헌법학개론 (박승호)

그동안 많은 헌법재판소 판례들이 나왔고, 일부 법률이 개정되었다. 주요한 판례들과 법률 개정사항을 이번에 반영하였다. 또한 책을 조금이라도 더 쉽게 읽을 수 있도록, 책의 일부에서 목차를 수정하였고, 추가 설명을 달았다.

제3판 머리말

개정판을 출간하고 2년이 지났다. 그 사이 무엇보다도, 경천동지할 비상계엄 선포가 있었고 윤석열 대통령이 파면되었다. 대한민국이 헌법이 지배하는 국가, 진정한 민주공화국의 위상을 확립할 수 있도록, 모든 공동체 구성원들의 노력이 새삼 강조된다.
그동안 많은 헌법재판소 판례들이 나왔고, 일부 법률이 개정되었다. 주요한 판례들과 법률 개정사항을 이번에 반영하였다. 또한 책을 조금이라도 더 쉽게 읽을 수 있도록, 책의 일부에서 목차를 수정하였고, 추가 설명을 달았다.
새로 반영한 헌법재판소 판례 중 주요한 몇 가지를 들면 다음과 같다. 첫째, 윤석열 대통령 탄핵사건에서, 계엄 선포가 고도의 정치적 결단을 요하는 행위라 하더라도 그 헌법 및 법률 위반 여부를 심사할 수 있고(즉 계엄선포가 이른바 통치행위라 하더라도 사법심사의 대상이 되고), 실체적․절차적 요건을 위반한 비상계엄선포, 국회에의 군경 투입, 일체의 정치활동 금지 등의 내용을 담은 포고령 발령, 중앙선관위 압수․수색, 법조인에 대한 위치 확인 시도 등, 피청구인의 법위반 행위가 피청구인을 파면할 만큼 중대한 법 위반행위에 해당한다고 판시한 것, 둘째, 태아의 성별 고지 제한 사건에서, 임신 32주 이전에 태아의 성별 고지를 금지하는 의료법 규정은, 더 이상 태아의 성별을 이유로 한 낙태를 방지하기 위한 목적을 달성하는 데에 적합하고 실효성 있는 수단이라고 보기 어렵다고 판시한 것, 셋째, 대체복무제 사건에서, 대체복무요원들을 교정시설에서 36개월 동안 합숙하여 복무하게 하는 것은, 지나치게 과도하여 양심적 병역거부자가 도저히 대체복무를 선택하기 어렵게 만드는 것으로 볼 수 없기 때문에, 과잉금지원칙을 위반하여 양심의 자유를 침해하지 않는다고 판시한 것, 넷째, 공직선거법상 허위사실공표죄 및 후보자비방죄에 관한 사건에서, 후보자비방죄 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 부분은, 후보자가 되고자 하는 자에 대한 비방행위가 진실한 사실이거나 허위사실로 증명되지 아니한 사실에 대한 것이라면, 후보자가 되고자 하는 자는 이러한 문제제기에 대해 스스로 반박을 하고, 이를 통해 유권자들이 후보자가 되고자 하는 자의 능력, 자질 및 도덕성 등 공직 적합성에 관한 정보를 얻어 선거의 공정성을 달성할 수 있어야 하기 때문에, 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해한다고 판시한 것, 다섯째, 유류분 사건에서, 피상속인의 증여나 유증에 의한 자유로운 재산처분을 제한하고, 피상속인으로부터 증여나 유증을 받았다는 이유로 유류분반환청구의 상대방이 되는 자의 재산권을 역시 제한하는, 우리 민법상 유류분제도가, 유류분상실사유를 별도로 규정하지 않은 것, 피상속인의 형제자매에게까지 유류분을 인정하는 것, 기여분 규정을 유류분에 준용하는 규정을 두고 있지 않은 것은, 불합리하고 자의적이어서 기본권제한입법의 한계를 일탈하여 재산권을 침해한다고 판시한 것, 여섯째, 친족상도례(형 면제) 사건에서, 형법상 친족상도례 규정은 넓은 범위의 친족에 대해, 재산범죄의 불법성의 경중을 묻지 않고, 피해자의 의사에 관계없이 ‘일률적으로 형면제’를 함으로써, 형사피해자가 법관에게 적절한 형벌권을 행사하여 줄 것을 청구할 수 없도록 하는데, 이는 입법재량을 명백히 일탈하여 현저히 불합리하거나 불공정한 것으로서 형사피해자의 재판절차진술권을 침해한다고 판시한 것, 일곱째, 기후위기 대응을 위한 국가 온실가스 감축목표 사건에서, 탄소중립기본법 제8조 제1항은 2031년부터 2049년까지의 감축목표에 관하여 그 정량적 수준을 어떤 형태로도 제시하지 않았다는 점에서 과소보호금지원칙 및 (의회유보원칙을 포함하는)법률유보원칙에 반하여 기본권 보호의무를 위반하였으므로 환경권을 침해한다고 판시한 것, 여덟째, 국무총리(한덕수) 탄핵 사건에서, 대통령의 권한을 대행하는 국무총리에 대한 탄핵소추에는 본래의 신분상 지위에 따라 헌법 제65조 제2항 본문에 의한 의결정족수(재적과반수)를 적용함이 타당하다고 판시한 것, 아홉째, 대통령 권한대행의 국회 선출 재판관 임명부작위 사건에서, 대통령의 (국회 선출)재판관 임명권 행사는 그의 권한인 동시에 헌법기관인 헌법재판소가 구성되어 그 기능을 다할 수 있도록 할 헌법상 의무에 해당하기 때문에, 대통령 권한대행이 국회가 헌법재판소 재판관으로 선출한 마은혁을 헌법재판소 재판관으로 임명하지 아니한 부작위는 헌법에 의하여 부여된 국회의 헌법재판소 재판관 선출을 통한 헌법재판소 구성권을 침해한 것이라고 판시한 것, 열째, 효력정지가처분신청 사건에서, 즉 대통령 권한대행 국무총리(피신청인)가 임기만료로 퇴임할 예정인 헌법재판소 재판관의 후임자로 2인(후보자)을 지명하였고, 위 지명행위에 기초한 일체의 임명절차의 속행을 본안 사건의 종국결정 선고 시까지 정지할 것인지 여부에 관한 효력정지 가처분신청 사건에서, 가처분신청의 본안심판이 명백히 부적법하거나 이유 없지 않고, 피신청인이 이 사건 후보자를 재판관으로 임명하고 나면, 신청인은 회복하기 어려운 중대한 손해를 입을 위험이 있고, 손해를 방지할 긴급한 필요도 인정되며, 이 사건에서 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익보다 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익이 더 크므로, 이 사건 신청을 인용함이 상당하다고 판시한 것, 열한째, 지방대학 한의과대학 지역인재전형 사건에서, 헌법재판소는, 지방대학의 한의과대학 입학자 중 일정 비율 이상 해당지역출신자의 수를 정하고 있는 구 지방대육성법 시행령 규정은, 해당지역출신자에게 지방대학의 한의과대학 입학기회를 확대함으로써 지방 출신의 인재를 양성하고 지역 간의 균형 있는 발전을 도모하려는 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘지 않기 때문에, 과잉금지원칙에 위배되어 수도권 고등학교를 졸업하고 한의과대학 진학을 준비하는 청구인의 직업선택의 자유와 균등하게 교육을 받을 권리를 침해하지 않는다고 판시한 것 등을 들 수 있다.
한편, 대법원 판례 중 주요한 2가지를 들면 다음과 같다. 첫째, 종교적 신념을 이유로 면접시험 일정 변경을 요구한 사건에서, 즉 어느 국립대학교 로스쿨 면접일시를 토요일로 정한 것에 대해 (재림교 신자가) 종교적 신념을 이유로 면접시험 일정 변경을 요구하였으나 총장이 이를 거부하고 면접평가에 응시하지 않은 해당자에게 불합격 통지를 한 사건에서, 국립대학교 총장은 기본권수범자로서 재림교 신자들의 불이익을 해소하기 위한 적극적인 조치를 취할 의무가 있고, 토요일 일몰 후로 면접 순번을 변경해도 그로 인해 제한되는 공익이나 제3자의 이익은 재림교 신자의 불이익에 비해 현저히 적음에도 종교적 신념을 이유로 받게 된 중대한 불이익을 방치한 총장의 행위는 평등원칙에 반한다고 판시한 것, 둘째, 동성 동반자에 대한 국민건강보험 피부양자 인정 여부가 문제된 사건에서, 국민건강보험공단이 직장가입자와 사실상 혼인관계에 있는 사람, 즉 이성 동반자와 달리 동성 동반자를 피부양자로 인정하지 않는 것은 합리적 이유 없이 동성 동반자에게 불이익을 주어 그를 사실상 혼인관계에 있는 사람과 차별하는 것으로 헌법상 평등원칙을 위반하여 위법하다고 판시한 것을 들 수 있다.
끝으로 이 책을 출간해 주신 박영사 안종만 회장님, 안상준 대표님, 정성혁 과장님, 편집과 교정을 위해 애쓰신 장유나 차장님께 깊이 감사드린다.

박 승 호