「헌법상의 권리」 작법

한국어판 서문 / 5
역자 서문 / 7
범례 / 17
참고문헌 / 18
들어가며 / 25

A 3단계심사 - 방어권 작법
제1장 ‘헌법상의 권리’ 기초 / 101 … 35
제1절 헌법상의 권리 / 101 … 35
제2절 방어권 작법 / 104 … 38
제2장 보호영역과 제한 / 201 … 52
제1절 보호영역의 획정 / 202 … 52
제2절 제한 / 216 … 66
제3장 제한의 정당화 / 301 … 81
제1절 형식적 관점 / 302 … 81
제2절 실질적 관점 / 325 … 101
제3절 비교형량ㆍ이중의 기준ㆍ비례원칙 / 360 … 124
제4장 포괄적 자유권과 법 앞의 평등 / 401 … 138
제1절 포괄적 자유권 / 402 … 138
제2절 법 앞의 평등 / 419 … 151

B 하한통제ㆍ제도준거심사 - 또 하나의 작법
제5장 적극적 권리와 제도보장 / 501 … 165
제1절 적극적 권리(급부청구권) / 502 … 165
제2절 사법관계와 기본권 / 531 … 187
제3절 제도보장 / 548 … 202
제6장 권리의 논리와 제도의 논리 / 601 … 223
제1절 권리의 제한과 제도의 형성 / 602 … 224
제2절 제도준거심사 / 620 … 240
제3절 소극적 권리와 제도(법령)의 참조 / 641 … 257

C 사법적 구제의 제반 문제
제7장 기본권 소송의 요건과 한계 / 701 … 281
제1절 부수적 위헌심사의 요건과 한계 / 702 … 281
제2절 입법부작위의 사법적 구제 / 731 … 306
제8장 헌법상의 권리와 법령의 해석ㆍ적용 / 801 … 317
제1절 해석ㆍ적용 심사의 개요 / 802 … 318
제2절 합헌한정해석과 과잉포섭형 심사 / 815 … 327

제3판 후기 / 351
역자 후기 / 352
신판 후기 / 353
초판 후기 / 354
판례 색인 / 356
사항 색인 / 365

제1장 ‘헌법상의 권리’ 기초

제1절 헌법상의 권리

Ⅰ 기본구조
대체로 권리란 주체, 수범자, 객체라는 3요소로 성립된다. 헌법상의 권리 또한 권리의 주체(기본권주체), 권리의 수범자(헌법상의 권리에 대응하여 의무를 지는 자), 권리의 내용(작위를 요구하는가, 부작위를 요구하는가 등)이라는 3요소로 구성된다.
헌법상의 권리의 기본형은 ①구체적인 국민(X)이, ②국가(Y)에 대하여, ③침해의 부작위를 요구한다는 형태로 기술된다.

● 때문에 ①X가 국민이 아닌 외국인인 경우 헌법 제3장의 권리의 보장이 미치는가, 법인의 경우에는 어떠한가, 천황 및 황족의 경우에는 어떠한지가 문제시된다(향유주체). 또한 ②수범자 Y에 대해서도 국가가 아닌 사인을 대상으로 헌법상의 권리를 주장할 수 있는지가 문제시된다. 기본권의 사인간 효력으로 알려진 문제이다(⇒531).
● 헌법상의 권리의 중심은 자유권이다. 자유권 규정은 국가의 침해에 대항하는 시민의 ‘방어권(Abwehrrechte)’을 보장한다. 한편, 헌법상의 권리 중에는 생존권(제25조 제1항)처럼 국가에 대해 작위를 청구할 수 있는 것이 있는가 하면, 현재로서는 일부 자유권적 기본권의 규정으로부터 방어권에 더하여 국가에 대하여 작위청구가 도출되는 경우가 있다(‘알권리’ 등). 이들 권리에 대해서는 헌법 차원에서는 국가에 요구하는 작위 내용이 특정되어 있지 않으며, 법률에 의한 구체화에 위임되어 있는 경우가 있으며, 그 법적 성격(‘추상적 권리’론)이나 재판을 통한 권리실현의 한계가 문제 된다. 뒤에 기술할 원칙-예외 관계를 당연하게 설정할 수 있는 것은 원칙적으로 방어권인 경우뿐이며, 국가에 대해 작위청구를 내용으로 하는 권리에 대해서는 국가가 작위의무를 먼저 이행한 후에 비로소 문제가 된다(⇒519, 570).
● 앞서 기술한 것과 달리 헌법 제3장에서는 국가에 대해 금지 또는 요청을 명하고 있지만, 이를 국민 X의 권리로 기술할 수 없는 조항이 있으며, 그 법적 성격이 문제 된다. 예를 들면, 제20조 제3항은 국가에 의한 종교적 활동을 금지하고 있지만, 국민 X 측에 이에 대응한 방어권이 당연히 발생하지 않는다. 방어권은 헌법을 위반한 국가의 종교적 활동으로 동시에 자신의 신앙의 자유가 제약된 자에 대해서만 성립한다. 단순한 정교분리 위반은 지방자치법 제242조 2의 주민소송과 같은 객관소송(⇒708)이 마련되어 있지 않는 한, 그 행위의 위헌성을 재판으로 다툴 수 없다.

Ⅱ 원칙-예외 관계
헌법 제3장은 표현의 자유, 통신의 비밀, 주거 불가침, 거주ㆍ이전의 자유 등, 일련의 ≪국가로부터의 자유≫를 보장하고 있다. 이러한 ≪국가로부터의 자유≫를 보장하는 데 있어서 중요한 것은 ≪원칙으로서의 자유≫와 ≪예외로서의 제한≫이라는 원칙-예외의 관계이다.
헌법은 역사적 경험 속에서 국가권력에 의한 위협에 직면한 개인 및 사회의 자유를 말 그대로 국가에 의한 위협으로부터 보전하는 것을 목적으로 한 법이다. 헌법이 개개인에게 보장하는 자유 중에서, 적어도 중요한 것은 국가로부터 창설ㆍ부여된 것이 아니다. 이는 전국가적인 것이며 헌법은 인간이 인간으로서 당연히 가지고 있는 인권을 확인적으로 실정화한 것이라 해석되고 있다. 본래 전국가적이라 하더라도, 헌법상의 자유는 무제한적인 것이 아니다. 표현의 자유라 하여도 타인의 인격권(명예, 프라이버시 등)을 해치는 표현까지 허용될 수 없으며, 타인의 권리(소유권 등)를 해치는 수단으로 이용한 의견표명마저 허용되는 것이 아니다. 그러나 사전에 법률에서 금지된 것이 아닌 한, 개개인은 규제받지 않고 자유롭게 의견을 표명할 수 있다. 또한 그 규제는 필요최소한도에 그쳐야 한다.
이처럼, 자유에 대한 간섭을 가하는 국가의 권한은 원리적으로 한정되어 있다. 국가는 정당한 목적에 근거한 때에만, 또한 이 목적이 미치는 범위 내에서만 개개인의 자유에 개입하는 것이 허용된다(원칙으로서의 자유와 예외로서의 제한).

● 칼 슈미트는 이 원칙-예외 관계를 ‘법치국가적 배분원리’라는 말로 표현하였다. 즉, 시민적 법치국가는 ‘국가’와 ‘사회’라는 두 가지 세계를 구별한다. ‘모든 법률규정, 모든 행정의 간섭, 모든 국가의 개입은 원리적으로 한정되며, 측정 가능, 계산 가능한 것이어야 한다. 모든 국가의 통제는 그 자체도 또한 통제될 가능성이 있는 것이어야 한다’고 보는 것이다.
근대적 의미의 헌법(입헌적 의미의 헌법)은 권리보장과 권력분립을 불가결한 구성요소로 보고 있다(프랑스 인권선언 제16조는 ‘권리의 보장이 확보되지 않고, 권력의 분립이 정해지지 않은 모든 사회는 헌법을 갖고 있다고 할 수 없다’고 한다). 헌법은 국가권력에 정당성을 부여하고(국민주권), 국가를 조직화하며(권력분립), 권력행사의 한계를 정한다(기본적 인권). 헌법의 규율대상은 국가이지만, 사회계약론적인 설명에 따르면, 국가는 자연상태에 질서를 부여하여 개인의 평화적 공존을 가능케 하려고 만들어진 것이며, 그 한도 내에서 정당화된다.
이러한 것으로부터 자유주의를 기조로 하는 헌법이 어떤 전제 위에 서 있는지 알 수 있다. 즉, 국가가 폭력을 독점하고 국가 내의 평화적 공존을 실현하는 것은 헌법의 전제이지, 헌법을 제정하는 목적이 아니다. 헌법의 목적은 ‘국가(lo stato)’라는 이름이 처음 부여된 이른바 근대 국가에 대해 그 조직화와 활동 한계를 정함으로써 ‘국가로부터의 자유’를 확보하는 것이다. 대체로 근대적 의미의 헌법이 ‘자유’에 대해서는 기본적 인권의 카탈로그를 마련하는 한편, 포괄적인 안전의 카탈로그를 갖고 있지 않는 것도 이 이유에서이다. 일본국헌법에서도 전문에서 ‘우리의 안전과 생존을 유지하고자 결의했다’고 할 뿐이다.

제2절 방어권 작법

주요 판례
最大判1975.4.30民集29卷4號572頁(藥事法事件)
最大判1995.3.7民集49卷3號687頁(泉佐野市民會館事件)

위에서 기술한 원칙-예외 관계에서 헌법상의 자유를 제한할 때 다음과 같은 헌법상의 요청이 발생한다. 먼저, 권리와 자유의 제한이란 적어도 법률에 근거하지 않으면 안된다. 행정에 의한 독단적인 제한은 허용되지 않는다. 다음으로 기본권을 제한하는 법률에는 일정한 ‘질’이 요구된다. 법률의 ‘명확성’(⇒316)이나 제한의 ‘필요성ㆍ합리성’(⇒325)은 말 그대로 ‘질’과 관련된 문제이다.
본래 이와 같은 헌법상의 요청은 국가의 조치가 국민 X의 헌법상의 권리를 제한하였다고 관념될 때 비로소 발생한다. 이로부터 헌법상의 권리 제한이 다투어진 경우 무엇을 어떤 순서로 논해야 할 것인지가 분명해진다. 방어권에 대해서는 먼저 ?어떠한 권리에 대한 제한이 문제가 되는지를 확인하고, 그다음 ?제한을 정당화하기 위한 요건이 충족되어 있는지를 심사한다.

Ⅰ 기본형
Ⅰ-1 보호영역-제한-정당화
앞서 기술한 것처럼, 방어권 심사는 ?어떠한 권리에 대한 제한이 문제 되는지를 확인하고, ?제한을 정당화하기 위한 요건이 충족되어 있는지를 심사하는 순서로 진행된다. 전자는 ?-1 기본권의 보호영역과 ?-2 해당 조치의 기본권 제한적 성격으로, 후자는 ?-1 법률상 근거라는 형식적 요건 ?-2 제한 목적의 정당성 내지 중요성의 심사와 수단의 필요성?합리성 심사를 중심으로 하는 실질적 요건으로 나뉜다. 보호영역→제한→정당화 순으로 진행되므로 3단계심사로 불린다.

사례1 ‘행정 각부는 자기의 임무 수행에 필요한 범위 내에서 개인정보를 수집하고 보관할 수 있다’는 법률상의 규정을 근거로, 국가가 설치ㆍ관리하는 A공원에 설치된 벤치를 낙서나 오염, 파손으로부터 보호할 목적으로 비디오카메라에 의한 감시가 허용되는가? 단순히 감시하는 경우와 영상을 기록?보존하는 경우로 나누어 검토하라.
사례2 ‘경찰은 개인의 생명, 신체 및 재산을 보호할 임무가 있으며, 범죄의 예방, 진압, 수사, 피의자의 체포, 교통단속 그 밖에 공공의 안전과 질서유지를 그 책무로 한다.’라고 규정한 경찰법 제2조 제1항을 근거로 공용도로상에 N시스템 (자동차 번호 자동판독시스템)을 설치할 수 있는가?

● ?-1 헌법 제13조는 인격권 보장의 한 내용으로써 초상권(승낙 없이 함부로 용모ㆍ자태를 촬영당하지 않을 자유)을 보장한다. 인물이 피사체에 포함되는 비디오카메라 감시는 최소한 영상이 기록ㆍ보존되는 경우에는 초상권에 관련된 문제이다.
한편, 기록ㆍ보존이 이루어지지 않는 경우는 정의상 (‘촬영되지 않을 자유’), 초상권의 문제로 하기는 어렵다.
사례2의 N시스템에서 기록ㆍ보존되는 것은 특정 번호의 차량이 특정 지점을 일정 방향으로 통과했다는 정보이며(탑승자의 용모 등은 기록되지 않음), 초상권은 문제가 되지 않는다. 또한 차량번호 등은 그 자체가 민감한 정보라고 할 수 없기 때문에 고전적 프라이버시권과도 다르다. 그러나 현재의 정보처리 기술 하에서 보면, ‘사소한 데이터’라 할 수 있는 것은 이미 존재하지 않는다. 이러한 인식 하에서 자기정보통제권 내지는 개인정보자기결정권(자신에 관한 정보의 수집ㆍ관리ㆍ이용에 대해 원칙적으로 스스로 결정할 권리. 상세히는 ⇒412)이 주장되고 있다.
● ?-2 비디오카메라 감시는 영상 보존을 수반하는 것과 수반하지 않는 것이 있지만, 전자가 초상권에 대한 ‘제한’에 해당하는 것에 다툼이 없다. 한편, 영상 보존을 수반하지 않는 감시는 가령 개인정보자기결정권의 문제라 하더라도 기본권에 대한 ‘제한’이라고 할 정도로 강한 간섭이 생겼는지가 문제된다. 일반적으로 경찰관의 순찰은 ‘제한’이라고 할 정도의 강한 간섭을 기본권에 가하고 있다고 보지 않는다. 비디오카메라에 의한 단순한 감시가 단순히 경찰관의 눈을 기술적으로 강화한 것에 불과하며, 양자에 양적 차이는 있지만 질적 차이는 없다고 본다면, 기본권에 대한 ‘제한’에 해당하지 않게 된다. 그러나 비디오카메라가 사람의 눈과는 다른 감시능력을 가지고 있는 것(24시간, 120미터까지, 어둠 속에서도 명확한 감시가 가능한 점 등)을 중시한다면 경찰관에 따른 단시간 감시와는 양적ㆍ질적으로도 다르며, 단순한 감시라고 하더라도 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다고 해석할 여지가 있다.
위와 달리, 공공장소에 ≪방범카메라 작동 중≫이라는 경고문을 붙이고 감시하는 경우, 시민에게는 감시구역에 출입하지 않을 ‘회피가능성’이 있다. 이 때문에 ≪감시구역에 일부러 들어간 것이므로 ‘동의’하였다≫ → ≪따라서 기본권 제한에 해당하지 않는다≫고 생각할 수 있는지가 문제 된다. 이는 ‘기본권의 포기’라는 논점과 관련된 문제이다(⇒221). 경고 없는 감시는 매우 중대하여 정당화가 곤란한 기본권 제한에 해당된다고 하더라도, 경고가 있다고 해서 ‘제한’으로서의 성격이 배제되는 것은 아니라고 봐야 할 것이다.
또한 개인정보자기결정권을 승인한 경우 N시스템에 의한 기록?보존은 당연히 ‘제한’으로 간주되게 된다.
● ?-1 법치국가의 원칙에서 보자면 기본권에 대해 제한이 가해진 경우 법률상의 근거가 먼저 요구된다(⇒302). 법률의 근거를 갖지 않은 기본권의 제한은 그 즉시 위헌이 된다.
그런데 법률에도 여러 타입이 있다. 헌법상 권리에 대한 제약은 조직법이 아닌 작용법에 의해 수권되지 않으면 안된다. 이 점 사례2의 경찰법은 조직법이기 때문에 합헌성에 대해 의문이 생긴다(⇒304).
사례1의 제한이 작용법에 근거하고 있으므로 다음으로 문제가 되는 것은 이 규정이 명확성의 요청을 충족하는지 여부이다. 이때 고려해야 하는 것은 이 법률로 제한을 받는 권리의 성질이나 제한의 강도이다. 일반적으로 위축적 효과가 발생하는 표현의 자유를 제한하는 경우나, 무거운 제재인 형벌을 부과하는 경우 규범의 명확성이 특히 강하게 요청된다고 주장된다(⇒320). 초상권이 인격권으로서 보호되는 것은 초상 그 자체에 가치가 있다기보다는 현재의 정보처리기술 하에서 ‘사소한 데이터’는 이미 존재하지 않기 때문이라고 한다면, 취득의 요건이나 보존 기간, 이용 목적에 대해 아무런 한정도 두고 있지 않은 본 건 규정은 명확성의 요청을 충족하지 않는다고 해석할 수 있다.
나아가, 제한이 직접 조례 내지 명령에 근거한 경우 조례제정권의 한계나 위임입법의 한계가 문제 된다(⇒307, 310).

사례3 위에서 기술한 감시가 ‘공공시설 관리자는 시설 및 그 비품 등의 파손을 방지하기 위해 비디오카메라 감시를 할 수 있다. 기록된 영상은 특별히 필요가 없는 한 48시간 이내에 소거해야 한다. 영상은 이를 취득한 목적 외로 전용되어서는 안된다’는 규정에 근거한 경우라면 어떠할까?

● ?-2 사례3의 규정은 상당 정도 명확성을 지니고 있어 형식적 요건은 충족하고 있다고 여겨진다. 형식적 요건을 충족하면, 그 다음에 규제의 목적 및 수단의 헌법적합성을 심사한다.
이 심사에도 역시 순서는 있다. ①먼저 규제의 목적을 심사한다(⇒329). 공공시설의 보호는 우선 정당한 규제의 목적이라 할 수 있을 것이다(‘중요’한 지 아닌지는 의문이지만). ②다음으로, 수단을 심사한다(⇒337). 우선 비디오카메라에 의한 감시라는 수단은 입법목적의 달성을 위한 효과적인 수단인가(수단의 적합성 또는 합리성). 카메라를 설치하여 범죄가 감소한다면 효과적인 수단으로 인정되지만, 범죄 장소가 옆 벤치로 옮겨가는 것뿐이라면 범죄예방에는 도움이 되지 않고 감시는 위헌행위가 될 가능성이 있다. 게다가 경찰관의 순찰이라는 보다 유연한 수단으로 범죄예방이라는 입법목적을 동일하게 달성할 수 있다면, 감시는 위헌이다(수단의 필요성). 마지막으로, 극히 경미한 질서위반을 방지하기 위하여 감시라는 중대한 제한이 가해지는 것이라면, 제한으로 얻을 수 있는 이익과 잃게 되는 이익의 균형이 상실되어 위헌이 된다(협의의 비례성 또는 균형성).
경찰관의 순찰에는 한계가 있기 때문에 비디오카메라 감시를 하는 것이라면 범죄예방의 수단으로서 적합성(합리성)ㆍ필요성이 인정된다. 하지만 사례3의 규정은 단순히 ‘시설 및 비품 등의 파손을 방지’라고 정하고 있을 뿐이므로, 보호대상이 되는 설비ㆍ비품의 종류ㆍ성질이나 위험 발생의 개연성에 대해서는 어떠한 한정도 가해져 있지 않다. 때문에 개인정보자기결정권의 중요성에 비추어 본다면, 이 규정 자체가 균형성(협의의 비례성)에 반하여 위헌이 되거나, 혹은 적어도 합헌한정해석(⇒816)이 행해지게 될 것이다.

Ⅰ-2 논증의 중점
실제 헌법재판에서 ?-1부터 ?-2까지 전부 같은 비중으로 논증되지는 않는다. 전단지 배부에 대한 규제나 명예훼손적 표현을 금지하는 것 등은 규제를 받는 행위가 표현의 자유 보호영역에 포함되어, 해당 규제가 표현의 자유에 대한 제한임을 전제로 해도 좋다. 약국 개설 허가제라는 약사법 위헌판결(⇒113)사안에서도 허가제가 직업선택의 자유의 제한에 해당하는 것은 논증하지 않아도 확인할 수 있다. 또한 이 사안에서는 형식적 정당화(법률의 근거)에 대하여 특별한 문제가 발생하지 않기 때문에 논증의 중점은 직업의 자유의 의의 및 허가제의 성질 검토와 제한의 필요성ㆍ합리성 심사에 달려있다.
한편, 시민회관 사용불허가 처분이 쟁점이 되었던 이즈미사노泉佐野 시민회관 판결(⇒116)에서는 시민회관 사용거부가 표현의 자유 및 집회의 자유 제한에 해당하는지를 비교적 상세히 논하고 있다. 이것은 공공시설의 이용이 자유권의 보장범위에 포함되는지가 원래 문제가 되기 때문에 이용 거부가 자유권의 제한에 해당하는지가 반드시 자명하지 않기 때문이다(상세히는 ⇒117, 652).