기본권 심사론

제1부 기본권 일반론과 기본권심사의 전제조건

제1장 기본권 일반론 7
§ 1. 기본권 체계 9
§ 2. 객관헌법과 주관헌법 38

제2장 기본권심사의 전제조건 57
제1절 헌법현실적 전제조건: 기본권관계 59
§ 3. 기본권관계와 기본권원용의 양상 59
§ 4. 기본권관계에서 국가의 의무 84
제2절 헌법규범적 전제조건: 헌법규범충돌상황 107
§ 5. 일반론: 헌법규범충돌과 헌법규범의 적용방식 107
§ 6. 특수론: 헌법적 논증에서 정치와 사법 133


제2부 방어권적 기본권의 심사구조

제1장 보호영역의 잠정적 확인 159
§ 7. 기본권의 잠정적 보호영역 161

제2장 정당성심사 191
제1절 제한영역: 기본권침범의 허용가능성 193
§ 8. 법률유보와 헌법유보 193
제2절 제한의 한계영역: 허용된 기본권침범에 대한 헌법적합성심사 201
제1관 형식적 헌법적합성심사 201
§ 9. 침범형식(권한  ․절차 ․ 형태)에 대한 헌법적합성심사 201
제2관 실질적 헌법적합성심사 323
§ 10. 심사구조 ․ 분리논증 ․ 헌법 제37조 제2항 323
§ 11. 일반적 심사기준으로서 자기책임의 원칙 346
§ 12. 일반적 심사기준으로서 법치국가원칙 353
§ 13. 일반적 심사기준으로서 평등원칙 383
§ 14. 개별적 심사기준의 체계와 내용 449


제3부 급부권적 기본권의 심사구조

제1장 입법부작위가 심사대상인 경우 505
§ 15. 법률정립과 관련된 입법부작위가 심사대상인 경우 507
§ 16. 법률하위규범정립에 관한 입법부작위가 심사대상인 경우 539

제2장 행정 ․ 사법부작위가 심사대상인 경우 565
§ 17. 행정 ․ 사법부작위가 심사대상인 경우 567


제4부 결론: 요약 및 정리

제1장 요약 605

제2장 정리: 기본권심사구조도 625
제1절 방어권적 기본권의 심사구조도 627
제2절 급부권적 기본권의 심사구조도 629

참고문헌 631
찾아보기 675

머리말

기본권심사론


1. 이 책은 기본권침해여부를 판단하는 과정인 기본권심사(Grundrechtsprufung)의 개념적?·?논리적?·?체계적 완성에 다가가기 위한 헌법이론서이다. 하지만 압제에 대한 저항이라는 근대 혁명정신을 오늘날 우리 헌법현실에 정치하게 소환하는 헌법실천서로 읽히길 희망한다. 왜냐하면 혁명을 통해 주권을 찬탈하고 헌법을 제정한 근대인들의 진정한 계승자로서 그들로부터 물려받은 전리품이자 무기인 기본권(“기본적 인권”)을 공부하고 이를 시퍼렇게 벼리는 것은 구체적 삶의 현장에서 계속되는 권력의 폭거와 무능을 폭로하고, 국가폭력*을 순치시켜 궁극적으로 주권자인 우리의 존엄과 행복을 계속적으로 고양하는 데 있기 때문이다. 뿐만 아니라 (어떤 대상에 관한 지식을 논리적 연관에 따라 하나의 체계로 엮은) 理論과 (일정한 사실이나 형편에 작용하여 그것을 유지 혹은 변혁시키려고 하는 의식적?·?능동적 활동인) 實踐의 성과에 따라 이상과 현실이 각각 순전히 규정될 수 있다고 하더라도, 이상을 지향하는 理論과 현실을 감당하는 實踐은 애당초 상호 잉태하는 불가분의 중첩적 계기라는 점에서 헌법이론과 헌법실천의 극단적 결렬을 꿈꾸며 오직 헌법이론서로만 이 책을 읽는 것은 그 유용성 여부를 떠나서 애당초 불가능한 독서라고 해도 과언이 아닐 것이다. 부디 이 책이 ‘개개인의 자유로운 발전이 다른 모든 이들의 자유로운 발전을 위한 조건이 되는 정치공동체로서의 국가’,** 즉 헌법국가의 구현을 도모하는 과정에서 토론의 계기가 되고 질정 혹은 극복의 대상이 되었으면 한다.

2. 박사학위 취득 후 발표한 첫 논문(김해원, ?기본권의 잠정적 보호영역에 관한 연구?, ??헌법학연구?? 제15권 제3호, 한국헌법학회, 2009)의 첫 문장은 다음과 같다: “인간이 어떤 지식을 얻고 대상(존재자)을 파악하기 위해서는 대상세계의 변화무쌍과 상관없이 일방적으로 고정을 선언해야 한다.” 실제로 변화무쌍한 대상세계를 일정한 시간적 공간적 제약조건 아래에서만 마주할 수 있을 뿐인 우리 인간에게 완전한 합리성은 도달할 수 없는 하나의 이상이며, 우리의 사유는 직관적 인식활동인 사고의 개념적 고정 작용으로부터 시작해서 직관으로 마무리될 수밖에 없다. 그럼에도 불구하고 상대적으로 구체화된 언어적 해명과정을 통해서 대상을 분석하고 직관에 대한 통제력을 높여나가는 것은 더 나은 이성적 설득력을 확보하기 위한 끝없는 진보의 과정인 학문의 영역에서는 결코 포기할 수 없는 영원한 과제이다. 바로 이러한 점에서 ‘이성적 합리성과 분석력에 기초한 직관의 통제’는 소명으로서 학문(Wissenschaft als Beruf)을 추구하는 모든 학자들의 공통된 입각점이 된다.*** 이 책 전체를 관통하고 있는 기본적 문제의식 또한 ‘기본권심사에서 불가피하게 개입되는 직관적 통찰을 가능한 한 제어하고 더 나은 이성적 설득력을 확보하기 위한 합리적인 논증체계의 구축’에 있다는 점에서, 이 책이 본질적으로 새로운 시도라거나 특별한 내용을 담고 있는 획기적인 저작이 아님은 분명하다. 오히려 소명을 갖고 헌법과 기본권을 진지하게 다루어온 위대한 학자들의 수많은 문헌들과 연구 성과들이 추구하고 있는 학문적 전통에 편입되고자 하는 부족함 많은 연구자의 어설픈 발버둥질일 뿐이다.

3. 그럼에도 불구하고 (기본권이론과 기본권실천의 영역에서는 물론이고, 헌법학 전체를 관통하는 핵심주제인) 기본권심사가 진행되는 전체 사고과정을 섬세하고 체계적으로 분석하여 일관된 논리에 따라 질서정연하게 종합한 깊이 있는 본격적 문헌들이 우리 헌법학계에 의외로 드물다는 점에서 이 책은 나름의 독자적 의미를 가질 수 있을 것으로 본다. 기본권심사를 다루고 있는 기존의 다른 문헌들에 비해서 이 책에서 두드러지거나 차별성이 있다고 생각되는 몇 가지 사항들을 언급한다면 다음과 같다: ① 기본권심사가 행해질 수 있는 규범적 전제조건을 《규범충돌상황표》로 제시하고, 헌법규범체계 내에서 정치영역과 사법영역의 분별을 시도했다. ② 기본권심사에서 국가의 ‘확인의무’는 논증부담의무로, ‘보장의무’는 형량법칙에 입각한 비례성원칙 준수의무(헌법 제37조 제2항 전단)로, ‘보호의무’는 우위결정법칙에 입각한 본질내용침해금지 준수의무(헌법 제37조 제2항 후단)로 이해했다. ③ 기본권심사대상인 국가행위에 주목해서 기본권을 방어권적 기본권(대국가적 부작위요구권)과 급부권적 기본권(대국가적 작위요구권)으로 분별하고, 각각의 경우에 통일적으로 활용할 수 있는 ‘2단계 심사구조’를 제안했다. ④ 기본권심사대상인 국가행위의 권한?·?절차?·?형태를 검토하는 형식적 헌법적합성심사에 대해 많은 지면을 할애하여 상세히 설명하고 관련 심사기준들을 새로운 관점에서 체계화했으며, 그 과정에서 특히 국회와 지방자치단체 상호 간 입법권한 배분기준이 일목요연한 표로 정리되었다. ⑤ 헌법적 논증에서 주관과 객관의 분리에 착안하여 고안한 ‘분리논증’을 활용하여 실질적 헌법적합성심사의 합리성과 엄밀성을 도모하고 절대적 우위관계가 다투어지는 극단적 경우의 기본권침범문제를 우위결정법칙에 입각해서 통제했다. ⑥ 기본권심사에서 헌법상 평등을 기본권(평등권)이 아니라 독립된 일반적 심사기준으로 구성하고, 심사기준으로서 평등이 활용되는 조건(비교적상의 현존) 및 구조와 강도를 규명할 수 있는 새로운 시각을 제시했다. ⑦ 헌법 곳곳에 흩어져있는 개별적 기본권심사기준들을 체계적으로 정돈하고, (심사기준들 상호 간 중첩 적용과 그로 인한 논증의 중복을 피하기 위해서) 심사기준들 각각의 고유성과 독립성에 주목했다. ⑧ 급부권적 기본권의 침해여부를 판단함에 있어서 심사 1단계(기본권보호영역의 잠정적 확인 단계)에서는 ‘공권력주체의 작위의무불이행상황’에 대한 적극적 검토를, 심사 2단계(정당성심사 단계)에서는 ‘심사대상으로 포착된 공권력주체의 부진정부작위’에 대한 작위적 구성을 강조했다. ⑨ 기본권심사의 전 과정과 쟁점들이 일목요연하게 간파될 수 있도록 기본권심사기준들을 기본권심사가 진행되는 논리적 과정에 따라 질서정연하게 배치하고 정돈한 ‘기본권심사구조도’를 제공했다. 이러한 사항들은 여전히 많은 학문적 토론과 보완 및 다각적 검토를 필요로 하며, 무엇보다도 구체적 사건들과 결부된 실천의 영역에서 타당성이 실증되어야할 필요성이 높다는 점에서 특별한 예리함으로 읽히기를 바란다.

4. 이 책은 대학원 석사과정에 진학할 무렵부터 품었던 헌법학 공부에 대한 막연한 동경으로부터 시작되었다. 하지만 수록된 글들을 위한 본격적인 연구와 집필은 박사학위 취득 후 최근까지, 약 10년 정도의 기간 동안 행해졌다. 실제로 이 책의 대부분은 2009년부터 전문 학술지에 발표해온 저자의 글들을 수정 및 보완한 것으로 채워져 있다. 하지만 처음부터 단행본으로 출간할 것을 염두에 두고 발표한 논문들을 묶은 것이란 점에서 이 책은 지난 10년 간 저자가 쓴 글들이 단순하게 모여 있는 ‘혼합물’이라기보다는, 합리적인 기본권심사체계의 구축이라는 일관된 공통의 문제의식으로 긴밀하게 결합된 ‘화합물’이라고 해야 할 것이다. 다만 전체적 구성과 체계를 일탈하거나 이를 파괴하는 것이 아니라면, 개별적으로 발표된 논문들에 대한 수정과 보완을 최소화하여 논문 각각의 독립성과 고유성이 유지될 수 있도록 했다. 왜냐하면 한 연구자가 일관된 문제의식을 갖고 긴 시간동안 특정 연구대상을 탐구해나가는 과정, 그 자체 또한 학문적 공론의 장에서 성찰의 대상이 되어야 한다고 생각했기 때문이다. 이러한 점에서 이 책은 개인적으로는 그 동안의 연구활동과 연구성과를 종합하고 이를 돌이켜 살피는 반성의 산물이며, 외부적으로는 미흡한 연구능력과 연구과정의 민낯을 공개적으로 드러내는 부끄러운 고백이기도 하다. 이러한 반성과 고백이 더 단정한 공부와 더 나은 연구의 계기가 될 수 있도록 독자들의 따뜻하면서도 날선 비판을 기대한다.

5. 이 책의 대부분은 권력의 무능과 오만함(hybris)으로 점철된 지난 두 정권(17대 대통령 이명박 재임기간: 2008∼2013, 18대 대통령 박근혜 재임기간: 2013∼2017) 아래에서 집필되었다. 실제로 4대강 대운하 사업, 막대한 국고 손실과 비리로 얼룩진 해외 자원개발사업과 방위사업, 공공영역의 민영화와 양극화를 가속화시킨 경제 및 조세 정책, 천안함 침몰사건, 국가정보원의 대통령선거 불법개입 및 간첩조작사건, 법치주의에 반하는 개성공단폐쇄 사건, OECD 국가 중 자살률 1위, 핍진적인 비정규노동자의 삶과 배제되고 있는 노동, 세월호 침몰사건, 경찰의 과잉진압으로 인한 시위자 사망 사건, 통합진보당 해산사건, 문화예술인들에 대한 소위 블랙리스트 사건과 민간인 불법사찰, 비선실세를 동원한 대통령의 국정농단과 대통령탄핵사건, 대법원(대법원장 양승태)의 사법행정권남용 및 재판거래 의혹, 촛불집회 진압을 위해 계엄령을 검토한 기무사령부의 내란음모 및 군사반란 의혹 등등과 같이 일일이 거론하기 어려울 만큼 많은 어마어마하고 무시무시한 사건들로 헌법현실이 얼룩지고 있을 때, 이 책은 안온한 연구실에서 연구자로서 나름의 실천이라는 허울의 가면을 쓰고 궁리한 흔적에 지나지 않는다. 따라서 이 책의 미흡함은 오로지 저자의 몫이겠지만, 만약 이 책에 뒤따르는 찬사가 있다면 그것은 마땅히 엉망진창인 헌법현실 속에서도 인간의 존엄과 헌법적 가치를 실현하기 위해 권력과 저항하며 이름 없이 묵묵한 근육으로 삶을 지탱해온 수많은 주권자들에게 오롯하게 바쳐져야할 것이다.

6. 이 책을 쓰고 출판하기까지 일일이 밝힐 수 없을 정도로 많은 분들로부터 은혜를 입었다. 무엇보다도 석사과정 첫 학기 첫 세미나에서 헌법해석의 궁극적 목적은 헌법적 논증에서 보다 나은 설득력 확보에 있음을 일깨워주신 조홍석 교수님과 낯선 이방인에게 환대를 가르쳐 주시고 은퇴 후에도 박사학위논문을 세심하게 지도해주신 Jorg-Detlef Kuhne 교수님의 넓고 깊은 학은은 갚을 길이 없다. 뿐만 아니라 여러 가지로 부족한 저자를 신뢰하고 배움과 가르침의 기회를 주셨던 영남대학교, 경북대학교, 하노버대학교, 헌법재판소, 전남대학교, 부산대학교의 은사님들과 여러 선생님들로부터 받은 격려와 애정 또한 잊을 수 없다. 아울러 가까이에서 소통할 수는 없었지만 훌륭한 선행연구를 통해서 저자의 공부가 깊어질 수 있는 계기를 마련해주신 국내외의 많은 선생님들께도 감사드린다. 특히 이준일 교수님의 논문들은 저자가 기본권공부를 시작할 무렵부터 큰 도움이 되었음을 밝혀둔다. 그리고 ‘헌법공부모임’의 여러 선생님들과 전남대학교와 부산대학교에서 저자의 헌법강의에 참여했던 학생들에 대한 고마움도 기록해둔다. 함께하는 공부의 즐거움과 연구와 강의는 별개가 아니라 더불어 성장하는 것임을 경험할 수 있었다. 원고를 교정하는 과정에서는 튀빙겐 대학교에서 곧 박사학위를 취득하게 될 이권일 석사와 라이프치히 대학교에서 막 박사학위과정을 시작한 조채진 석사의 도움을 받았다. 바쁜 가운데에서도 맑고 예리한 눈으로 저자가 간과했던 부분들을 살펴준 수고로움에 고마움을 전한다. 관련하여 오래 전부터 저자의 글들을 읽으며 오탈자는 물론이고 결정적 실수를 밝혀준 전남대학교 법학전문대학원에 재학 중인 나정수 석사와 윤경희 변호사의 도움 또한 함께 기억해둔다. 끝으로 어려운 현실적 조건 아래에서도 출판을 위해 마지막 순간까지 애써준 박영사 박세기 선생님과 김상윤 선생님을 비롯한 편집?·?조판?·?제작 및 인쇄 노동자들의 수고로움에도 경의를 표한다.


2018년 7월
저자