는 법원 내부의 업무처리의 통일을 위해 마련된 준칙에 불과한 것으로, 형사절차를 직접 규율하는 근거가 될 수는 없다. 마찬가지로 법무부령으로 규정된 ‘사법경찰관집무규칙’ 또는 ‘검찰사건사무규칙’은 형사절차를 직접 규율하는 법원이 될 수 없다. 즉, ‘내부의 사무처리지침에 불과한 것일 뿐’이다(헌재 1991.7.8. 91헌마42).
(3) 형사소송법의 적용범위
1) 지역적 적용범위 형사소송법은 우리 법원에서 심판되는 사건에 대해서만 적용된다. 피고인의 국적에 상관없이 대한민국 영토에서 발생한 모든 사건에 대해 적용되며, 대한민국 영역 밖일지라도 영사재판권이 미치는 지역에서는 마찬가지로 적용된다. 다만 국제법상 예외가 있다.
2) 인적 적용범위 대한민국 영역 내에 있는 모든 사람에게 효력이 미치는 것이 원칙이다. 즉, 우리 법원에 재판권이 인정되는 사람이라면 국적.주거.범죄지와 관계없이 적용된다. 다만 국내법상 대통령의 예외(헌법84), 국회의원의 면책특권(동45).불체포특권(동44) 및 국제법상 예외가 있다.
3) 시간적 적용범위 형사소송법도 시행된 때로부터 폐지된 때까지 효력을 갖는다. 다만 법률의 변경이 있는 경우 신법과 구법 중 어느 법을 적용할 것인가가 문제된다. 형법과 달리 형사소송법에는 소급효금지의 원칙이 적용되지 않으므로 이는 입법정책의 문제에 속한다. 대개 부칙에서 공소제기의 시점을 기준으로 신법 시행 당시 이미 공소제기된 사건에 대해서는 구법을 적용하고(부칙1), 시행 이후에 공소제기된 사건에 대해서는 신법을 적용하되, 구법에 의한 소송행위의 효력에는 영향이 없다(동2)는 경과규정을 두는 것이 일반적이다. 이러한 입법태도는 입법례 중 ‘혼합주의’에 속한다(대판 2008.10.23. 2008도2826).
2. 형사소송의 목적과 이념
(1) 실체적 진실주의
1) 뜻 실체진실주의란 법원이 소송의 실체에 관하여 객관적 진실을 발견하여 사안의 진상을 명백히 할 것을 요구하는 형사소송법상의 원리를 말한다. 다만 여기서의 ‘실체적 진실’은 민사소송의 ‘형식적 진실’과 구별되는 상대적 개념이다. 사인 간의 분쟁을 해결하는 민사소송에서는 형식적 진실주의가 적용된다. 즉, 법원은 당사자의 주장이나 사실의 인부 또는 제출한 증거만을 기초로 사실의 진부를 판단하게 되며, 당사자의 자백은 법원을 구속한다(민소법288참조). 반면, 형사소송은 국가형벌권의 실현절차이므로, 법원은 당사자의 주장이나 제출된 증거에 구속되지 않고 사안의 진상을 규명하여 객관적 진실을 발견해야 한다. 자백에 구속되지 않으며, 오히려 보강증거가 있어야 유죄의 인정이 가능하다(310).
2) 소극적 실체진실주의 실체진실주의는 적극적 측면과 소극적 측면으로 구별된다. 적극적 실체진실주의는 범죄사실을 명백히 하고 범인을 찾아내어 ‘죄 있는 자를 반드시 처벌하여야 한다’는 입장(‘유죄자 필벌’)이다. 반면, 소극적 실체진실주의는 ‘죄 없는 사람이 처벌받는 일이 없어야 한다’는 입장(‘무죄자 불벌’)으로, ‘열 사람의 범인을 놓치더라도 죄 없는 한 사람이 억울하게 처벌받는 일이 없어야 한다’는 점을 강조한다. 양자의 구별은 매우 중요한 의미를 갖는다. 어떤 관점에서 형사절차에 임하느냐에 따라 그 형태와 결과가 달라질 수 있기 때문이다. ‘의심스러울 때는 피고인에게 유리하게(in dubio pro reo)’, ‘무죄추정의 원칙’ 등은 소극적 실체진실주의를 반영한다. 현행법상 실체진실주의의 소극적 측면이 중시되고 있다. 즉, “형사재판의 증거법칙과 관련하여 ‘소극적 진실주의’가 헌법적으로 보장되어 있다”(헌재 1996.12.26. 94헌바1).
(2) 적법절차의 원칙
1) 뜻 적법절차(due process of law)의 원칙이란 헌법정신을 구현한 공정한 절차에 의하여 형벌권이 실현되어야 한다는 원리를 말한다(헌법12①③참조). 적법절차에 의한다는 것은 단순히 법정된 절차를 준수한다는 의미를 넘어서, 법공동체의 기본적 규범의식에 합당한 적정절차를 준수한다는 것을 의미한다. 즉, “적법절차의 원칙은 공권력에 의한 국민의 생명.자유.재산의 침해는 반드시 합리적이고 정당한 법률에 의거해서 정당한 절차를 밟은 경우에만 유효하다는 원리”(헌재 2001.11.29. 2001헌바41)이다. 적법하고 정당한 절차에 의한 형사사법의 운용은 법문화의 수준을 가늠하는 척도가 된다.
2) 내용 적법절차의 원칙은 인간의 존엄과 가치를 인정하고 피고인의 기본적 인권을 보장하는 절차에서 국가형벌권이 실현되어야 한다는 이념으로, 그 하위 원칙으로 ㉠ 공정한 재판의 원칙, ㉡ 비례성의 원칙, ㉢ 피고인보호의 원칙이 있다. i) 공정한 재판의 원칙은 법치국가원칙에 내재하는 이념으로서, 형사절차는 인간의 존엄과 기본권을 존중하며 정의와 공평의 이념을 실현하는 것이어야 함을 의미한다. 이를 위해서는 공평한 법원의 구성, 피고인의 방어권 보장, 실질적 당사자주의 실현 등이 요구된다. 특히 무기평등의 원칙을 보장하기 위하여 피고인에게 진술거부권, 변호인의 조력을 받을 권리를 인정하고, 검사에게는 객관의무를 부과하고 있다. ii) 비례성의 원칙은 어떤 목적을 위해 투입되는 수단이 그 목적에 비례해야 한다는 원칙이다. 비례성원칙의 기본적인 전제는 목적의 정당성이며, 비례성 여부의 구체적 심사는 목적에 대한 수단의 적합성과 필요성, 균형성을 평가하여 판단한다. 특히 강제처분과 관련하여 “강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다”(199①)고 하여 이를 명문으로 규정하고 있다. iii) 피고인보호의 원칙은 헌법의 사회국가적 법치주의 이념에서 비롯된 것이다. 법원은 상대적 약자인 피고인이 방어능력을 유지하도록 보호해야 할 의무를 부여받는다(예: 진술거부권의 고지 등). 이는 적법.정당한 형사사법을 위한 필수적인 요소이다. 법원의 피고인에 대한 후견의무에 해당한다.
(3) 양자의 상호관계
실체진실주의와 적법절차 원칙은 서로 긴장관계에 있다. 진실발견의 효율성을 강조하면 적법절차의 원칙이 훼손될 위험이 있다. 반면 적법절차 원칙은 실체진실의 발견에 제약으로 작용한다. 위법하게 수집된 증거는 헌법상 적법절차에 위반된 것으로서 증거능력을 배제하는 것(308의2)이 그 대표적인 예의 하나이다. 양자의 상호관계에 대하여 일반적으로 양자 모두를 형사소송의 목적으로 이해한다. 즉, 적법절차 원칙은 단순히 실체진실을 발견하기 위한 수단이 아니라, 실체진실주의와 함께 형사소송의 목적원리가 된다. 다시 말하면, 형사소송의 가치는 오로지 진실을 향해 있다. 여기에는 우리의 삶이 걸려 있다고 하여도 과언이 아니다. 한편, 형사소송에서는 진상을 규명하되, 헌법상 적법절차의 틀을 벗어나는 것은 절대로 용인되지 않는다. 형사소송법도 법의 이념인 정의를 실현하는 데 그 목적이 있고, 형사소송법에서 정의란 진상(眞相)과 적법절차를 의미하는 것이다. 궁극적으로 형사소송은 피고인이라는 사람을 상대하는 것이다.

[신속한 재판의 원칙] i) (뜻) 재판절차는 신속하게 진행되어야 하며, 재판의 지연은 허용되지 않는다는 원칙을 말한다. 모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다(헌법27③). ii) (기능) 신속한 재판은 주로 피고인의 이익을 보호하기 위하여 인정된 원칙이지만, 동시에 진상의 발견, 소송경제, 재판에 대한 국민의 신뢰 및 형벌목적의 달성 등 공익의 실현에도 중요한 기능을 한다. iii) (재판지연의 구제) 신속한 재판을 받을 권리가 침해된 경우 구제수단이 문제된다. 형사소송법에는 의제공소시효 25년에 대한 규정(249②) 이외에는 별도의 명문규정이 없다. 이러한 정도에 이르지 않는 재판지연의 경우 형식재판으로 종결할 수는 없고, 다만 양형에서 고려할 수밖에 없다.
3. 형사소송의 기본구조
(1) 소송구조론
형사절차에 참여하는 주체들의 관계가 어떻게 형성되는가의 문제, 특히 법원과 검사.피고인의 관계가 어떠한 구조를 형성하는가에 대한 논의를 소송구조론이라 한다. 근대 이전의 규문주의, 즉 소추기관과 심판기관이 분리되지 않고 심판기관(규문관)이 스스로 수사하고 심리하던 방식은 사라지고, 탄핵주의가 등장하였다. 탄핵주의란 소추기관과 재판기관이 분리된 형사절차를 말한다. 1808년 나폴레옹 법전의 하나로 등장한 치죄법(治罪法) 이후 모두 ‘탄핵주의’ 소송구조를 채택하였다. 따라서 불고불리의 원칙이 적용되고, 피고인은 소송주체로서 절차에 참여하게 되었다. 다만 소송의 주도적 지위가 누구에게 있느냐에 따라 영미법의 당사자주의, 대륙법의 직권주의로 분화하였다.
(2) 당사자주의
1) 뜻 당사자주의란 당사자, 즉 검사와 피고인에게 소송의 주도적 지위를 인정하여 당사자 사이의 공격과 방어에 의하여 심리가 진행되고 법원은 제3자의 입장에서 당사자의 주장과 입증을 판단하는 소송구조를 말한다. 당사자주의의 본질적 요소는 처분권주의와 변론주의이다. ㉠ 처분권주의는 소송물, 즉 소송대상에 대한 당사자의 처분을 허용하는 것을 말한다. ㉡ 변론주의는 당사자에게 소송진행의 주도권을 부여하여 당사자의 주장과 입증활동에 의해 인정할 수 있는 사실만을 법원이 심리하는 것을 말한다. 당사자주의는 법률문외한인 배심원에게 사실인정을 일임하는 배심재판제도를 기초로 발전된 것이다. 그러나 우리의 경우 국가형벌권의 행사에 대한 당사자처분권주의(예: 유죄인부협상plea bargaining 또는 기소인부절차arraignment)는 받아들이지 않고 있으며, 소송구조와 관련하여 사용하는 당사자주의는 당사자‘변론’주의를 의미하는 것이 일반적이다.
2) 장.단점 i) [장점] 당사자주의는, ㉠ 소송결과에 직접적 이해관계를 가진 당사자가 소송의 주도적 역할을 함으로써 더 많은 증거를 수집.제출할 수 있고, 법원은 객관적.중립적 입장에서 공정한 판단을 할 수 있다. ㉡ 피고인과 검사가 대등한 지위에서 공방하므로, 상대적 약자인 피고인의 자유와 권리를 더욱 실질적으로 보장할 수 있다. ii) [단점] 반면, 당사자주의는 ㉠ 당사자 사이의 지나친 소송활동으로 심리의 능률과 신속을 저해하고, 소송결과가 당사자의 능력에 좌우됨으로써 ‘소송의 스포츠화’가 야기될 수 있다. ㉡ 당사자의 처분권을 인정할 경우 국가형벌권의 행사가 당사자 사이의 타협이나 거래의 대상으로 전락할 위험이 있다.
(3) 직권주의
1) 뜻 직권주의란 소송의 주도적 지위를 법원에게 인정하는 소송구조를 말한다. 직권주의는 직권심리주의와 직권탐지주의를 특색으로 한다. ㉠ 직권실리주의는 법원이 직권으로 심리를 진행하는 것을 말하고, ㉡ 직권탐지주의는 법원이 소송주체의 주장과 상관없이 직권으로 증거를 수집.조사하는 것을 말한다. 국가형벌권의 행사는 분쟁해결과는 달리 공익적 측면을 가지므로, 국가에게 진실규명의 임무와 책임이 있다는 입장이다.
2) 장.단점 i) [장점] 직권주의는, ㉠ 법원이 소송의 주도적 역할을 담당하므로 실체적 진실발견에 더욱 효과적이고, 재판지연을 방지하여 능률적이고 신속한 재판을 진행할 수 있다. ㉡ 법원의 주도적 역할은 상대적 열세에 있는 피고인을 효과적으로 보호할 수 있고, 형사소송의 스포츠화나 민사소송화를 막을 수 있다. ii) [단점] 반면, 직권주의는, ㉠ 사건의 심리가 법원의 독단으로 흐를 수 있고, 법원이 심리에 몰입되어 제3자로서의 공정성을 상실할 위험이 있다. ㉡ 피고인의 방어권이 실질적으로 보장되기보다는 피고인이 심리의 객체로 전락할 위험이 있다.
(4) 현행법상 기본구조
형사소송의 구조를 당사자주의와 직권주의 중 어느 것으로 할 것인가의 문제는 입법정책의 문제이다. 현행 형사소송법은 직권주의를 취한 구법과 달리 당사자주의를 대폭 도입함으로써 절충적 소송구조를 갖고 있다.

[학설] 현행 형사소송의 기본구조가 무엇인가에 관하여는 학설상 ㉠ 당사자주의를 기본구조로 하고 직권주의는 보충적 성격을 가진다고 보는 견해, ㉡ 직권주의를 기본구조로 하면서도 형식적으로는 당사자주의구조를 취하여 당사자주의와 직권주의를 조화한 것이라는 견해, ㉢ 직권주의가 기본구조이고 당사자주의는 직권주의에 대한 수정적인 의미를 가질 뿐이라는 견해가 대립한다.
우리 형사소송법은 연혁적으로 대륙법의 직권주의를 바탕으로 영미법의 당사자주의적 요소를 점차적으로 대폭 수용해오고 있다. 이제는 그 형국이 마치 당사자주의가 앞장서고 직권주의가 뒤따르는 모습이 되었다. 현실의 법정에서는 당사자주의가 우선하여 지배한다. 당사자가 대립하여 주장하고 공방하고 증명한다. 그럼에도 불구하고 수소법원의 직권주의는 항상 그 배후에 잠재하고 필요한 때마다 보충적으로 발동한다. 이를 가르켜 헌법재판소는 “검사가 비록 공익의 대표자적 지위에 있다고는 하나, 기본적으로 피고인과 대등한 당사자의 지위에 있는 것이므로, 검사와 피고인에게 공정한 공격 방어의 기회를 주어야 할 것이고, 검사를 지나치게 유리하게 하는 것은 당사자주의의 기본취지에 반하게 된다”(헌재 1995.11.30. 92헌마44)라고 판시하였고, 대법원은 “당사자주의를 그 소송구조로 하고 있는 현행 형사소송법체계에서는”(대판 1984.6.12. 84도796)이라고 표현하였다[기본적 당사자주의 및 보충적 직권주의(㉠)].
4. 소송절차의 본질: 소송의 실체면과 절차면
(1) 소송절차의 본질론
형사소송은 구체적 사건에서 형법을 실현하는 절차이다. 이때 절차는 일정한 목적을 향한 일련의 소송행위의 연속으로 구성된다. 범죄행위가 발생하면 수사와 공소제기를 거쳐 유죄판결이 확정되면 집행된다. 즉, 수사과정에서 수사기관의 주관적 혐의가 증거에 의하여 객관적 혐의로 발전하고, 검사는 유죄의 충분한 혐의가 있는 경우 공소를 제기한다. 그러나 검사의 기소는 그 일방적 주장에 불과하므로 법정에서 당사자의 공격.방어를 통하여 증거조사를 거쳐 법관이 유죄를 확신할 정도로 범죄사실이 증명되면 비로소 유죄판결이 선고된다. 이러한 연속적인 절차과정이 형사소송이다. 이러한 소송절차의 전 과정을 통일적이고 유기적으로 설명하기 위한 논의를 소송절차의 본질론이라 한다. 법률상태설, 법률관계설, 2면설 등이 대립한다.
(2) 소송의 실체면과 절차면
1) 뜻 소송의 실체면이란 구체적 사건에서 유.무죄의 실체적 법률관계가 형성.발전되어가는 구체적 과정을 말한다. 반면, 소송의 절차면이란 실체면의 형성.발전을 목적으로 하는 소송의 순절차적 측면을 말한다. 즉, 실체면은 실체적 법률관계가 확정될 때까지의 동적.발전적 과정(부동성)이며, 절차면은 연속되는 일련의 소송행위로 구성되고 소송주체에 대하여 일정한 소송법적 권리.의무를 발생시킨다. 실체면은 부동적인 법률상태로 설명되고, 절차면은 소송주체 사이의 고정적인 법률관계로 설명된다(2면설.통설). 양자는 서로 밀접.불가분의 관계에 있다. 적어도 소송절차의 규칙(rule)은 고정된 것이다.
2) 절차면이 실체면에 미치는 영향 법정된 소송절차를 통하여 실체면인 형성.발전된다. 즉, 소송의 절차면은 실체면에 직접적인 영향을 미치며, 사건의 실체는 증거조사에 의하여 형성.확정된다. 그런데 실체진실의 발견이 형사소송의 중요한 목적이나 유일한 목적은 아니므로 실체진실의 발견은 기본적 인권의 보장을 위한 적법절차의 제한을 받게 된다. 따라서 절차면의 위법은 실체면의 형성에 직접적인 영향을 미친다. 예컨대, 위법수집증거배제법칙, 자백배제법칙, 전문법칙, 진술의 임의성, 자백의 보강법칙, 증명책임 등은 절차면이 사건의 실체형성에 영향을 미치는 경우이다.
3) 실체면이 절차면에 미치는 영향 반면, 실체면이 절차면에 영향을 미치는 경우로는 사물관할의 표준, 필요적 변호사건(중대범죄) 여부, 친고죄나 필요적 고발사건에서 고소.고발의 유무, 긴급체포의 요건(중대범죄) 해당 여부, 필요적 보석의 제외사유(중대범죄) 해당 여부, 피고인출석의 필요 여부 등이 있다.
한편 부동적인 실체면이 절차에 미치는 영향이 극대화되면, 선행절차를 전제로 후행절차가 이어지는 소송절차에서 소송주체의 지위가 불안정해지고 이를 번복하는 것은 소송경제에 반한다. 따라서 절차가 그 당시의 실체형성에 근거하여 행해진 경우에는 사후적으로 실체형성이 변경되었더라도, 그 절차를 번복하지 못하도록 할 필요가 있다. 이를 ‘절차유지의 원칙’이라 한다. 절차면에 적용되는 절차유지의 원칙은, 하자있는 소송행위의 효력을 유지시키고(예: 관할위반의 경우에도 소송행위의 효력 인정), 소송행위의 철회를 제한하며, 소송행위의 하자의 추완을 인정하게 된다.