주식 및 자본금 제도

제1장 서설 13
제2장 종류주식 19
제3장 경영권 승계와 종류주식의 활용 115
제4장 黃金株(Golden Shares) 141
제5장 무액면주식 181
제6장 자기주식 및 주식소각 제도 215
제7장 워런트(Warrant) 제도 325
제8장 자본금 제도상 채권자 보호의 법적 과제 365
제9장 법정준비금 제도 403
제10장 결론 433
참고문헌 441
색인 467

제1장 서 설

21세기 들어 세계 각국은 기업의 경쟁력을 높이기 위하여 모든 역량을 집중하여 보다 나은 삶의 조건을 국민들에게 제공하고자 한다. 이러한 기업의 경쟁력을 제고하는 데에는 가장 기본적인 생산요소인 자본, 노동, 기술 등을 가장 저렴하고 효율적으로 확보하는 것이 무엇보다 중요하다.
이러한 생산요소 중 회사법의 영역에서는 기업들이 자본을 효율적으로 조달할 수 있도록 하는 법제도를 어떻게 구축할 것인가가 중요한 과제로 등장하고 있다. 이를 위하여 미국, 일본, 유럽 등 주요 선진국들은 다양한 유형의 종류주식을 개발하여 투자가들을 기업활동에 유인함으로써 기업들이 원활하게 자금을 조달하도록 배려하고 있다. 이러한 직접금융을 통하여 기업들은 사채를 발행하거나 금융기관으로부터 차입하는 경우에 부담하게 되는 금융비용을 부담하지 않고 자금을 조달함으로써 국제 경쟁에서 한층 우위를 점할 수 있게 된다. 특히 우리나라의 경우 시장금리가 미국이나 일본 등 선진국보다 높다는 점을 감안하면 직접금융시장에서 주식발행을 통하여 원활한 기업자금을 조달하는 것은 매우 절실한 과제이다.
법무부가 보다 나은 기업환경을 조성한다는 목표 아래 2005년 9월부터 시작하였던 회사법 개정작업이 2011년 4월 15일 법률 제10600호로 상법일부개정법률이 공포됨으로써 대단원의 막을 내리게 되었다. 개정상법은 2012년 4월 15일부터 시행되었으며, 개정조문이 총칙편 1개, 상행위편 10개, 회사편 249개로 무려 총 260개에 달하여 1962년 상법 제정 이래 가장 대폭적인 것으로 평가된다. 상법 개정에 따라 상법시행령이 개정되었고 또한 2011년 개정 상법에 대한 보완작업도 진행 중이다. 회사법은 역동적인 기업을 대상으로 하는 법률인 만큼 앞으로도 경영환경의 변화에 따라 시의적절하게 지속적으로 보완되어야 할 것으로 보인다.
법무부의 상법 회사편 개정안은 2006년부터 입법예고되기 시작하여 매년 국회에 상정되었으나 통과되지 못하였다. 2011년 개정상법은 정부가 2008년 10월 21일에 국회에 제출한 것이며, 국회는 이 정부안의 일부 조항에 대하여 2009년 2월과 5월에 걸쳐 두 번의 개정을 먼저 하였다.
정부안 가운데 상장회사에 관한 특례부분은 2009년 2월 4일부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 “자본시장법”이라 한다)에 따라 폐지된 구 증권거래법의 내용을 반영하는 것으로서, 위 법률의 시행시기에 맞출 필요가 있었으므로 정부안 중에 상장회사 특례부분만이 발췌되어 가결되었으며, 2009년 2월 4일부터 발효하였다. 개정의 주요내용은 구 증권거래법상 상장법인의 지배구조에 관한 규정을 대부분 그대로 옮겨서 상법 제542조의2부터 제542의12까지의 규정을 신설하고 그와 관련된 사외이사의 근거와 자격요건, 벌칙 등을 개정한 것이다.
또한 국회는 창업절차를 간소화하고 기업경영의 IT화를 지원하는 내용의 상법 개정을 제안하여 2009년 4월 29일에 통과시켰으며, 동 개정상법은 2009년 5월 28일 공포되어 일부 조항을 제외하고는 공포한 날로부터 1년 후인 2010년 5월 28일에 발효되었다. 2009년 5월 개정상법은 5천만원의 최저자본금제도를 폐지하고, 동일한 상호가 아닌 유사 상호의 사용을 허용하였다. 창업절차를 간소화하기 위하여 자본금 10억원 미만의 소규모회사에 대하여 감사선임 의무를 면제하고, 설립시 주금납입보관증명서 대신 잔고증명서로 대체가 가능하도록 하며, 발기설립을 하는 경우 정관에 대한 공증의무를 면제하는 한편 주주총회 소집절차를 간소화하였다. 또한 기업경영의 IT화를 지원하기 위하여 전자투표제도를 도입하고, 전자문서에 의한 주주제안권 및 주주총회소집청구권의 행사가 가능하도록 규정하였다.
이처럼 2008년 10월 21일 국회에 제출된 정부의 상법(회사편) 개정안에 대하여 2009년 2월과 5월에 걸쳐 두 차례 개정이 있었지만, 주식제도의 개정에 대해서는 2011년 4월 개정상법에 비로소 포함되었다. 2011년 개정전 상법은 주식의 종류에 관하여 수종의 주식과 상환주식이나 전환주식 등의 특수한 주식으로 규정하고 있었다. 이러한 제한된 주식제도는 기업의 자금조달의 유연성이나 경영권 방어수단 등으로 활용할 수 있는 다양한 주식유형을 제공하지 못하고 있다는 비판을 받아 왔다. 특히 경제의 글로벌화에 따라 기업들은 주식제도에 있어서도 보다 경쟁력 있는 자본조달체제를 요구하고 있다. 이에 따라 2011년 개정상법은 종류주식의 근거에 대하여 총론적으로 규정하고(제344조), 이익배당ㆍ잔여재산분배에 관한 종류주식(제344조의2), 의결권의 배제ㆍ제한에 관한 종류주식(제344조의3), 주식의 양도에 관한 종류주식(제344조의4), 주식의 상환에 관한 종류주식(제345조) 및 주식의 전환에 관한 종류주식(제346조) 등을 도입하였다.
그 이외에 적대적 M&A에 대한 방어수단을 염두에 둔 포이즌 필(poison pill)로서 신주인수선택권 제도를 도입하기 위한 상법개정 공청회가 2009년 11월 9일 개최되었으나, 아직까지 입법이 보류 중이다. 동 공청회에서 제시된 상법개정안은 신주인수선택권이라는 명칭으로 워런트(warrant) 도입의 근거를 마련하고, 주주평등의 원칙에 대한 예외로서 적대적 인수를 시도하는 자에 대하여 차별적 취급을 허용하며, 포이즌 필(poison pill)의 경우 신주의 저가발행을 허용한다. 또한 포이즌 필의 남용을 방지하기 위하여 정관상 근거규정을 두도록 하고, 포이즌 필 허용의 실체적 요건으로서 “회사의 가치 및 주주 일반의 이익을 유지 또는 증진시키기 위하여 필요한 경우”라는 기준을 제시하였으며, 주주의 留止請求權을 규정하여 위법한 신주인수선택권을 저지할 수 있도록 하는 한편, 주주총회 결의로써 신주인수선택권을 소각할 수 있도록 하고 있다. 한편 2011년 4월 개정상법에서도 트래킹주식(Tracking Stock), 거부권부종류주식, 임원임면권부종류주식, 차등의결권부종류주식 등은 도입되지 않고 있다.
이 책은 그 동안 필자가 주식과 자본금 제도에 관하여 작성하였던 글들을 보완하여 가필한 것이다. 제2장에서는 2011년 4월 개정상법 가운데 우선 종류주식에 관하여 개정전 제도의 내용 및 문제점을 분석하고, 개정상법의 주요 내용을 소개하였으며, 주요국의 입법례를 검토한 후 그 개선방안을 제시한다. 제3장은 종류주식의 활용방안 가운데 하나로 경영권 승계 과정에서 활용하는 방안에 대하여 논의하였다. 한편 제4장에서는 우리 상법상 아직 도입되지 않고 있는 황금주 제도에 관하여 그 의의와 특성, 주요국의 입법현황, 법적 검토과제 등을 분석한다. 제5장은 무액면주식 제도에 관하여 그 효용과 장단점, 주요국의 입법례, 법률관계, 액면주식과 무액면주식간의 상호 전환절차 및 전환효과 등을 다룬다. 또한 제6장은 우선 자기주식 제도에 관하여 개정 전 문제점, 주요국의 입법례, 개정상법의 내용 및 문제점, 그리고 자본시장법상 자기주식의 취득 및 처분의 특례 등을 검토한다. 한편 주식소각 제도에 대해서는 2011년 개정전 제도의 문제점 및 주요국의 입법례를 분석한 후 개정상법상 주식소각 제도를 검토한다. 제7장은 워런트 제도에 관하여 그 의의 및 기능, 입법례, 도입에 관한 법률관계를 논의한다. 제8장은 자본금 제도상 채권자 보호에 관하여 유럽에서의 논의동향을 소개하고, 개정상법상 자본금 제도의 개정내용을 검토한 후 자본금 제도상 채권자 보호의 법적 과제를 분석한다. 제9장은 법정준비금 제도에 관한 비교법적 고찰을 한 후 개정상법의 내용과 문제점을 검토하고 그 개선방안을 제시한다.


제2장 종류주식

Ⅰ. 서설

21세기 들어 세계 각국은 기업의 경쟁력을 높이기 위하여 모든 역량을 집중하여 보다 나은 삶의 조건을 국민들에게 제공하고자 한다. 이러한 기업의 경쟁력을 제고하는 데에는 가장 기본적인 생산요소인 자본, 노동, 기술 등을 가장 저렴하고 효율적으로 확보하는 것이 무엇보다 중요하다.
이러한 생산요소 중 회사법의 영역에서는 기업들이 자본을 효율적으로 조달할 수 있도록 하는 법제도를 어떻게 구축할 것인가가 중요한 과제로 등장하고 있다. 이를 위하여 미국, 일본, 유럽 등 주요 선진국들은 다양한 유형의 종류주식을 개발하여 투자가들을 기업활동에 유인함으로써 기업들이 원활하게 자금을 조달하도록 배려하고 있다. 이러한 직접금융을 통하여 기업들은 사채를 발행하거나 금융기관으로부터 차입하는 경우에 부담하게 되는 금융비용을 부담하지 않고 자금을 조달함으로써 국제 경쟁에서 한층 우위를 점할 수 있게 된다. 특히 우리나라의 경우 시장금리가 미국이나 일본 등 선진국보다 높다는 점을 감안하면 직접금융시장에서 주식발행을 통하여 원활한 기업자금을 조달하는 것은 매우 절실한 과제이다.
2011년 개정전 상법은 주식의 종류에 관하여 수종의 주식과 상환주식이나 전환주식 등의 특수한 주식으로 규정하고 있었다. 이러한 제한된 주식제도는 기업의 자금조달의 유연성이나 경영권 방어수단 등으로 활용할 수 있는 다양한 주식의 유형을 제공하지 못하고 있다는 비판을 받아 왔다. 특히 경제의 글로벌화에 따라 기업들은 주식제도에 있어서도 보다 경쟁력 있는 자본조달체제를 요구하고 있다. 이에 따라 2011년 개정상법은 종류주식의 근거에 대하여 총론적으로 규정하고(제344조), 이익배당ㆍ잔여재산분배에 관한 종류주식(제344조의2), 의결권의 배제ㆍ제한에 관한 종류주식(제344조의3), 주식의 상환에 관한 종류주식(제345조) 및 주식의 전환에 관한 종류주식(제346조) 등을 도입하고 있다.
그 이외에 적대적 M&A에 대한 방어수단을 염두에 둔 포이즌 필(poison pill)로서 신주인수선택권 제도를 도입하기 위한 상법개정 공청회가 2009년 11월 9일 개최되었으나, 아직까지 입법이 보류 중이다. 한편 2011년 4월 개정상법에서도 트래킹주식(Tracking Stock), 거부권부종류주식, 임원임면권부종류주식, 차등의결권부종류주식 등은 도입되지 않고 있다.

Ⅱ. 종류주식의 총괄규정

1. 2011년 상법 개정 전 제도의 내용 및 문제점
2011년 개정전 상법 제344조는 내용이 다른 주식을 수종의 주식이라 하여 이익이나 이자의 배당 또는 잔여재산의 분배에 한하여 종류주식의 발행을 허용하고, 이익배당에 관한 우선주에 대하여는 의결권이 없는 것으로 할 수 있다고 규정하고 있었다(개정전 제370조 제1항 본문).
그 때까지 운영실정을 보면 이익배당에 있어서 내용이 다른 주식, 즉 배당우선주 이외의 주식은 발행사례가 거의 없는 실정이었다. 이처럼 기업들이 자금조달이나 경영권 방어 등을 위하여 활용할 수 있는 종류주식의 유형이 너무 제한적으로 규정됨에 따라, 경영환경 변화에 탄력적으로 대응하는데 지장을 초래하였다.

2. 2011년 개정상법의 내용
상법은 제344조에서 종류주식에 대한 총괄규정을 둔 다음 제344조의2부터 제351조까지 종류주식의 유형별로 별도의 조문을 두고 있다. 제344조는 종류주식의 유형을 다양화하였는데, 기존의 이익배당ㆍ잔여재산의 분배에 관한 종류주식 이외에 주주총회에서의 의결권의 행사, 주식의 상환 및 전환 등에 관하여 내용이 다른 종류주식을 발행할 수 있는 근거를 마련하고 있다(제344조 제1항). 한편 개정상법상 건설이자배당 제도가 철폐되었으므로(제463조), 건설이자배당에 관한 종류주식은 허용되지 아니한다.

3. 입법례
미국의 경우에는 증권의 발행에 관하여 최소한도의 제한만을 하고 있어서 증권의 유형을 자유롭게 설계할 수 있다.
영국 회사법의 경우 종류주식(classes of shares)에 관해서는 1985년 회사법을 물론 2006년 회사법에서도 정의규정이 없었지만, 보통법상 특정한 주식에 관하여 권리(의결권, 이익배당권, 잔여재산분배권)가 부여된 주식을 말하는 것이다. 회사는 정관의 정함에 따라 또는 주식의 내용을 결정하는 결의(resolution)에 따라 주주의 권리를 달리 정할 수 있는 다양한 종류주식을 발행할 수 있다. 공개회사 및 폐쇄회사를 위한 모델정관안은 각각 주주총회 보통결의로 종류주식을 발행할 수 있도록 규정하고 있다.
일본의 경우에도 2001년 상법개정을 통하여 종류주식을 대폭적으로 확대하였으며, 발행가능한 주식의 종류를 법률에서 열거하고 상세한 내용은 정관에 맡기는 방식을 채택하고 있다(일본회사법 제107조, 제108조, 제109조). 일본 회사법은 9가지의 종류주식을 도입하고 있다.