행정법이론과 판례평석

제1편 행정법일반이론

1. 법적인 근거가 없음에도 공행정을 정당화하는 행정판례에 대한
비판적 검토
Ⅰ. 문제의 제기 3
Ⅱ. 법치행정의 원리: 법률유보, 의회유보, 행정행위의 수권근거 5
1. 법률유보(Vorbehalt des Gesetzes) 5
2. 의회유보(Parlamentsvorbehalt) 6
3. 행정행위의 수권근거(VA-Befugnis) 9
Ⅲ. 행정행위의 부관과 법치행정의 원리 11
1. 논의의 출발 11
2. 기속행위 또는 기속재량에 붙여진 부관은 무효인가? 11
3. 재량행위의 경우 법적인 근거 없이 부관의 부가가 허용되는가? 14
4. 상대방과 협약을 체결하거나 동의가 있는 경우 16
Ⅳ. 수익적 행정행위의 철회와 법치행정의 원리 21
1. 문제의 소재 21
2. 행정행위의 철회와 직권취소와의 관계 22
3. 수익적 행정행위의 철회에 있어 법률에 수권근거 필요 여부 26
Ⅴ. 행정행위의 부관과 수익적 행정행위의 철회에 관한 법제화 32
1. 문제의 제기 32
2. 행정행위의 부관에 관한 법제화 과제 32
3. 수익적 행정행위의 철회에 관한 법제화 과제 33
Ⅵ. 맺 음 말 35

2. 텔레비전 방송수신료에 관한 행정법적 논의
Ⅰ. 머 리 말 38
Ⅱ. 법률유보와 의회유보 42
1. 법률유보의 의미 42
2. 본질성설(중요성설)과 이에 대한 비판 44
3. 법률유보(Gesetzesvorbehalt)에서 의회유보(Parlamentsvorbehalt)로 발전 46
4. 의회유보와 결부된 중요성설의 기능 48
Ⅲ. 한국방송공사의 법적 지위 49
1. 문제의 제기 49
2. 공기업설 50
3. 영조물법인설 51
4. 검토의견 53
Ⅳ. 텔레비전 수신료의 법적 성질 54
1. 공영방송의 재원조달수단의 일종으로서의 수신료 54
2. 텔레비전 방송수신료의 특별부담금 해당 여부 56
Ⅴ. 방송법상 수신료 통합 징수를 둘러싼 법적 문제 61
1. 위탁의 정당성 문제 61
2. 부당결부금지원칙 위반 여부 62
Ⅵ. 맺 음 말 64

3. 부당결부금지의 원칙과 부관
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 사실관계 67
1. 당사자의 지위 67
2. 협약의 내용 67
3. 피고의 송유관 매설과 도로법시행규칙의 개정 68
4. 송유관 이설의 불가피성과 비용부담의 주체를 놓고 갈등 68
5. 피고의 협약변경 요구 및 법원의 결정에 따르기로 잠정합의 68
6. 공사비 지급내역 68
Ⅱ. 소송진행 경과와 원심의 판단 69
Ⅲ. 대법원판결의 요지 70
Ⅳ. 관련판례 71
1. 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결[소유권이전등기말소] 71
2. 대법원 2009.12.10. 선고 2007다63966 판결[약정금] 71
3. 대법원 2007. 12. 28. 선고 2005다72300 판결[부당이득금반환] 72

[판례연구]
Ⅰ. 논의의 출발점 73
Ⅱ. 부관을 일방적으로 부가하지 않고 협약을 체결하여 부가하는 방식의
당부 75
1. 문제의 제기 75
2. 견해의 대립 75
3. 검토의견 76
Ⅲ. 이 사건 부담과 협약의 법적 성질 77
1. 3가지 개념에 관한 기본적 고찰 77
2. 이 사건 협약의 법적 성격 80
Ⅳ. 부당결부금지원칙의 적용 여부 84
1. 논의의 출발점 84
2. 부당결부금지원칙의 의의와 도출근거 85
3. 부당결부금지원칙의 내용과 적용영역 86
4. 독일 행정절차법상의 부당결부금지원칙 88
5. 부당결부금지원칙 위반의 효과 90
6. 대상판결과 부당결부금지의 원칙의 적용 90
Ⅴ. 맺 음 말 93

4. 원격평생교육시설 신고 및 그 수리거부
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 사실관계 97
Ⅱ. 원심판결의 요지 98
Ⅲ. 대법원판결의 요지 99

[판례연구]
Ⅰ. 문제의 제기 100
Ⅱ. 신고의 의의와 유형 103
1. 신고의 개념 및 기능 103
2. 신고의 유형 109
3. 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 구별기준과 실익 110
4. 구분의 상대화와 중간영역의 하이브리드(hybrid)형 신고 114
Ⅲ. 신고의 수리와 수리거부 117
1. 신고 수리의 개념 및 기능 117
2. 신고수리와 그 거부의 법적 성질 119
3. 신고수리와 거부에 있어서 행정청의 심사범위 120
4. 법령상의 요건이 아닌 실체적 이유를 들어 수리거부가 가능한지 124
5. 소 결 125
Ⅳ. 원격평생교육시설의 신고와 수리에 대한 검토 126
1. 평생교육법 및 동법 시행령의 법적 규율 126
2. 원격평생교육시설 신고의 법적 성질 127
3. 원격평생교육시설 신고의 수리거부 130
Ⅴ. 맺 음 말 135

5. 택지개발업무처리지침 위반과 영업소 폐쇄명령의 적법성
—행정규칙의 대외적 구속력을 중심으로—
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 사실관계 140
Ⅱ. 원심법원의 인정사실 및 판단 141
1. 원심법원의 인정사실 141
2. 원심법원의 판단 142
Ⅲ. 대법원판결의 요지 143
Ⅳ. 관련판례 143
1. 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두4841 판결[건축불허가처분취소] 143
2. 대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결[양도소득세부과처분취소] 144
3. 대법원 1996. 4. 12. 선고 95누7727 판결[노령수당지급대상자선정제외
처분취소] 145
4. 대법원 1990. 5. 22. 선고 90누639 판결[양도소득세등부과처분취소] 146
5. 헌재 2004. 10. 28. 선고 99헌바91(전원재판부) 결정[금융산업의 구조
개선에 관한 법률 제2조 제3호 가목 등 위헌소원] 147
6. 헌재 2008. 11. 27. 선고 2005헌마161․189(병합)(전원재판부) 결정[게임
제공업소의 경품취급기준고시 위헌확인] 149

[판례연구]
Ⅰ. 문제의 제기 151
Ⅱ. 행정규칙의 의의 및 대외적 구속력 152
1. 논의의 출발점 152
2. 행정규칙의 개념논의 153
3. 행정규칙의 개념정립을 위한 새로운 접근방법 154
4. 재량준칙과 간접적 대외적 구속력 156
5. 법령보충적 행정규칙과 대외적 구속력 156
Ⅲ. 법령보충적 행정규칙에 있어서의 수권의 문제 161
1. 문 제 점 161
2. 행정규칙에 수권할 수 있는지 여부 161
3. 수권의 범위를 벗어난 경우 165
4. 법령보충적 행정규칙에 있어서의 수권에 관한 비판적 검토 167
Ⅳ. 법령보충적 행정규칙에 있어서의 공표의 문제 168
1. 문제의 제기 168
2. 대법원판례의 태도 169
3. 법이론적 검토 170
4. 행정절차법상의 처분기준의 공표제도와의 관계 172
Ⅴ. 맺음말: 이 사건 판결의 의의 173

6. 독립유공자 서훈취소의 법적 쟁점
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 사안의 개요와 소송의 경과 176
1. 사안의 개요 176
2. 소송의 경과 178
Ⅱ. 원심법원의 판단 178
Ⅲ. 대법원판결의 요지 179

[판례연구]
Ⅰ. 머 리 말 180
1. 헌법과 서훈제도 180
2. 상훈제도의 역사 182
3. 상훈제도의 의미와 한계 183
4. 쟁점의 소재 184
Ⅱ. 서훈취소의 통치행위 해당 여부 185
1. 문제의 제기 185
2. 통치행위의 개념과 유형 186
3. 통치행위에 대한 사법심사가능성 189
4. 서훈과 서훈취소가 통치행위에 해당하는지 여부 196
Ⅲ. 서훈취소의 법적 성질 199
1. 개 설 199
2. 서훈취소의 처분성 200
3. 처분의 효력발생요건으로서의 통지 204
4. ‘서훈공적이 거짓임이 판명된 때’ 하는 서훈취소의 법적 성질 205
Ⅳ. 맺음말: 이 사건 판결에 대한 종합평가 209

7. 보조금교부결정취소를 둘러싼 법적 문제
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 사실관계 214
Ⅱ. 하급심 법원의 판결요지 215
1. 제1심법원의 판단 215
2. 원심법원의 판단 216
Ⅲ. 대법원판결의 요지 217

[판례연구]
Ⅰ. 문제의 제기 218
Ⅱ. 보조금의 개념 및 종류 220
1. 보조금에 대한 실정법상의 개념 220
2. 급부보조금(Leistungssubvention)과 감면보조금(Verschonungssubvention) 221
3. 보조금의 종류 222
Ⅲ. 보조금의 법적 근거 223
1. 문제의 제기 223
2. 보조금과 법률유보의 원칙 224
3. 직장보육시설에 대한 남녀고용평등법상의 보조금 226
Ⅳ. 보조금지급의 행위형식 227
1. 급부행정에 있어서의 행위선택의 자유 227
2. 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률상의 보조금교부결정의 법적 성질 228
3. 남녀고용평등법상의 보조금교부결정의 법적 성질 230
Ⅴ. 보조금지급결정취소의 법적 문제 230
1. 보조금지급결정취소의 법적 성질 230
2. 행정행위 철회의 소급효인정 문제 236
3. 일부취소(철회)의 문제 240
Ⅵ. 보조금교부결정취소(철회)에 따른 보조금의 반환 243
1. 문제상황 243
2. 보조금 관련법의 규정태도 244
3. 보조금의 반환과 행위형식과의 관계 245
Ⅶ. 맺음말: 평가 및 전망 246

8. 검사의 불기소사건기록에 대한 정보공개를 둘러싼 법적 쟁점
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 사실관계 250
Ⅱ. 소송의 경과 251
Ⅲ. 대상판결의 요지 251

[판례연구]
Ⅰ. 문제의 제기 253
Ⅱ. 정보공개법의 개정과 개인정보의 보호범위 255
1. 정보공개법 제9조 제1항 제6호의 규정과 개인정보보호의 범위 255
Ⅲ. 정보공개와 개인정보보호의 관계 261
1. 양 법률에서 개인정보 개념의 불일치 261
2. 정보공개법 제9조 제1항 제6호 단서 (다)목의 해석 262
3. 입증책임의 문제 264
Ⅳ. 검사의 수사기록에 대한 정보공개의 문제 266
1. 논의의 출발점 266
2. 검찰수사기록의 정보공개거부의 근거법령으로서 검찰보존사무규칙 268
3. 불기소처분 수사기록에 대한 제3자의 동의문제 272
Ⅴ. 맺음말: 대상판결의 의미와 한계 274

제2편 행정쟁송법

1. 재결의 기속력의 주관적 범위를 둘러싼 논의
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 사실관계 281
Ⅱ. 원심판결 및 대법원판결의 요지 282
1. 원심판결(서울고법 1997. 8. 22. 선고 96구41658 판결)의 요지 282
2. 대법원판결(대법원 1998. 5. 8. 선고 97누15432 판결)의 요지 283

[판례연구]
Ⅰ. 문제의 제기 285
Ⅱ. 행정심판의 재결과 재판청구권침해 등의 문제 287
1. 행정심판 재결의 의의 287
2. 행정심판과 재판청구권침해의 문제 289
3. 자치사무와 관련한 재결청의 최종적 법해석의 문제 290
Ⅲ. 재결의 기속력의 주관적 범위 293
1. 행정심판법 제49조 제1항 규정의 의미 293
2. 인용재결의 기속력의 주관적 범위 293
3. 재결의 기속력의 법적 효과 298
Ⅳ. 대상판결에 대한 평석 299
Ⅴ. 맺음말: 입법정책적 방향 301

2. 행정심판재결에 대한 항고소송
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 판례개요 304
1. 사실관계 304
2. 소송경과 305
Ⅱ. 판결요지 306
1. 원심판결 306
2. 대법원판결 306

[판례연구]
Ⅰ. 쟁점정리 307
Ⅱ. 관련판례 307
Ⅲ. 판례의 검토 309
1. 행정심판의 재결의 의의와 항고소송의 대상 309
2. 원처분주의와 재결주의 310
3. 재결 자체에 대한 고유한 위법 311
Ⅳ. 판례의 의미와 전망 313

3. 위법한 부관에 대한 행정소송
Ⅰ. 문제의 제기 315
Ⅱ. 부관의 개념과 종류 317
1. 부관의 개념 317
2. 부관의 종류 318
Ⅲ. 부관에 대한 독립쟁송가능성(isolierte Anfechtbarkeit) 319
1. 개 관 319
2. 학설대립 320
3. 판 례 321
4. 검토의견 323
Ⅳ. 부관에 대한 소송의 형태 324
1. 문제의 제기 324
2. 독일에서의 논의 325
3. 부진정일부취소소송 328
4. 변경신청거부처분에 대한 취소소송의 제기 329
5. 검토의견 330
Ⅴ. 독립취소가능성(Teilaufhebbarkeit) 330
1. 논의의 출발점 330
2. 부관의 위법성 331
3. 학설과 판례 332
4. 검토의견 336
Ⅵ. 맺 음 말 337

4. 독립유공자법적용배제결정처분취소소송에 있어 선행처분의 위법성 승계
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 사실관계 340
Ⅱ. 원심법원의 판단 342
Ⅲ. 대법원의 판결요지 342

[판례연구]
Ⅰ. 문제의 제기 344
Ⅱ. 위법성 승계의 개념논의 346
1. 위법성 승계의 개념 346
2. 선결문제와의 관계 347
3. 위법성(하자) 승계의 기본전제론 349
Ⅲ. 위법성 승계에 관한 판례 및 이론 351
1. 위법성 승계에 관한 판례의 경향 및 문제점 351
2. 이론대립 353
Ⅳ. 위법성 승계의 판단기준 357
1. 논의의 출발점 357
2. 위법성 주장의 차단효와 그 예외 359
Ⅴ. 이 사건 대상판결에 대한 종합검토 365
Ⅵ. 맺 음 말 369

5. 행정조사 및 행정절차의 법적 문제
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 사실관계 373
Ⅱ. 이 사건 소송의 경과 374
1. 제1심(의정부지방법원)판결 374
2. 원심(서울고등법원)판결 375
Ⅲ. 대법원 판결의 요지 376
Ⅳ. 관련 판례 377
1. 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결[증여세등부과처분취소] 377

[판례연구]
Ⅰ. 쟁점의 소재 379
Ⅱ. 행정조사의 법적 문제 382
1. 행정조사의 의의와 체계적 지위 382
2. 행정조사의 법적 성질 384
3. 행정조사절차의 하자와 처분의 효력과의 관계 385
4. 자발적 협조를 받아 실시하는 현장조사의 경우 행정 조사기본법의
해석․적용 387
Ⅲ. 행정절차의 법적 문제 394
1. 행정절차의 기능 394
2. 행정절차법상 청문실시의 예외적 사유 394
3. 행정절차법 제26조 불복고지절차위반의 효과 398
4. 절차 하자와 법원의 절차적 위법성의 심사문제 403
Ⅳ. 맺 음 말 408

6. 행정법상 일부취소
Ⅰ. 머 리 말 412
Ⅱ. 행정법상 일부취소의 개념과 성립요건 414
1. 행정법상의 일부취소의 개념 414
2. 행정법상 일부취소의 성립요건 415
Ⅲ. 행정행위의 일부취소(철회) 418
1. 개 념 418
2. 다른 유사개념과의 구별 419
3. 판례상 행정행위의 일부취소(철회)의 적용영역 422
Ⅳ. 행정쟁송법상의 일부취소: 일부취소판결의 허용성 429
1. 문제의 제기 429
2. 행정소송법 제4조 제1호의 해석을 둘러싼 학설대립 430
3. 일부취소판결의 허용성 여부 432
Ⅴ. 행정법상 일부취소법리의 적용영역 436
1. 행정행위의 부관과 일부취소 436
2. 정보공개소송에 있어 부분공개제도와 일부취소 451
Ⅵ. 맺 음 말 454

7. 거부처분취소판결의 기속력
[사실관계와 판결요지]
Ⅰ. 판례개요 458
1. 사실관계 458
2. 소송경과 459
Ⅱ 결정요지 460
1. 원심결정의 요지 460
2. 대법원결정의 요지 460

[판례연구]
Ⅰ. 쟁점정리 461
Ⅱ. 관련판례 462
1. 재처분의무를 충족한 것으로 보는 판례 462
2. 재처분의무를 충족하지 못한 것으로 보는 판례 462
Ⅲ. 판례의 검토 463
1. 거부처분취소판결의 기속력의 의의 463
2. 거부처분취소판결의 기속력의 내용: 재처분의무 465
3. 취소판결의 기속력의 범위 466
Ⅳ. 판례의 의미와 전망 468

8. 환경행정소송의 원고적격에 관한 논의
Ⅰ. 머 리 말 470
Ⅱ. 취소소송에 있어서의 원고적격 472
1. 원고적격에의 개념과 체계적 지위 472
2. 원고적격의 범위에 관한 학설 475
3. 대법원판례의 입장 477
4. 검 토 479
Ⅲ. 환경행정소송의 원고적격에 관한 판례의 동향 482
1. 논의의 출발 482
2. 환경영향평가대상지역과 원고적격 483
3. 헌법 제35조 제1항 소정의 환경권에 근거한 원고적격 인정 여부 485
4. 환경행정소송의 원고적격에 관한 판례의 흐름 487
Ⅳ. 환경행정소송의 원고적격 확대를 위한 입법정책적 방향 496
1. 기본적 방향 496
2. 행정소송법의 원고적격에 관한 개정방향에 대한 검토 497
3. 환경관련 법률을 개정하여 대처하는 방향 498
Ⅴ. 맺 음 말 501

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