일본판례헌법

제1장 사적 단체의 강제가입성과 구성원의 인권 21
제2장 신교의 자유와 법령상의 의무 51
제3장 정교분리의 원칙(1) 84
제4장 정교분리의 원칙(2) 108
제5장 외설 표현의 개념 140
제6장 표현의 자유와 퍼블릭포럼 158
제7장 표현의 자유와 인격적 이익 179
제8장 표현의 자유와 명예보호 202
제9장 표현의 자유와 청소년 보호 224
제10장 명예훼손과 가처분 246
제11장 헌법 제21조와 비교형량 264
제12장 반론권, 사죄광고, 정정방송 300
제13장 집회의 자유와 그 한계 327
제14장 직업의 자유와 규제목적 346
제15장 경제활동과 조세입법 370
제16장 법제도의 본질과 비례원칙의 적용 393
제17장 재산권과 정당한 보상 435
제18장 고지ㆍ청문의 권리와 위헌 주장의 적격 457
제19장 행정절차에서의 적정절차의 보장 480
제20장 생존권의 법적 성격 501
제21장 공무원의 쟁의권 530
제22장 선거권과 선거제도 568
제23장 정당과 대표민주제 602
제24장 평등원칙과 입법재량 631
제25장 자기결정권의 법리 657
제26장 인권의 향유주체ㆍ외국인ㆍ법인 680
제27장 외국인의 지방참정권 705
제28장 사법관계에서의 인권보장 731
제29장 공무원의 정치적 표현의 자유 755
제30장 재판을 받을 권리 776
제31장 처분성ㆍ구체적 사건성ㆍ재판적 구제 792
제32장 행정소송ㆍ국가배상소송에서의 헌법소송 811
제33장 단체내부문제와 사법심사 836
제34장 입법부작위 위헌소송 858

제1장 사적 단체의 강제가입성과 구성원의 인권

[ 논점 ]
(1) 법인(단체)의 인권향유 주체성
헌법은 자연인 이외에, 법인(또는 단체)에도 기본적 인권을 보장하고 있는가? 만약 보장하고 있다면 그 보장 범위는 어디까지인가?
(2) 법인(단체)의 인권과 그 구성원의 인권 대립의 조정 원리
법인(또는 단체)의 인권행사가 그 구성원의 인권과 대립할 경우 어떠한 법규범에 근거해 「인권분쟁」을 처리해야 하는가? 특히, 법인의 정치활동의 자유와 구성원의 사상ㆍ신조의 자유가 대립할 경우 어떠한 법 원리에 근거해 처리해야 하는가?
(3) 강제가입 단체에 보장되는 인권 범위의 특수성
임의가입 단체와 강제가입 단체 간에 보장되는 인권의 범위에는 차이가 있는가?
(4) 강제가입의 공익단체는 정치단체에의 정치헌금의 자유가 있는가?
강제가입의 공익단체가 정치자금법규정상 정치단체에 금액을 기부하는 것은 그 목적범위 내의 행위라고 할 수 있는가?
(5) 강제가입 공익단체가 행하는 정치활동에 대한 구성원의 협력의무의 한계
강제가입의 공익단체가 법적으로 허용되는 범위의 정치활동을 할 경우 그 구성원의 사상ㆍ신조의 자유나 선거에서 투표의 자유는 협력의무의 한계를 긋는 근거가 될 수 있는가?


Part Ⅰ 기본 소재

미나미큐슈(南九州) 세무사회 정치헌금 사건

최고재판소 1996년 3월 19일 제3소법정 판결
1992년(オ) 제1796호 선거권피선거권정지처분무효확인등청구사건
民集 50권 3호 615면, 判時 1571호 16면
[참조조문] 헌 19 민 43 ?理(昭 55 개정전) 49 ②政資3

사실 개요

미나미큐슈(南九州) 세무사회 Y(피고, 항소인, 피상고인)는 세무사법(1980년 改正前) 제49조에 근거하여, 구마모토(熊本), 오이타(大分), 미야자키(宮崎), 가고시마(鹿兒島)의 세무사를 구성원으로 하여 설립된 특수공익법인이며, 일본 세무사회 연합회(이하, 「일세련」이라 함)의 회원이다. 또 Y는 법률상 세무사 업무를 경영하기 위해 세무사회 가입이 의무화되어 있는(동법 제2조)결과, 세무사회는 이른바 강제가입 단체가 되었다. Y는 당시 문제가 되었던 세무사법의 개정에 대해 이것을 세무사 업계에 유리한 내용으로 하기 위한 정치공작 자금으로, 일세련의 방침 아래, 1978년 정기총회에서 각 회원으로부터 특별회비 5,000엔을 징수하고 이것을 특별회계로 처리하여 전액을 미나미큐슈(南九州) 각 현(縣) 세무사정치연맹(이하, 「각현세정련」이라 함)에 배포하였다. 각현세정련은 세무사의 사회적ㆍ경제적 지위의 향상을 도모하고, 납세자를 위한 민주적 세무사 제도 및 조세 제도를 확립하기 위해 필요한 정치활동을 행하는 목적으로 설립된 미나미큐슈(南九州) 세무사정치연맹(이하, 「세정련」이라 함) 산하 현(懸)별로 독립한 세정련(稅政連)의 총칭이다. 세정련과 각현세정련은 각각 정치자금법규정상의 정치단체로 등록하고, 각각의 기준에 근거해 특정 정치인 후원회의 정치자금 등에 금액을 지출하고 있다.
세무사 X(원고, 피항소인, 상고인)는 Y의 회원이지만, 본건 특별회비의 징수결의에 반대하고, 결의 가결 후에도 특별회비의 납입을 거부했다. 그런데 Y의 임원선임 규칙에는 임원의 선거권 및 피선거권의 결격사유로 「선거 해의 3월 31일 현재 본부의 회비를 체납하고 있는 자」라는 규정이 있기 때문에, X는 이 규정에 근거하여 본건 특별회비의 체납을 이유로 1979년도 이후부터 1991년도까지 2년마다 총 7회 실시된 각 임원선거에서 선거인명부에의 등재가 거부되어 결과적으로 선거권ㆍ피선거권이 정지되어버렸다.
그리하여 X는 ①Y가 각현세정련에 금전을 기부하는 것은 그 목적의 범위 외의 행위이기 때문에 특별회비를 징수하는 취지의 본건 결의는 무효라는 확인, ②X는 Y와의 사이에서 본건 특별회비의 납입의무를 지지 않는다는 확인, ③X가 상기의 각 임원선거에 대해 선거권ㆍ피선거권을 가지고 있다는 확인, ④Y가 X에 대해 취한 선거권ㆍ피선거권의 정지조치는 무효라는 확인, ⑤상기의 각 임원선거는 무효라는 확인, ⑥Y가 본건 특별회비의 체납을 이유로 각 임원선거에 X의 선거권ㆍ피선거권의 정지 조치를 취한 것은 불법행위이기 때문에, 이로 인해 입은 손해배상(위자료나 변호사 비용) 500만 엔 및 지연손해금의 지불을 요구하며 소를 제기하였다.


제l심=구마모토(熊本) 지방재판소

구마모토 지방재판소 1986년 2월 13일 판결
判時 1181호 37면

■ 당사자의 주장 (쟁점)
<사실에 관련된 주장>
원고와 피고 사이에 사실에 관한 기본적인 대립은 없다.

<법적인 근거에 관련된 주장>
원고 ①세무사회는 강제가입의 공익단체이기 때문에, 정치헌금의 권리능력이 없다. ②정치헌금을 위한 특별회비의 징수는 X의 사상ㆍ신조의 자유를 침해하고, 공서양속에 위반된다. ③적정한 절차를 거치지 않고 임원선거 참가 자격을 박탈했다. ④과거의 법률관계라도 확인의 이익은 있다.
피고 ①세무사업무의 개선 진보에 이바지하기 위해서 세무사법 개정에 관한 정치활동을 하는 것은 그 목적의 범위 내이다. ②세무사의 지위향상을 도모하기 위해 정치활동을 행하는 각 현의 세정련(稅政連)에 금액을 기부하는 것은 목적의 범위 내이다. ③다수결은 소수파의 사상ㆍ신조를 침해하지 않는다. ④과거의 절차 무효 확인청구는 소의 이익이 없다.

■ 법적 구성
(a) 회원의 협력의무의 범위
회원이 정당한 절차로 결정된 단체의 활동에 참가하고, 회비납입의무를 지는 것은 「단체 일반에 인정되는 고유의 자주적 규율권능에 유래하지만」, 이 협력의무가 무제한인 것은 아니다. 강제가입 단체인 세무사회의 경우, 회원의 협력의무는 세무사법 등의 법령이나 회칙에 정해진 목적에 직ㆍ간접 관계하는 한, 본래의 활동 영역을 넘어 정치적 활동에까지 이르지만, 「문제가 된 구체적인 피고 활동의 내용ㆍ성질, 이것에 대해서 회원에게 요구되는 협력의 내용ㆍ정도ㆍ태양 등을 비교형량하고, 다수결원리에 근거하는 피고 활동의 실효성과 회원 개인의 기본적 이익의 조화라는 관점에서, 피고의 통제력과 그 반면으로서의 회원의 협력의무의 범위에 합리적인 한정을 가하는 것이 필요하다」.

(b) 비정치 단체에서의 정치적 활동에 대한 회원의 협력의무
「원래 단체 구성원의 다수결에 따라 정치적 행동을 하는 것을 목적으로 결성된 정치단체…와 다른 피고로서는 그 다수결에 의한 정치적 활동에 대하여 이와 다른 정치적 사상ㆍ견해ㆍ판단 등을 가진 각 회원의 협력을 의무지우는 것은 자제해야 한다. 이와 같은 의무를 일반적으로 인정하는 것은 회원 개인의 정치적 자유, 특히 자기 의사에 반한 일정한 정치적 태도나 행동을 취하는 것을 강제 받지 않을 자유를 침해하는 것이다」.

(c) 정치헌금을 위한 특별회비의 납입의무
정치헌금은 뇌물이 될 우려가 있기 때문에 그 징수를 반대하는 것에는 그 나름 합리성이 있다. 세무사법 개정의 찬반은 「각 세무사가 국민의 한 사람으로서 개인적ㆍ자주적인 사상, 견해, 판단 등에 근거해 결정해야 할 것이기 때문에, 다수결을 통해 회원을 구속하고, 반대의사 표시를 한 회원에게 그 협력을 강제하는 것은 허용되지 않으며, 게다가 위의 운동에 요구되는 특별자금으로 사용하기 위해, 각현세정련에 기부하기 위한 특별회비의 납부를 강제하는 것은 반대의 의사표시를 한 회원에게 일정한 정치적 입장의 지지 표명을 강제하는 것과 다름없기 때문에 허용되지 않는다」.

(d) 과거의 임원선거에서 선거권ㆍ피선거권 확인 등
「소송제도가 현존하는 분쟁을 공권적으로 해결하는 제도라고 볼 때, 과거의 권리, 법률관계나 절차의 확인을 요구하는 소송은 원칙적으로 허용되지 않는다」. 또한 선거의 효력에 사법심사가 미칠 수 있다고 하여도, 「당해 선거의 관리 및 집행에 대하여 『선거의 규정에 위반』하고, 나아가 『선거의 결과를 변화시킬 우려가 있다』는 2가지 요건이 충족되었을 경우에 한해서, 당해 선거의 전부 또는 일부가 무효가 된다고 구성하는 것이 상당하다」.

(e) 선거권ㆍ피선거권의 정지조치에 관련된 불법행위의 성립
「회원에게 임원선거의 선거권ㆍ피선거권이라고 하는 것이 가장 기본적인 회원의 권리 중 하나임은 의심의 여지가 없다」. X의 선거권ㆍ피선거권의 박탈은 「피고의 고의에 의한 위의 권리침해인 것도 당연하다」. 「선거권ㆍ피선거권 정지처분 때 적정절차가 보장되지 않았던 것의 위법성도 간과하기 어렵다」.

■ 적용
(a)~(c) 「본건 특별회비 5,000엔의 징수를 결정한 본건 결의는 무효이고, 가령 유효하다고 하더라도 본건 결의에 대해 반대의 의사표시를 한 원고에게 그 강제징수를 하는 것은 허용되지 않기 때문에, 원고는 위의 납입의무를 지지 않는다. 따라서 위의 의무부존재확인을 구한 원고의 청구……는 정당하므로 인용되어야 한다」.
(d) 「원고가 선거권ㆍ피선거권을 보유하고 있었음을 확인하는 소는 모두 과거의 권리관계의 확인을 구하는 것으로, 더욱이 소의 이익을 인정할 수 없기 때문에 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다」. 선거의 무효에 대해서도 「선거의 결과에 다른 변화를 미칠 우려가 있는 것」이라는 요건이 충족되지 않으므로, 「임원선거의 무효확인을 구하는 청구는 이유가 없는 것으로 기각을 면할 수 없다」.
(e) 「원고는 피고의 불법행위로 인해 엄청난 정신적 고통을 당했다고 할 수 있으므로, 피고는 원고에게 위 불법행위에 근거하여 손해를 배상할 책임이 있다」.

이 책은 일본 신쟌샤(信山社)의 『프로세스 헌법(제3판)』을 번역한 것이다. 일본에서 로스쿨 시대의 막이 오른 2004년 초판이 발행된 이후 독자들로부터 호평을 받아 2010년 제4판까지 발행된 책이다.
이 책의 번역은 이 책의 편집대표인 게이오대학의 고야마 교수와의 인연으로부터 시작되었다. 법학전문대학원 개원을 앞두고 모두가 「강의를 어떻게 할 것인가?」, 「강의교재는 어떻게 구성할 것인가?」 등으로 고민을 거듭하고 있던 2008년 여름, 우리보다 먼저 로스쿨을 시작한 일본의 교수들을 초빙하여 강의시연과 그동안의 로스쿨의 경험을 듣게 되었다. 이때 고야마 교수로부터 『프로세스 헌법(제3판)』을 소개받은 것이다. 이 책은 판례를 분석할 수 있는 실무능력과 사례 응용능력을 배양하기 위한 로스쿨 헌법교육에 적합하게 구성되어 있었을 뿐만 아니라, 높은 수준의 학계 이론 등이 기본해설 편에 망라되어 있었다. 따라서 법학전문대학원 학생들뿐만 아니라, 연구자들에게도 많은 도움을 줄 것이라 확신하여 이 책을 번역하게 된 것이다.
다른 법학분야와 마찬가지로 일본 헌법의 사례나 이론은 우리나라에서도 가끔 소개되어 학자 및 실무자들에게 그동안 효과적인 참고가 되어온 것이 사실이다. 그러나 그러한 소개와 연구가 부족하거나 부정확한 경우도 없지 않았다. 아직도 우리에게는 일본 헌법과 그 이론에 대한 오해와 이해 부족이 있는 것 같으며, 관련 전문가들은 그러한 오해와 이해 부족을 바로잡고 정확한 소개와 연구를 해야 할 것이다. 이런 점에서도 이 책의 출판은 일정 정도 기여를 할 것이다.
이 책은 일본의 중견 학자들이 헌법의 중요한 테마를 선정하여 관련 판례를 정리하고 기본 해설과 응용 설문까지 가미하고 있다. 이 중에는 우리의 헌법 교과서 및 헌법재판소 결정을 통하여 일부 참고가 되었던 사례 혹은 이론도 있으며, 아직 우리와 같은 단계의 논의를 하는 판례 및 이론도 있어 보인다.
우리는 2009년부터 법학전문대학이 출범하여 대학에서 법학 실무를 교육하기 시작하였지만, 아직도 여러 사정으로 인하여 로스쿨 교육이념에 적합한 교재가 출간되지 못하고 있는 상황이다. 이 책과 같은 헌법판례 교재는 우리의 헌법교육 상황에서 어떻게 헌법 테마를 헌법재판소의 결정 및 대법원의 판례와 헌법이론에 접목시켜 교육할 것인가에 대한 좋은 참고가 될 것이다.
이 책을 번역하면서 판례 번역의 어려움을 실감하였고, 여러 사정으로 인해 생각보다 많은 시간이 소요되었다. 일본의 법률 문장을 원문에 충실하게 번역하려고 노력하였고, 어디까지 문장을 다듬어야 하는지 고민하면서 용어와 문맥을 정리하였다.
한국어판 출판을 허락해준 신쟌샤(信山社)와 공동저자들에게 감사한다. 아울러 본서의 출간을 위해 바쁜 와중에도 섬세하게 교정을 보아 준 한국여성정책연구원의 박복순 박사와 광주발전연구원의 김행희 박사에게 크게 감사한다. 또한 본서의 출간을 지원한 전남대학교 학술저술기금과, 출판편집에 힘 써주신 전남대학교 출판부의 윤화정 선생님에게 감사한다.
이 책이 잘 안다고 생각하지만, 사실은 잘 몰랐던 일본의 헌법 판례와 이론에 대한 지식을 제공하고, 나아가 우리의 헌법이론과 헌법교육에도 조금이나마 기여할 수 있기를 바란다.

공동역자
민병로, 손형섭