도구적 평등

발간사 14
저자 서문 17
시작하며 24
Ⅰ. 논의의 필요성 24
Ⅱ. 문제의식과 차별점 27
Ⅲ. 출발점과 전체적 구성 30
1. 출발점: 헌법 30
2. 전체적 구성 31

제1부 평등의 개념과 역할: 평등, 주관적 권리인가? 객관적 규준인가? 33
Ⅰ. 서두 33
Ⅱ. 평등의 개념과 규정 형식 35
1. 헌법상 평등의 개념: 절대적 평등과 상대적 평등 35
2. 헌법상 평등의 규정 방식: 개별적 평등과 일반적 평등 37
3. 헌법적 차원의 평등과 법률적 차원의 평등 41
4. 권력을 겨냥한 헌법적 차원의 무기로서의 평등 42
Ⅲ. 평등, 권리인가? 원칙인가? 44
1. 권리로서의 평등과 평등의 기본권적 이해에 대한 비판 44
(1) 서두 44
(2) 권리개념상의 이유 44
(3) 헌법문언상의 이유 46
(4) 평등을 매개한 모든 권리의 기본권화 현상 방지 48
(5) 모든 기본권의 평등권화 현상 방지 49
(6) 헌법 제37조 제2항과의 관계 50
2. 헌법적 차원의 원칙으로서 평등의 의미와 기능 50
(1) 미시적 차원: 자유와 권리의 분배기준(기본권심사기준)으로서의 평등 50
(2) 거시적 차원: 보편성과 다양성을 운반하는 수레로서의 평등 52
(3) 헌법소송법적 차원: 본안판단에서 활용되는 심사기준으로서의 평등 53
Ⅳ. 소결 55

제2부 평등심사론: 평등, 어떤 조건과 구조에서 어떻게 활용할 것인가? 57
Ⅰ. 서두 57
Ⅱ. 평등심사구조 58
1. 서두: 평등심사의 개념과 논의의 입각점 58
2. 평등심사의 전제조건: 비교적상의 현존 60
(1) 서두 60
(2) 공통의 심사대상과 대립하는 비교집단 61
(3) 비교집단의 기본권 주체성 62
(4) 비교집단 설정범위에 관한 문제 63
(5) 비교적상의 현존과 논증부담 66
3. 차등대우가 심사대상인 경우 67
(1) 서두 67
(2) 제1단계: ‘국가의 비교기준 선택행위’에 대한 평등심사 68
(3) 제2단계: ‘선택된 비교기준에 따른 국가행위’에 대한 평등심사 70
(4) 정리 73
4. 동등대우가 심사대상인 경우 74
(1) 서두 74
(2) 제1단계: ‘국가의 비교기준 선택행위’에 대한 평등심사 75
(3) 제2단계: ‘선택된 비교기준에 따른 국가행위’에 대한 평등심사 76
(4) 정리 76
5. 평등심사의 대립 당사자와 논증부담의 문제 77
Ⅲ. 평등심사강도 80
1. 서두 80
2. 헌법재판소와 평등심사강도 82
3. 평등심사단계와 평등심사강도 85
(1) 쟁점 85
(2) 평등심사 제1단계에서의 심사강도 86
(3) 평등심사 제2단계에서의 심사강도 88
1) 서두 88
2) 비례성원칙의 활용과정과 심사강도 결정기준 88
3) 비례성원칙의 부분 요소들과 심사강도 결정기준 90
4. 정리 93
Ⅳ. 소결 95

제3부 사법적 쟁점으로서 평등: 제대군인가산점 사건을 중심으로 97
Ⅰ. 서두: 왜 제대군인가산점 사건(헌재 98헌마363 사건)인가? 97
Ⅱ. 평등권적 해결방식(헌법재판소 결정)에 대한 비판적 검토 99
1. 서두 99
2. 적법요건 판단에 대한 비판적 검토 100
(1) 개괄 100
(2) 심사대상(기본권침범적 국가행위 특정)에 대한 검토 102
(3) 기본권관련성(문제되는 기본권 특정)에 대한 검토 102
3. 본안판단에 대한 비판적 검토 105
(1) 서두 105
(2) 평등심사와 관련된 헌법재판소의 태도에 대한 비판적 분석 106
(3) 그 밖의 본안판단에서 나타난 헌법재판소의 입장에 대한 비판적 분석 109
Ⅲ. 평등원칙으로 해결하는 방식: 헌법재판소 결정의 재구성 및 대안적 해결 112
1. 서두 112
2. 적법성에 관한 판단 112
(1) 서두 112
(2) 기본권의 잠정적 보호영역 도출: 심사대상 및 관련 기본권들의 특정 113
1) 심사대상(기본권침범)의 특정 113
2) 관련 기본권의 특정 114
(3) 그 밖의 적법요건들에 대한 검토 115
(4) 소결 115
3. 본안에 관한 판단 116
(1) 서두 116
(2) 침범근거 116
(3) 형식적 헌법적합성 심사 117
(4) 실질적 헌법적합성 심사 118
1) 서두 118
2) 헌법 제37조 제2항 준수 여부 119
① 목적의 정당성 119
② 비례성원칙 119
③ 본질내용침해금지(헌법 제37조 제2항 후단) 121
3) 헌법 제11조 제1항(평등원칙) 준수 여부 122
(5) 소결 126
Ⅳ. 결어 126

제4부 정치적 쟁점으로서 평등: ‘차별금지법 제정 운동’과 ‘차별금지법안’에 대한 성찰 129
Ⅰ. 서두 129
Ⅱ. 헌법상 ‘평등명령’ 및 ‘차별금지’의 의미와 기능 130
1. 헌법 제11조 제1항의 의미와 구조 130
2. 헌법 제11조 제1항의 기능과 원용 방식 133
Ⅲ. 차별금지법 제정 운동 略史 135
Ⅳ. 차별금지법안에 대한 비판적 검토 139
1. ‘총칙’에 대한 검토 139
(1) 서두 139
(2) 차별의 개념과 차별금지 영역 및 차별 사유 140
(3) 다른 규범 및 제도와의 관계 144
(4) 적용범위 144
2. ‘국가 및 지방자치단체 등의 차별시정 의무’에 대한 검토 145
3. ‘차별금지 및 예방조치’에 대한 검토 146
4. ‘차별의 구제’ 및 ‘벌칙’에 대한 검토 151
(1) 실효성 확보수단(구제수단) 개관 151
(2) 권력적 차원에서의 문제점 153
(3) 권리적 차원에서의 문제점 157
1) 임의적 징벌적 손해배상 규정 157
2) 증명책임 규정 159
3) 의무적 정보공개 규정 161
4) 불이익 조치의 금지 및 벌칙 규정 162
5. 소결 162
Ⅴ. 결어: 차별금지운동에 대한 성찰과 기대 165

제5부 사회적 쟁점으로서 평등: 평등사회를 위한 능력주의, 능력사회를 위한 평등원칙 169
Ⅰ. 서두 169
Ⅱ. 능력주의의 개념과 등장 및 성장 171
Ⅲ. 능력주의에 대한 비판 172
Ⅳ. 능력주의의 구현 및 보완을 위한 평등의 역할 176
1. 문제제기 176
2. 능력주의의 문제점 완화를 위한 평등원칙으로서의 ‘결과의 평등’ 178
3. 진정한 능력주의의 구현을 위한 평등원칙으로서의 ‘기회의 평등’ 181
Ⅴ. 결어: 헌법적 가치로서 능력주의와 평등원칙 189

제6부 평등법 체계 개관: 헌법상 평등과 법률상 평등 193
Ⅰ. 검토의 필요성 193
Ⅱ. 헌법상 평등과 평등규율체계 195
1. 서두 195
2. 평등 일반조항(헌법 제11조 제1항) 196
3. 개별적 평등 규정 200
4. 소결 205
(1) 평등 일반조항과 개별적 평등 규정의 관계 205
(2) 평등에 관한 헌법 조항 일별 206
1) “평등”이나 “차별” 혹은 “균등”을 명시하고 있는 조항 206
2) 특정 기본권 주체에 대한 특별한 대우를 규정한 평등 간접적 조항 207
3) 기타: “정치적 중립성”과 평등 210
Ⅲ. 법률상 평등과 평등 관련 법률체계 212
1. 헌법상 평등의 실현 구조와 법률의 중요성 212
2. 평등에 관한 일반적 법률과 개별적 법률 213
(1) 평등 일반법률: 「국가인권위원회법」 213
(2) 평등에 관한 개별법률 219
1) 개관 219
2) 「양성평등기본법」 219
3) 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 222
4) 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 224
5) 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」 226
3. 법률상 평등 및 차별 규정 일별 229
Ⅳ. 결어: 헌법적 차원의 평등, 법률적 차원의 평등 319

마치며: 실천적 도구로서의 평등 323
Ⅰ. 요약·정리 323
1. 평등의 의미 323
2. 평등의 역할(기능) 324
3. 평등 활용법 325
(1) 권리적 활용에 대한 비판 325
(2) 심사기준으로서 평등 활용법 326
4. 기존의 평등 활용에 대한 성찰 329
(1) 사법적 차원: 헌법재판소 결정(제대군인가산점 사건)과 평등 329
(2) 정치적 차원: 차별금지법안·차별금지운동과 평등 332
(3) 사회적 차원: 능력주의와 평등 335
Ⅱ. 결론: 도구적 평등을 향한 현실과 기대 337
1. 현실 337
2. 비판과 대안 339
(1) ‘평등권’이 아니라, ‘평등원칙’으로 339
(2) 민주주의를 위한 동둥대우, 인권을 위한 차등대우 339
(3) 기회적·형식적 평등을 위한 결과적·실질적 평등의 구현 342
3. 기대 344

부록: 참고자료 346
Ⅰ. 차별금지법안 346
1. 장혜영 안 346
2. 이상민 안 364
3. 박주민 안 378
4. 권인숙 안 394
Ⅱ. 헌재 98헌마363 사건 결정문 411

주석 440
참고 문헌 559
색인 578