사해행위취소실무 1

머리말

사해행위취소의 이론적 내용

1. 채권자보호제도로서의 사해행위취소

2. 형성판결과 이행판결의 병합소송

3. 상대적 효력 및 가압류결정의 상대적 효력과의 구별

4. 채무자의 공동담보로서의 회복

5. 소결

본안전 항변-제척기간의 도과 주장과 그에 대한 반박

1. 가장 먼저 검토할 사안

2. “법률행위 있는 날”의 의미
가. 제척기간의 도과기준으로서의 의미
나. 가액배상판결시의 공제대상에 포함여부로서의 의미
다. 소결

3. 가등기를 경료하고 본등기를 경료한 경우
가. 가등기시점으로 제척기간을 판단하여야 함
나. 특별한 사정이 있는 경우―별도의 소유권이전등기 경료시
다. 가등기권리가 이전이 된 경우
라. 가등기의 원인행위에 대한 소는 제척기간 내인데, 본등기의 원인행위에 대한 소는 제척기간이 경과한 후에 제기된 경우

4. 수익자와 전득자의 제척기간의 기산의 문제점
가. 5년의 제척기간의 도과 여부에 대한 검토
나. 취소의 원인을 안 날로부터 1년의 단기 제척기간 도과에 대한 검토

5. 조세채권에 있어서 사해행위취소의 제척기간의 문제
가. 국세징수법의 검토
나. 대법원의 판결요지와 사실관계의 내용
다. 대법원 91다14079 판례의 검토와 그 의미에 관하여
라. 대법원 2003다30616 판례의 검토와 그 의미에 관하여
마. 소결

6. 파산관재인의 제척기간에 있어서 제3자성 인정의 문제
가. 파산관재인등의 선임으로 1년 제척기간의 절단가능성
나. 대법원의 판결의 요지―부정설
다. 소결

7. 사해신탁에 있어서의 제척기간의 문제점
가. 법조문의 검토―제척기간의 규정이 없음
나. 대법원 판결례에 사해신탁에 관한 제척기간 언급된 판례는 없는 것으로 보임

8. 제척기간의 분리가능성에 관하여
가. 가액배상시의 청구취지 감축에 있어서의 문제점
나. 대법원의 판결 요지―부정설
다. 사안의 사실관계와 판례의 의미에 관하여

9. 사해행위취소의 소와 원상회복의 소의 분리가능성
가. 병합소송만이 가능한지에 관한 의문과 제척기간도과의 기준이 되는 소
나. 대법원의 판결요지―긍정설
다. 사안의 검토와 판결의 의미에 관하여

10. 단기 1년의 제척기간에 관하여
가. 대부분은 단기 1년의 제척기간의 문제점임
나. 기준이 되는 “채권자”
다. 취소의 원인을 안다는 의미―1년의 제척기간이 초과되었다고 본 사례들
라. 단기 1년의 제척기간이 도과되지 아니하였다고 본 판례들

11. 직권조사사항으로서 제척기간의 의미와 한계
가. 직권조사사항
나. 법원의 석명 또는 의견진술의 기회부과의 필요성
다. 직권조사사항의 한계성

12. 제척기간에 관한 결론

관할, 보전처분 및 인지 등의 문제

1. 소론

2. 사해행위취소 소송의 관할에 관하여
가. 원칙―피고의 보통재판적 또는 등기?등록에 관한 특별재판적
나. 피보전채권의 소와 함께 사해행위취소의 소등을 제기하는 경우
다. 사해행위취소의 소와 가액배상을 구하는 경우
라. 소결 / 157

3. 인지와 소송비용에 관하여 158
가. 피보전채권의 소와 병합하여 구할 경우
나. 사해행위취소의 소만 제기하는 경우
다. 흡수주의의 문제점

4. 보전처분에 관하여
가. 원상회복의 종류에 따른 보전처분의 필요성
나. 가액배상만이 인정되는 경우에 처분금지가처분의 운명에 관하여
다. 소결 / 164

5. 소를 제기하기 전에 생각하라

판례상 인정되는 소각하 사유들
1. 10여년 여정의 결과
2. 채무자를 피고로 한 경우
가. 현재 진행형의 실수
나. 대법원 91다13717 판례―채무자를 상대로 한 소는 각하
다. 대법원 60다263 판례―채무자 공동피고로도 불가
라. 소결

3. 다른 채권자가 이미 사해행위취소의 확정판결을 받고 회복까지 한 경우
가. 채권자의 고유의 권리인 채권자취소권
나. 대법원 99다6180 판례
다. 대법원 2004다65367 판례―가액배상의 또 하나의 문제점
라. 대법원 2003다19558 판례―확정만 되고 원상회복이 이루어지지 않은 사건
마. 일부만 원상회복시킨 경우의 문제점
바. 소결 / 182

4. 근저당권이 이미 말소된 경우에 근저당권설정계약취소의 소의 이익
가. 근저당권자의 채권회수의 문제점
나. 대법원 97다8687 판례―긍정설
다. 대법원 97다27794 판례―배당이의의 경정의 범위
라. 근저당권자가 배당을 받지 못한 경우에 설정계약을 취소할 필요성 있음
마. 소결 / 191

5. 대위권에 의하여 사해행위취소의 소를 제기한 경우에 대위채권자의 피보전채권이 인정되지 않는 경우

6. 원물반환을 구한 후 다시 가액배상을 구할 소의 이익이 있는지
가. 청구취지의 중요성
나. 대법원 2004다54978 판례
다. 서울고등법원 2006나64872 판결
라. 소결 / 201

사해행위가 아니라고 본 사례들

1. 소론

2. “부동산실권리자명의등기에관한법률”에 위반된 재산의 이전의 경우
가. 부동산실권리자명의등기에관한법률의 검토
나. 대법원 99다55069 판례―사해행위 부정설
다. 판례의 문제점과 그 해결방안 / 211
라. 대법원 2005다54104 판결―일반채권자는 제3자가 아님

3. 명의신탁된 재산의 회복
가. 채무본지에 따른 이행
나. 대법원 95다1965 판례
다. 대법원 80다1963 판례
라. 부동산실명법 제정이후의 경우
마. 소결 / 222
바. 획기적인 하급심 판결의 검토―서울중앙지방법원 2003가단327844 판결

4. 공동담보로서의 가치가 없는 경우
가. 사해행위취소의 본질과 채권자보호의 상충
나. 대법원 97다10864 판례―사해행위부정설
다. 대법원 2000다42618 판례
라. 대법원 2005다70090 판례
마. 대법원 2003다39989 판례―공동저당권의 문제
바. 심도있는 연구의 필요성

5. 일반 채권자들에게 더 불리하지 아니한 경우
가. 일반 채권자를 해함의 필요성
나. 대법원 2001다13709 판례
다. 소결

6. 안분배당을 받은 가압류권자와 근저당권자의 관계
가. 일부 채권자에게는 사해행위가 되지 않을 수 있는데 다른 채권자에게 사해행위가 되는 경우
나. 서울동부지방법원 2006가단72568, 78870 사해행위취소의 하급심 판결례
다. 구체적 사례별로 해결시도
라. 소결

7. 압류 및 추심명령을 받은 경우
가. 사건의 개괄적 내용
나. 일반 채권자들을 해하지 않는 안분배당의 경우는 사해행위가 아님
다. 피고 대리인의 사후적 의뢰인 보호 조치

8. 사건마다 검토할 필요

사해행위이전 피보전채권의 존재

1. 사해행위취소의 주요사실의 개괄적 검토

2. 피보전채권의 선재성의 원칙과 그 확대화 경향

3. 사해행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있을 것
가. 서설 / 270
나. 여기서 말하는 “법률관계”의 의미에 관하여
다. 대법원 2002다42957 판례의 사안 검토
라. 신용카드계약체결과 그 사용 시기에 따른 채권의 기초 발생 여부
―대법원 2004다40955 판례
마. 대법원 2000다43352 판례―가등기의 경우
바. 대법원 95다27905 판례
사. 소론

4. 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있어야 함―고도의 개연성
가. 피보전채권에 있어서 가장 많이 다투는 부분
나. 대법원 2000다64038 판례―부정
다. 대법원 95다14503 판례―부정
라. 대법원 2000다17346 판례―부정
마. 대법원 97다34334 판례―긍정
바. 대법원 2000다37821 판례―긍정(조세채권임)
사. 대법원 2005다30641 판례―긍정(포괄담보계약의 경우)
아. 대법원 2005다8286, 8293 판례―부정
자. 대법원 2001다81870 판례―긍정(경개사건)
차. 대법원 2000다63516 판례―긍정(이혼의 경우)
카. 소결

5. 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립될 것
가. 실무에서 이에 대한 검토가 거의 없음
나. 가까운 현실에 채권이 발생하지 않는 경우의 상정

6. 우선변제권이 인정되는 근저당권등이 설정된 경우 그 채권자가 주장할 수 있는 피보전채권의 내용 가. 일반채권자를 보호하는 제도인 사해행위취소의 특성
나. 대법원 2002다41589 판례
다. 대법원 2000다73377 판례
라. 대법원 2000다21017 판례―심리미진 등의 이유로 파기환송
마. 대법원 2000다63912 판례―파기환송
바. 소결

7. 피보전채권의 변경이 소의 변경인지에 관하여
가. 피보전채권이 여러 개인 경우의 문제
나. 대법원 2001다13532 판례―소의 변경이 아님
다. 대법원 2004다67806 판례―제척기간의 분할가능성
라. 소송법상 요건의 분할가능성 인정의 필요

8. 피보전채권의 종류
가. 금전채권만이 피보전채권이 되는지에 관한 문제
나. 특정물채권이 피보전채권이 될 수 있는지―이중매매의 소유권이전등기청권
다. 피보전채권은 금전채권일 것을 요하지 아니함
라. 소결

9. 피보전채권의 범위에 관하여
가. 가액배상시의 피보전채권의 범위가 문제가 됨
나. 일반 채권의 경우
다. 조세채권의 경우
라. 가액배상금 자체에 대한 이자의 발생시점과 그 이율에 관하여
마. 수익자의 수익이 금전자체인 경우의 반환범위

10. 앞으로의 과제

채무자의 채무초과사실

1. 채무초과의 의미와 입증방법
가. 채무초과의 의미와 논의내용
나. 그 입증방법

2. 적극재산의 범위
가. 실질적 가치가 있는 재산만을 의미함
나. 대법원 2001다32533 판례―회사나 개인에 대한 금전채권
다. 대법원 2005다76753 판례―미결제어음금 잔액과 현금 잔고액 및 주식의 적극재산 인정여부
라. 대법원 2004다2564 판례―양도성예금증서가 표창하는 예금채권 상당액
마. 대법원 2004다58963 판례―압류금지채권의 문제
바. 소결

3. 채무초과의 판단기준에 관하여
가. 사해행위시점과 변론종결시점에 모두 요구가 됨
나. 채무자가 연대보증인인 경우
다. 당좌거래정지처분을 받은 사실로 채무초과 상태의 추인여부 및 백지근저당권의 채무초과의 문제 라. 채무자가 연속하여 수 개의 재산처분행위를 한 경우의 채무초과
마. 변론종결 당시의 채무초과의 판단에서 목적부동산을 포함시킬 것인지 여부

4. 채무초과사실에 관한 계속적 연구의 필요성

채무자의 사해의사

1. 채무자의 사해의사에 관한 판례의 축적

2. 채무자의 사해의사의 의미와 추정하는 경우
가. 사해의사의 의미 그 인식의 판단내용과 범위
나. 사해의사의 추정

3. 채무자의 사해의사를 판단하는 기준
가. 간접사실에 의한 주요사실의 입증
나. 대법원 99다31940 판례―사해의사 부정한 사안
다. 대법원 2001다57884 판례―사해의사의 부정례

4. 사해행위가 아닌 경우와 사례가 비슷함

근저당권설정계약이 사해행위인 경우

1. 집행절차와 함께 검토할 필요성

2. 근저당권설정계약이 사해행위가 아니라고 본 사안

가. 채권자를 해하는 것이 아닌 경우
나. 대법원 2000다50015 판례
다. 대법원 2000다66089 판례―건축주 명의 변경 사례
라. 대법원 2001다19134 판례
마. 대법원 2000다25842 판례―기존채권도 사해행위가 인정되지 않은 예와 물품대금채권이 피담보채권이 된 경우
바. 근저당권설정행위의 예외적 사해행위부정

3. 근저당권설정계약의 일부만 사해행위인 경우의 원상회복의 방법
가. 원심회복의 문제점
나. 대법원 2006다43620 판례

4. 원상회복의 방법이 경매진행에 따라서 달라짐
가. 경매가 진행되지 않고 있는 경우
나. 경매가 진행되었고 아직 배당금을 수령하지 못한 경우
다. 채권자가 배당이의의 소를 별도로 제기한 경우
라. 수익자가 배당금을 수령한 경우
마. 대법원 2000다44348 판례―수익자가 배당금을 수령한 경우
바. 대법원 97다8687 판례―수익자가 배당금을 수령하지 못한 경우
사. 대법원 2003다6200 판례―배당이의까지 한 사건

5. 당사자간들의 실제적 채권회수에 관한 방법
가. 근저당권설정계약의 취소와 경매로 인한 당사자들간의 법률관계의 문제
나. 수익자는 패소확정이 된 경우에 배당을 받을 자격이 없음
다. 채권자들간의 우선순위의 문제점
라. 배당이의의 소와 사해행위취소의 소와의 관계

6. 근저당권의 특칙에 따른 판례의 발전을 요망함

이혼에 의한 재산분할의 사해행위성

1. 위장이혼이 인정되지 못하는 현실

2. 재산분할의 상당성초과시 사해행위 인정과 그 입증책임
가. 원칙
나. 이전의 대법원 판례 경향
다. 대법원 2000다63516 판례―파기환송(상당성초과로 일응 봄)
라. 대법원 2000다14101 판례―상당성 초과 인정
마. 대법원 2000다25569 판례
바. 대법원 2000다58804 판례―단순 심리미진으로만 파악
사. 대법원 99다6180 판례―권리보호이익과 지분에 따른 원물반환
아. 대법원 2004다58963 판례―상당성이 초과되지 아니함
자. 대법원 2005다73105 판례―상당성이 초과된 경우
차. 대법원 2000다27084 판례―상당성이 초과되지 아니함
카. 대법원 2006다33258 판례―5개월 시간적 거리
타. 대법원 2000다57757 판례
파. 대법원 2005다74900 판례

3. 소결

명의신탁에 의한 재산회복의 경우

1. 사해행위가 아니며, 사해의사가 없음

2. 대법원 2006다79704 판례―부부간의 명의신탁 인정례
가. 이 사건의 전개 과정
나. 원심의 판단 내용과 대법원 판단 내용

3. 대법원 2003다25256 판례―조합체가 조합원에게 명의신탁한 사례
가. 이 사건의 전개 과정
나. 원심의 판단 내용
다. 대법원의 판단 내용과 저자의 부주의

4. 대법원 80다1963 판례―명의신탁의 회복으로 제3자에게 신탁등기를 한 경우
가. 이 사건의 전개과정
나. 원심의 판단 내용
다. 대법원의 판단내용과 “기존채무의 이행”이라는 용어가 사용된 경위와 그 용어의 부적절성

5. 소결

채무본지에 따른 이행의 경우 사해행위성립여부

1. 원칙적으로 사해행위가 되지 않음

2. 예외적인 경우에 사해행위가 인정된 경우

3. 대법원 2003다60822 판례―채무자의 처남인 경우
가. 이 사건의 전개과정
나. 원심과 대법원의 판단 내용
다. 채권양도계약의 취소와 다른 법률행위의 취소의 구별필요성

4. 대법원 2004다10985, 10992 판례―수익자가 처, 딸들인 경우
가. 이 사건의 전개과정
나. 원심의 판단 내용과 그 문제점
다. 대법원의 판단 내용과 사실심판단을 받을 권리를 보호할 필요성

5. 대법원 2003다1205 판례―친구의 형인 경우
가. 이 사건의 전개 과정
나. 원심의 판단 내용과 무리한 채권양도시점의 변경
다. 대법원의 판단 내용과 이 판례가 나온 시점과 그 의미

6. 대법원 2000다66034 판례―사실혼관계의 부부사이
가. 이 사건의 전개 과정
나. 원심 판단 내용
다. 대법원의 판단 내용과 사해행위취소의 인정범위를 확대

7. 대법원 67다847 판례
가. 이 사건의 전개 과정
나. 원심의 판단 내용
다. 대법원의 판단 내용

8. 대법원 80다2613 판례
가. 이 사건의 전개 과정
나. 원심과 대법원의 판단 내용
다. 채권양도, 대물변제, 근저당권설정의 사해행위성에 대한 비교

9. 대법원 94다2961, 2978(병합) 판례
가. 이 사건의 전개 과정
나. 원심의 판단 내용
다. 대법원의 판단 내용

10. 사해행위의 인정여부는 그 행위의 내용에 따라서 달라져야 할 것임
약속어음을 발행한 경우의 사해행위 인정여부

1. 사회적 현실에 따른 집행방법의 시기 조절의 필요성

2. 대법원 2002다27903 판례―최초의 판례
가. 이 사건 전개 과정
나. 원심의 판단 내용과 추가배당시에 수익자가 배당받을 수 있는지에 관하여
다. 대법원의 판단 내용

3. 대법원 2000다64441 판례―약속어음발행으로 새로운 채무를 부담하게 된 경우
가. 이 사건의 전개 과정과 앞 판례와의 비교필요성
나. 원심의 판단 내용
다. 대법원의 판단 내용의 검토와 그 이후의 내용
라. 두 판례의 비교분석

4. 대법원 2002다42711 판례
가. 이 사건의 전개 과정과 앞의 판례들과 선고시점을 통한 검토
나. 원심의 판단 내용과 취소채권자의 보호받을 수 있는 채권의 범위
다. 대법원의 판단 내용과 피고 주장의 중요성
라. 수익자들간의 관계에 관한 검토

5. 대법원 2000다7783 판례
가. 이 사건의 전개 과정
나. 대법원 판례의 검토
다. 대법원 판례의 문제점

6. 소결―약속어음발행행위의 사해행위에 대한 심도있는 논의의 필요성

사항색인
판례색인