민사소송법 (한충수)

제1편 총 론
제1장 민사소송
제1절 민사소송의 목적과 소권론 3
Ⅰ. 민사소송의 목적론 3
1. 학설의 변천/3 2. 사권보호설의 타당성/3
3. 회의론과 비판/4
Ⅱ. 소권론(訴權論) 5
1. 소권을 둘러싼 견해 대립/5 2. 민사소송의 목적과 소권/5
3. 소권논쟁의 의의/6
제2절 민사소송의 이상과 그 구현 7
Ⅰ. 민사소송의 이상 7
1. 적 정/7 2. 공 평/7
3. 신 속/8 4. 경 제/9
Ⅱ. 민사소송의 이상 구현 9
제3절 민사소송과 비송절차 10
Ⅰ. 민사소송 10
1. 범 위/10 2. 민사소송절차 개관/11
Ⅱ. 비송사건 13
1. 비송사건의 개념/13 2. 비송사건의 범주/13
3. 소송사건과 비송사건의 구분/14 4. 소송절차의 비송화 경향과 문제점/15
제4절 민사소송과 다른 소송절차 15
Ⅰ. 형사소송 15
1. 목적과 기능/15 2. 상호접점과 한계/15
Ⅱ. 가사소송 16
1. 개 관/16 2. 가사사건과 절차적 특성/17
3. 가사사건과 민사사건/18 4. 기 판 력/18
Ⅲ. 행정소송 19
1. 개 관/19 2. 관 할/19
3. 행정사건과 절차의 특성/20 4. 행정사건과 민사사건/20
5. 이송과 선결문제/21
제5절 대체적 분쟁해결(ADR) 22
Ⅰ. ADR의 개념과 의의 22
Ⅱ. 법원 연계형 22
1. 조 정/22 2. 화 해/23
Ⅲ. 법원 분리형 24
1. 중 재/24 2. 행정위원회 조정/26
Ⅳ. ADR의 문제점과 해결방안 27
제2장 민사소송법
제1절 민사소송법의 의의와 성질 28
Ⅰ. 의 의 28
Ⅱ. 성 질 28
제2절 민사소송법의 적용 범위 29
Ⅰ. 시간적 적용범위 29
Ⅱ. 장소적 적용범위 29
제3절 민사소송법과 실체법 29
Ⅰ. 상호 관계 29
Ⅱ. 실체법의 흠결과 절차법의 보완 31
Ⅲ. 실체법규와 절차법규의 구분과 의미 32
제4절 민사소송법의 성격과 소송관의 대립 32
Ⅰ. 자유주의적 소송관 32
Ⅱ. 사회적 소송관 33
Ⅲ. 소송관의 현대적 의의 33
Ⅳ. 소송관과 신의성실의 원칙 34
1. 신의성실의 원칙과 지도이념/34 2. 신의성실의 원칙의 보충성/34
3. 신의성실의 원칙의 내용/35 4. 신의성실의 원칙의 법적 지위/39
제5절 민사소송법의 연혁 40
Ⅰ. 대륙법의 계수 40
Ⅱ. 절차촉진의 시기(1970-80년대) 41
Ⅲ. 심리방식 구조개선(1990년 개정) 41
Ⅳ. 업무부담 경감 제도개선(1994년 개정) 42
Ⅴ. 심리의 충실화와 신모델(2002년 개정) 42
Ⅵ. 민사소송법 및 관련 법률의 최근 개정 43
1. 변론중심의 절차와 전문성 제고/43
2. 사법자원의 한계와 소송경제의 촉진/44
3. 집단분쟁의 효율적 처리 방안 추진/45
4. 도산절차의 변화/46

제2편 소송의 주체와 소송행위
제1장 법 원
제1절 민사재판권 49
Ⅰ. 사법주권(司法主權) 49
Ⅱ. 사법권의 구성과 행사 49
제2절 국제재판관할권 50
제3절 관 할 권 50
Ⅰ. 관할권의 의의와 구분개념 50
1. 의 의 /50 2. 구분개념/51
Ⅱ. 관할의 종류 51
1. 임의관할과 전속관할/51 2. 직무관할(직분관할)/53
3. 사물관할/55 4. 토지관할/60
5. 지정관할/74 6. 합의관할/75
7. 변론관할/79
Ⅲ. 관할결정의 표준시와 관할권의 조사 80
1. 관할의 표준이 되는 시기/80 2. 관할권의 조사/81
Ⅳ. 소송의 이송 81
1. 의 의 /81 2. 이송의 원인/82
3. 이송절차/87 4. 이송결정의 효력/89
5. 이송의 효과/89
제4절 민사법원의 종류와 조직 90
Ⅰ. 민사법원의 종류 90
Ⅱ. 법원의 조직과 구성 90
1. 헌법과 법원조직법상의 법원/90 2. 법 관/91
3. 법원직원/93 4. 민사재판기관의 특색/96
제5절 법관의 중립성 보장(제척․기피․회피) 101
Ⅰ. 제도의 의의 101
Ⅱ. 제 척 102
1. 제척의 이유/102 2. 제척의 재판과 효과/104
Ⅲ. 기 피 104
1. 기피사유/104 2. 제척․기피절차/106
Ⅳ. 회 피 108
제2장 소송의 당사자와 대리인
제1절 당사자의 개념과 양당사자 대립주의 109
Ⅰ. 형식적 당사자와 실질적 당사자 109
Ⅱ. 양당사자 대립주의와 평등주의 109
Ⅲ. 당사자의 절차적 권리와 절차적 의무 110
1. 절차적 권리/110 2. 절차적 의무/111
제2절 당사자의 확정 112
Ⅰ. 의 의 112
Ⅱ. 당사자 확정의 기준 112
1. 필 요 성/112 2. 학설의 대립/112
Ⅲ. 당사자의 확정 방법 114
1. 당사자표시정정/114 2. 성명모용소송/116
3. 사망자를 당사자로 한 소송/117 4. 법인격부인이론/120
제3절 당사자 능력 122
Ⅰ. 소송절차와 각종 능력 개념 122
Ⅱ. 당사자능력의 의의 123
Ⅲ. 실질적 당사자능력자 123
1. 자 연 인/123 2. 법 인/124
Ⅳ. 형식적 당사자능력자 125
1. 법인이 아닌 사단·재단/125 2. 민법상 조합의 당사자능력/130
Ⅴ. 당사자 능력의 조사와 흠결의 효과 132
1. 소송요건 및 심리방법/132 2. 당사자능력 흠결에 대한 조치/133
3. 당사자능력을 간과한 판결의 효력/133
제4절 소송능력과 변론능력 135
Ⅰ. 의 의 135
Ⅱ. 소송능력자와 제한능력자 135
1. 소송능력자/135 2. 제한능력자/136
3. 일부 행위능력자의 소송능력/137
Ⅲ. 소송능력의 소송법상 효과 138
1. 소송능력의 법적 지위와 흠결/138 2. 추 인/140
Ⅳ. 변론능력 140
1. 개 념/140 2. 변론능력이 제한되는 경우/141
3. 변론능력의 흠결과 효과/142
제5절 소송상의 대리인 143
Ⅰ. 소송상의 대리인의 개념과 종류 143
1. 개 념/143 2. 종 류/143
Ⅱ. 법정대리인 144
1. 개념과 법적 지위/144 2. 법정대리인의 종류/144
3. 법정대리인의 대리권/147 4. 법정대리권의 소멸과 효과/149
5. 법인 등의 대표자/150
Ⅲ. 임의대리인 152
1. 소송대리인제도의 특색/152 2. 대리권의 발생 및 증명과 범위/162
3. 대리권의 소멸과 불소멸/164 4. 대리인의 지위와 당사자의 경정권/164
Ⅳ. 무권대리와 표현대리 165
1. 무권대리/166 2. 표현대리/167

제3편 소의 의의와 소의 제기
제1장 소의 의의와 종류
제1절 총 론 173
제2절 소의 종류 173
Ⅰ. 분 류 173
1. 제소형태나 시기에 따른 분류/173 2. 청구의 성질이나 내용에 따른 분류/174
Ⅱ. 이행의 소 175
1. 이행의 소와 실체법상의 권원/175 2. 이행판결과 강제집행/175
Ⅲ. 확인의 소 176
1. 의 의/176 2. 이행의 소와의 차이점/176
Ⅳ. 형성의 소 177
1. 의 의/177 2. 종 류/177
3. 형성판결의 효력/179
Ⅴ. 소의 성질 논의 180
1. 사해행위취소의 소/180 2. 주주총회결의무효 확인 등/182
제2장 소의 이익
제1절 총 설 184
Ⅰ. 개념정의 184
Ⅱ. 소의 이익 개념의 활용 184
Ⅲ. 소의 이익의 자리매김 184
제2절 권리보호의 자격 185
Ⅰ. 소구 가능한 구체적인 권리 혹은 법률관계 185
1. 소구 가능성/185 2. 구체적인 권리나 법률관계/185
Ⅱ. 법률상․계약상 제소금지 사유가 없을 것 188
1. 부제소특약/189 2. 불상소합의와 불항소합의/189
Ⅲ. 다른 특별한 구제절차가 없을 것 190
Ⅳ. 승소확정판결이 없을 것 191
제3절 권리보호의 이익 193
Ⅰ. 이행의 소 193
1. 현재이행의 소/193 2. 장래이행의 소/195
Ⅱ. 형성의 소 198
1. 기본적인 형태와 소의 이익/198 2. 형성의 소와 실체법/199
3. 채권자취소소송과 소의 이익/200
Ⅲ. 확인의 소 200
1. 확인의 이익 개관/200 2. 확인의 소의 대상적격/201
3. 확인의 이익 개념/203 4. 증서의 진정 여부를 확인하는 소/208
제4절 당사자적격 209
Ⅰ. 개념과 의의 209
1. 개 념/209 2. 당사자적격의 확대/209
Ⅱ. 당사자적격을 갖는 자 209
1. 이행소송/210 2. 확인소송/210
3. 형성의 소/211
Ⅲ. 제3자의 소송담당 211
1. 법정소송담당/211 2. 임의적 소송담당/215
3. 집단피해 구제와 특수한 형태의 소송담당/216
Ⅳ. 당사자적격 흠결의 효과 217
제3장 민사재판의 객체로서의 소송상 청구
제1절 소송물이론과 현대적 의의 218
Ⅰ. 소송물의 의의와 절차법적 의미 218
Ⅱ. 실무에서의 소송물의 의미와 역할 218
1. 소송물의 특정/219 2. 소송물의 역할과 의미/219
3. 구소송물이론의 불가피성/219 4. 구소송물이론의 한계와 대안/220
Ⅲ. 신소송물이론(소송법설) 220
1. 배 경/220 2. 개념과 종류/221
Ⅳ. 소송물개념의 새로운 접근과 조화 222
1. 신실체법설/222
2. EU 법원의 핵심 쟁점설(Core Issue Theory)/222
3. ALI/UNIDROIT의 국제민사소송원칙과 소송물/222
4. 전소 재판의 구속력(Res Judicata) 이론, 청구 배제효(claim preclusion)와
쟁점을 기초로 하는 쟁점 배제효(issue preclusion)/223
Ⅴ. 소송물개념의 현대적 의의 224
1. 법 현실과 법 정책적 측면에서의 구소송물이론 지지/225
2. 신소송물이론과 법 현실/225
제2절 각종의 소와 소송물의 특정 226
Ⅰ. 소송물과 청구취지 및 청구원인 226
Ⅱ. 각종 소송에서의 소송물 파악과 특정 226
1. 이행의 소/226 2. 확인의 소/233
3. 형성의 소/234
제4장 소송요건
Ⅰ. 소송요건의 의의 238
1. 기본개념과 특성/238 2. 소제기 요건과의 비교/238
Ⅱ. 소송요건의 종류 239
1. 일반 소송요건/239 2. 개별 소송요건/240
Ⅲ. 소송요건의 조사 240
1. 직권조사사항과 항변사항/240 2. 소송요건 판단의 기준시/241
3. 소송요건의 심리 방식/242
Ⅳ. 소송요건 흠결의 효과 243
1. 본안전 항변과 판단/243 2. 소각하판결의 의미/243
제5장 소의 제기
제1절 소 제기 방식 245
Ⅰ. 서면에 의한 방식 245
Ⅱ. 전자문서에 의한 방식 245
Ⅲ. 소제기의 의제 246
Ⅳ. 소제기와 허가 246
제2절 소장기재사항 246
Ⅰ. 필요적 기재사항 246
1. 소송당사자와 법정대리인/246 2. 청구취지/247
3. 청구원인/249
Ⅱ. 임의적 기재사항 250
1. 소장과 준비서면 기재정도/250 2. 소장각하사유와 규칙 제62조/250
제3절 재판장의 소장심사 250
Ⅰ. 소장심사 250
1. 소장심사의 대상과 보정명령/250 2. 보정명령에 대한 불복/251
Ⅱ. 소장부본의 송달 252
1. 소장의 송달/252 2. 송달불능과 소장각하/252
Ⅲ. 답변서제출의무와 무변론판결 252
1. 답변서제출의무/252 2. 변론기일의 지정/변론준비절차 회부/253
3. 무변론판결/253
제6장 소 제기의 효과
제1절 소송계속 255
Ⅰ. 의의와 발생시기 255
Ⅱ. 소송계속의 효과 255
Ⅲ. 소 멸 256
Ⅳ. 유사 소송계속 256
제2절 중복된 소제기의 금지 256
Ⅰ. 의 의 256
Ⅱ. 중복제소가 되기 위한 요건 257
1. 전소가 계속 중일 것/257 2. 전소와 후소가 동일할 것/257
Ⅲ. 효 과 263
1. 소극적 소송요건/263 2. 전․후소의 역전 현상/263
Ⅳ. 국제적 소송경합 264
제3절 실체법상의 효과 264
Ⅰ. 소멸시효와 취득시효의 중단 264
1. 재판상 청구의 의미/264 2. 시효중단의 범위/267
3. 시효중단의 효력과 소멸/269
Ⅱ. 법률상 기간 준수효과 269
1. 제척기간과 출소기간/269
2. 제척기간이나 출소기간의 준수 범위/270
Ⅲ. 지연손해금의 법정이율 271
1. 의 의/271 2. 적용이 배제되는 경우/272
제7장 특수한 소제기와 간이소송절차
제1절 배상명령 제도 274
Ⅰ. 의의와 특색 274
Ⅱ. 요 건 274
1. 대상이 되는 범죄/274 2. 배상명령의 대상이 되는 손해/274
3. 배상명령 제외 대상/275
Ⅲ. 배상명령 절차 275
1. 배상명령 신청과 그 효력/275 2. 소송비용과 소송대리/276
3. 증거조사/276 4. 배상명령과 불복/276
Ⅳ. 배상명령의 효력과 현황 277
1. 집행력 있는 정본으로서 기판력 불인정/277
2. 현황과 문제점/277
Ⅴ. 형사소송 절차에서의 화해 277
제2절 간이소송절차 278
Ⅰ. 소액사건심판절차 278
1. 소액사건의 범위와 이송 등/278 2. 소액사건심판절차의 특색/279
3. 문제점과 대안의 제시/282
Ⅱ. 독촉절차 283
1. 의의 및 요건/283 2. 지급명령 절차/285
3. 채무자의 이의신청과 소송절차/285
제8장 소송구조(訴訟救助)
Ⅰ. 의 의 287
Ⅱ. 요 건 287
1. 소송비용을 지출할 자금능력의 부족/287
2. 패소할 것이 분명하지 않을 것/288
3. 소송구조의 절차/288
Ⅲ. 구조의 효과 290
1. 객관적 범위/290 2. 주관적 범위/291
Ⅳ. 납입·추심결정과 구조의 취소 291
1. 포괄승계인에 대한 납입결정(130조 2항)/291
2. 구조의 취소를 이유로 한 납입결정(131조)/291
3. 재판의 확정을 이유로 한 납입 혹은 추심결정(132조)/291
Ⅴ. 소송구조제도의 현황 292
1. 민사소송법상의 소송구조제도/292 2. 기타 법률구조제도/292

제4편 제1심 소송절차
제1장 총 론
제1절 심리절차 구조의 변천 295
Ⅰ. 변론기일 반복형 295
Ⅱ. 집중화된 주된 변론기일형 295
제2절 2002년 신모델과 2008년 선택적 준비절차 296
Ⅰ. 2002년 신모델 296
1. 준비절차의 필수화와 주된 변론기일제도/296
2. 변론기일방식의 운영/296
Ⅱ. 신모델의 문제점 297
1. 변론준비기일과 그 한계/297 2. 필수적인 준비절차제도의 문제점/297
Ⅲ. 2008년 선택적 준비절차제도 298
1. 정치한 사건분류와 조기 변론기일 지정/298
2. 준비절차 방식의 이원화/298
3. 준비절차와 준비기일 방식의 적용 범위/299
4. 집중화된 주된 변론기일형 심리구조의 전망/299
제2장 심리절차의 기본원칙
제1절 당사자주의와 직권주의 300
Ⅰ. 기본개념 300
1. 직권주의 및 직권탐지주의/301 2. 처분권주의와 변론주의/301
Ⅱ. 당사자주의와 직권주의의 수렴 302
1. 당사자주의의 변화/302 2. 당사자주의와 직권주의의 수렴/302
제2절 처분권주의 303
Ⅰ. 의 의 303
1. 개 념/303 2. 처분권주의와 변론주의/303
3. 처분권주의의 제한과 한계/304
Ⅱ. 절차의 개시와 종결 305
1. 개 시/305 2. 종 결/305
Ⅲ. 심판의 대상과 범위 305
1. 기본원칙/305 2. 질적․양적 동일성/307
3. 위반효과/311
제3절 변론주의 312
Ⅰ. 의 의 312
1. 개념과 근거/312 2. 소송관과 변론주의/312
3. 본질과 수단/313
Ⅱ. 변론주의의 내용 314
1. 주요사실에 대한 주장책임과 구속력/314
2. 자백의 구속력/318
3. 증거에 대한 제출책임/318
Ⅲ. 변론주의의 적용범위와 보완 318
1. 직권판단사항/318 2. 직권탐지주의와 변론주의 /319
3. 직권조사사항/322 4. 진실의무와 완전의무/325
제4절 석명권과 석명의무 326
Ⅰ. 의 의 326
1. 개 념/326 2. 의무로서의 석명과 그 범위 /327
3. 석명권·석명의무의 현대적 의의/328
Ⅱ. 석명 범위의 확대와 한계 328
1. 소극적 석명/328 2. 적극적 석명/329
3. 제한부 적극적 석명/329
Ⅲ. 석명의 행사 방법과 대상 330
1. 질문과 구문(求問)/330 2. 법적 관점의 지적/332
Ⅳ. 석명권의 남용 335
1. 석명의 주체와 시기/335 2. 석명의 방법/335
3. 석명의 남용/335
Ⅴ. 석명처분 336
1. 의 의/336 2. 석명처분의 결과/336
제5절 직권진행주의와 소송지휘권 337
Ⅰ. 의 의 337
1. 직권진행주의/337 2. 소송지휘권과 이의권/337
Ⅱ. 소송지휘권 338
1. 개념 및 내용/338 2. 주체와 형식/338
3. 당사자의 신청권/338
Ⅲ. 소송절차에 관한 이의권 339
1. 의 의/339 2. 적용범위와 포기 및 상실/339
제6절 공개심리주의 341
Ⅰ. 협의의 공개재판원칙 341
1. 헌법상의 원칙과 민사소송절차/341 2. 심리 공개의 범위/342
3. 민사재판과 공개재판원칙/342
Ⅱ. 광의의 공개재판원칙 343
1. 개 념/343 2. 비밀기재 부분 열람제한/344
제7절 쌍방심리주의와 무기대등의 원칙 344
Ⅰ. 형식적 무기대등의 원칙 344
Ⅱ. 실질적 무기대등의 원칙 345
제8절 구술심리주의와 서면심리주의 345
Ⅰ. 구술심리주의 원칙 345
Ⅱ. 서면심리주의 보완 346
1. 특정 소송행위에 대한 서면 요구/346
2. 서면에 의한 소송기록 작성 요구/346
3. 효율적인 변론진행을 위한 요구/346
Ⅲ. 실질적 구술심리주의 347
제9절 적시제출주의 347
Ⅰ. 의 의 347
Ⅱ. 재정기간 설정 348
1. 제출기간의 협의와 설정/348 2. 협의 위반의 효과/349
Ⅲ. 실기한 공격방어방법의 각하 349
1. 의 의/349 2. 적용범위와 대상/349
3. 요 건/350 4. 효 과/352
Ⅳ. 그 밖의 실권적 제재 규정 353
제10절 직접심리주의 353
Ⅰ. 개 념 353
Ⅱ. 직접심리주의의 보완 353
1. 종전 변론 결과의 구술 진술/353 2. 증인신문의 재실시/354
Ⅲ. 직접심리주의의 예외 355
제3장 변 론
제1절 총 론 356
Ⅰ. 변론의 의의와 필요성 356
Ⅱ. 필요적 변론의 의미 357
Ⅲ. 변론의 방법 358
제2절 변론의 준비 358
Ⅰ. 변론의 준비로서의 준비서면 359
1. 의의와 종류/359 2. 기재사항과 첨부서류/360
3. 준비서면의 제출․부제출의 효과/361
Ⅱ. 준비절차의 개시와 진행 362
1. 개시와 대상/362 2. 준비절차의 진행/362
3. 음성의 송수신 등에 의한 준비절차/362
4. 증거조사/363
5. 변론준비기일의 지정 및 진행과 효과/364
Ⅲ. 준비절차의 종결 365
1. 종결원인/365 2. 준비기일 종결의 효과/365
3. 준비절차를 마친 뒤의 변론/366
제3절 변론의 실시 366
Ⅰ. 변론의 내용 366
1. 신 청/366 2. 공격방어방법(주장과 증거신청)/367
3. 항 변/371 4. 소송절차에서의 형성권 행사/375
5. 소송상 합의(소송계약)/376
Ⅱ. 당사자의 소송행위 379
1. 의 의/380 2. 종 류/380
3. 특 성/381
제4절 변론의 과정 386
Ⅰ. 변론의 개시와 진행 386
1. 말과 변론/386 2. 변론의 일체성/386
Ⅱ. 변론의 제한·분리·병합 387
1. 변론의 제한/387 2. 변론의 분리/387
3. 변론의 병합/388
Ⅲ. 변론종결과 재개의무 389
1. 법원의 재량/389 2. 재개의무와 법원의 설명의무/390
Ⅳ. 변론조서 390
1. 의 의/390 2. 조서의 기재와 생략/391
3. 조서의 기재방식/392 4. 조서의 공개/394
5. 조서의 증명력/395
제4장 심리절차의 진행과 정지
제1절 기 일 396
Ⅰ. 의 의 396
Ⅱ. 기일의 지정과 신청 396
1. 기일지정/396 2. 기일지정신청/397
3. 기일의 변경/398 4. 기일의 통지/399
Ⅲ. 당사자의 기일 불출석 400
1. 변론과 기일/400 2. 한 쪽 당사자의 결석과 그 효과/402
3. 양쪽 당사자의 결석과 그 효과/404
제2절 기 간 407
Ⅰ. 의 의 407
Ⅱ. 종 류 408
1. 법정기간과 재정기간/408 2. 행위기간과 유예기간/408
3. 불변기간과 통상기간/409
Ⅲ. 진행과 계산 410
1. 기간의 진행/410 2. 기간의 계산/410
Ⅳ. 소송행위의 추완 411
1. 의 의/411 2. 추완의 대상이 되는 기간/411
3. 추완사유/412 4. 소송행위의 추완절차/413
제3절 송 달 415
Ⅰ. 의 의 415
1. 개 념/415 2. 송달서류/415
Ⅱ. 송달의 담당과 실시기관 416
1. 송달담당자/416 2. 송달 실시기관/416
Ⅲ. 송달받을 사람 417
1. 법정대리인/417 2. 소송대리인/418
3. 송달수령권자 및 송달영수인/418
Ⅳ. 송달실시 방법 419
1. 교부송달/419 2. 송달함 송달/422
3. 우편송달/423 4. 공시송달/424
5. 송달의 특례/425
Ⅴ. 외국에 하는 송달 426
1. 직접실시방식과 간접실시방식/426 2. 조약과 송달/426
Ⅵ. 송달의 흠 427
1. 송달의 무효와 이의권의 상실/427 2. 망인에 대한 송달과 불변기간/427
제4절 소송절차의 정지 427
Ⅰ. 의 의 427
Ⅱ. 소송절차의 중단 428
1. 의 의/428 2. 중단사유/428
3. 중단이 발생하지 않는 경우/432 4. 중단의 해소/433
Ⅲ. 소송절차의 중지 436
1. 당연중지/436 2. 재판에 의한 중지/436
3. 다른 법령에 의한 중지 등/436
Ⅳ. 소송절차 정지의 효과 437
1. 당사자의 소송행위/437 2. 법원의 소송행위/437

제5편 증 거 법
제1장 총 설
제1절 증 거 441
Ⅰ. 증거의 의의 441
1. 증거수집과 증거조사/441 2. 증거의 개념/441
Ⅱ. 증거의 종류 442
1. 직접증거와 간접증거/442 2. 본증과 반증/442
제2절 증거법의 기본이념 443
Ⅰ. 증거에 의한 사실인정 443
Ⅱ. 변론과 증거조사의 결합과 분리 443
Ⅲ. 재판절차에서 사전절차 중심으로 444
Ⅳ. 증거조사에서 증거수집 중심으로 444
제3절 증거능력과 증명력 445
Ⅰ. 증거능력과 제한 445
1. 증거능력의 개념/445 2. 위법수집증거의 증거능력/446
Ⅱ. 증명력(증거력/증거가치) 447
제2장 증 명
제1절 총 설 448
Ⅰ. 실체적 진실발견과 증명의 정도 448
Ⅱ. 법관의 확신과 증거의 우월 448
1. 고도의 개연성에 대한 확신/448 2. 증거의 우월/449
제2절 증명정도의 완화 449
Ⅰ. 소명(疎明) 449
Ⅱ. 법령과 해석에 의한 완화 450
1. 법 규정에 의한 완화(법 202조의2 등)/450
2. 사회정의와 형평의 이념 강조를 통한 증명의 완화/451
제3절 엄격한 증명과 자유로운 증명 451
Ⅰ. 엄격한 증명 451
Ⅱ. 자유로운 증명 452
1. 자유로운 증명의 개념과 허용성/452 2. 자유로운 증명의 대상/452
제4절 증명의 대상 453
Ⅰ. 사 실 453
1. 주요사실․간접사실․보조사실/453 2. 재판과 관련된 사실/453
Ⅱ. 경험법칙 454
1. 일반적인 경험법칙/454 2. 전문적인 경험법칙/454
3. 경험법칙위반과 상고이유/455
Ⅲ. 법 규 456
제5절 불요증사실 456
Ⅰ. 의 의 456
Ⅱ. 재판상 자백 456
1. 의의와 법적 성질/456 2. 자백의 대상/457
3. 방 식/460 4. 효 과/462
5. 자백간주/464
Ⅲ. 현저한 사실 465
1. 현저한 사실과 변론주의/465 2. 현저한 사실의 종류와 내용/466
제3장 증거에 의한 사실인정
제1절 자유심증주의 468
Ⅰ. 의의와 한계 468
1. 민사재판과 자유심증주의/468 2. 변론주의의 내재적 제약/469
3. 사실인정의 위법과 자유심증주의 위반/469
Ⅱ. 심증형성의 토대 469
1. 증거조사 결과/469 2. 변론전체의 취지/472
Ⅲ. 자유심증의 정도 473
1. 개 관/473 2. 증명의 수준/473
Ⅳ. 자유심증의 한계와 예외 476
1. 자유심증주의의 한계/476 2. 자유심증주의의 예외/477
제2절 증명책임 482
Ⅰ. 의 의 482
1. 객관적 증명책임과 주관적 증명책임/482
2. 영미의 주장책임과 증명책임/483
Ⅱ. 증명책임의 분배 485
1. 법률요건분류설/485 2. 기타 학설과 한계/486
Ⅲ. 원칙의 수정 487
1. 증명책임의 전환/487 2. 증명책임의 완화/490
제4장 증거조사
제1절 증거수집과 증거조사 493
Ⅰ. 개 념 493
Ⅱ. 증거수집 및 제출 494
1. 증거수집권/494 2. 문서목록제출신청/494
3. 영업비밀 등의 보호/494
제2절 증거조사의 개시 495
Ⅰ. 증거신청 495
1. 신청방법/495 2. 신청시기와 철회가능성/495
Ⅱ. 증거채부결정 496
1. 법원의 재량과 한계/496 2. 이유 명시와 불복/498
Ⅲ. 직권증거조사 498
1. 보충성과 임의성/498 2. 의무 위반과 석명권의 범위/499
제3절 증거조사의 실시 499
Ⅰ. 원칙과 예외 499
1. 직접주의와 공개주의/499 2. 준비절차에서의 증거조사와 한계/500
3. 법령상의 예외적 취급/500 4. 원용과 적법한 증거자료/501
Ⅱ. 증인신문 502
1. 의 의/502 2. 증인의무와 증언거부권/503
3. 현행법상의 증인조사방식/505
Ⅲ. 감 정 510
1. 의 의/510 2. 절 차/512
3. 감정결과의 채부/513 4. 중재감정계약과 사감정(私鑑定)/514
Ⅳ. 서 증 515
1. 서증과 문서의 의의/515 2. 문서의 종류/515
3. 문서의 증거능력과 증명력/517 4. 서증절차/523
Ⅴ. 검 증 534
1. 의 의/534 2. 신청 및 절차/534
Ⅵ. 당사자신문 535
1. 의 의/535 2. 절 차/535
3. 당사자신문의 독립적 지위와 증명력/535
Ⅶ. 그 밖의 증거방법에 대한 증거조사 536
1. 기본입장과 특성/536 2. “자기디스크 등”과 “녹음테이프 등”/536
3. 전자문서와 증거조사/537
제4절 증거보전과 증거수집 538
Ⅰ. 의 의 538
Ⅱ. 요 건 539
Ⅲ. 절 차 539
1. 소 제기 전 증거보전신청/539 2. 소 제기 후 증거보전신청/539
Ⅳ. 효 과 540
Ⅴ. 증거보전제도의 새로운 패러다임 540
1. 변호사회의 사실조회/540 2. 독일의 독립적 증거조사/541
3. 일본의 증거수집처분 등/541

제6편 소송의 종료
제1장 총 설
Ⅰ. 소송종료사유 545
Ⅱ. 소송종료선언 545
1. 소송종료선언의 사유/545 2. 법적 성격과 효과/547
제2장 당사자의 소송행위에 의한 종료
제1절 소 취 하 548
Ⅰ. 의 의 548
1. 개 념/548 2. 다른 개념과의 구분/548
Ⅱ. 요 건 549
1. 소송행위로서 유효한 요건/549 2. 소취하의 시기와 피고의 동의/550
Ⅲ. 소취하의 방법 552
1. 서면과 말에 의한 취하와 동의/552 2. 취하간주와 상대방의 이의/552
Ⅳ. 효 과 552
1. 소송계속의 소급적 소멸/553 2. 재소금지/554
Ⅴ. 소취하의 합의 559
1. 개 념/559 2. 법적 성질/559
3. 항변권 발생설에 따른 취급/560
제2절 청구의 포기와 인낙 560
Ⅰ. 의 의 560
1. 정의와 비교개념/560 2. 청구의 일부에 대한 포기와 인낙/561
Ⅱ. 법적 성질 561
1. 소송행위설/561 2. 사법행위설과 양성설 등/561
Ⅲ. 요 건 562
1. 당사자에 관한 요건/562 2. 청구에 관한 요건/562
3. 소송요건과 청구의 포기와 인낙/564
Ⅳ. 시기와 방식 564
1. 시기와 철회/564 2. 구술과 서면방식/565
Ⅴ. 효 과 565
1. 소송의 종료효과/565 2. 기판력과 흠을 다투는 방법/566
제3절 재판상화해 566
Ⅰ. 소송상화해 566
1. 의 의/566 2. 법적 성질/567
3. 요 건/568 4. 효 과/571
Ⅱ. 화해권고결정 575
1. 취지와 의의/575 2. 절 차 /575
3. 효 력/576
Ⅲ. 제소전화해 576
1. 의 의/576 2. 절차와 요건/577
3. 효력과 제소전화해조서의 취소/579 4. 문제점과 대안/579
제3장 종국판결에 의한 소송의 종료
제1절 재 판 581
Ⅰ. 재판의 의의 581
1. 광의의 개념/581 2. 협의의 개념/581
Ⅱ. 재판의 종류 581
1. 판결․결정․명령/581 2. 종국적․중간적 재판/582
3. 명령적․확인적․형성적 재판/582
제2절 판결의 종류 583
Ⅰ. 중간판결 583
1. 의 의/583 2. 중간판결의 대상/583
3. 절차와 효과/585
Ⅱ. 종국판결 585
1. 의 의/585 2. 전부판결과 일부판결/586
3. 재판의 누락과 추가판결/587 4. 소송판결과 본안판결/589
Ⅲ. 판결의 성립과 선고 590
1. 판결내용의 확정/590 2. 판결서의 작성과 교부/591
3. 판결의 선고와 송달/594
제3절 판결의 효력 595
Ⅰ. 자기구속력 595
1. 의 의/595 2. 판결의 경정/596
Ⅱ. 형식적 확정력 598
1. 의 의/598 2. 판결의 확정시기와 범위/598
3. 형식적 확정력의 배제/601 4. 판결의 확정증명/602
Ⅲ. 기판력 일반 602
1. 의의와 문제점/602 2. 기판력의 본질론/602
3. 기판력의 작용/605 4. 기판력의 소송상 취급/608
5. 기판력 있는 재판/609
Ⅳ. 기판력의 범위와 법 정책 611
1. 시적 범위/611 2. 객관적 범위/619
3. 주관적 범위/628
제4절 판결의 기타 효력 639
Ⅰ. 집 행 력 639
1. 개 념/639 2. 집행력을 가진 재판과 조서/639
3. 집행력의 범위/640
Ⅱ. 형 성 력 640
Ⅲ. 법률요건적 효력 640
Ⅳ. 실체법적 효과와 판결의 효력 확장 641
1. 반사효 개념의 필요성 여부/641
2. 채권자대위소송과 기판력의 예외적 확장/641
제5절 종국판결에 부수하는 재판 642
Ⅰ. 가집행선고 642
1. 의 의/642 2. 요 건/643
3. 가집행선고의 절차 및 방식/644 4. 가집행선고의 효력/646
5. 실효와 회복/647
Ⅱ. 소송비용의 재판 649
1. 소송비용/649 2. 소송비용의 부담 재판/651
3. 소송비용액 확정절차/654 4. 소송비용의 담보/656
제6절 판결의 무효와 편취/부당판결 658
Ⅰ. 판결의 무효 658
1. 무효인 판결과 그 종류/658 2. 상소 등을 통한 외관제거의 실익/661
Ⅱ. 판결의 편취와 부당취득 및 부정이용 662
1. 개념의 구분/662 2. 편취판결에 대한 구제책/663
3. 집행법상․실체법상의 구제책/664 4. 부당판결과 판결의 부정이용/665
5. 소송사기/667

제7편 복잡소송형태
제1장 복수의 청구
제1절 개 관 673
제2절 소(청구)의 객관적 병합 674
Ⅰ. 병합요건 674
1. 동종의 소송절차/674 2. 공통의 관할법원/675
3. 청구 상호 간의 관련성/675
Ⅱ. 청구병합의 종류 675
1. 단순병합/675 2. 선택적 병합/676
3. 예비적 병합/677
Ⅲ. 병합청구의 절차와 심판 679
1. 병합청구와 심리의 공통/679 2. 병합소송의 판결과 상소/679
제3절 청구의 변경 685
Ⅰ. 개 관 685
1. 개념과 방법/685 2. 청구취지의 변경/685
3. 청구원인의 변경/687
Ⅱ. 형 태 688
1. 추가적 변경/688 2. 교환적 변경/688
3. 청구변경의 형태와 석명/689
Ⅲ. 요 건 690
1. 청구기초의 동일성/690 2. 현저한 소송절차의 지연/691
3. 청구변경의 종기/692
Ⅳ. 절차와 심판 692
1. 청구변경의 신청/692 2. 청구변경의 허가/693
3. 청구변경의 불허/693 4. 간과판결/694
제4절 중간확인의 소와 반소 695
Ⅰ. 중간확인의 소 695
1. 의 의/695 2. 요 건/695
3. 절차와 심판/697
Ⅱ. 반 소 698
1. 의 의/698 2. 종 류/699
3. 요 건/702 4. 절차와 심판/704
제2장 다수당사자소송
제1절 개 관 707
제2절 공동소송 707
Ⅰ. 의 의 707
Ⅱ. 요 건 708
1. 주관적 요건/708 2. 객관적 요건/709
3. 직권조사사항과 항변사항/709
제3절 통상공동소송 709
Ⅰ. 의 의 709
Ⅱ. 심리의 원칙 710
1. 통상공동소송인 독립의 원칙/710 2. 사실상 소송진행의 통일/710
3. 수정이론과 타당성/710 4. 이론상의 합일확정소송/711
제4절 필수적 공동소송 711
Ⅰ. 고유필수적 공동소송 712
1. 의 의/712 2. 소유형태와 필수적 공동소송/712
3. 가사소송과 회사관계소송/716
Ⅱ. 유사필수적 공동소송 717
1. 의 의 /717 2. 유 형/717
Ⅲ. 필수적 공동소송의 심판 718
1. 소송요건의 조사와 흠의 치유/71 2. 소송자료의 통일/719
3. 소송진행의 통일/719
제5절 특수한 형태의 공동소송 722
Ⅰ. 예비적․선택적 공동소송 722
1. 의의와 입법 취지/722 2. 허용요건/723
3. 형태와 문제점/726 4. 심리방법/727
Ⅱ. 소의 주관적 추가적(예비적) 병합 731
1. 소의 주관적 추가적 병합/731 2. 소의 주관적 예비적 병합/732
제3장 집단분쟁해결제도
제1절 개 관 734
Ⅰ. 종래의 집단분쟁과 대응 734
Ⅱ. 현대사회와 집단분쟁 734
Ⅲ. 한국의 집단분쟁 해결 제도 변화 735
제2절 선정당사자 제도 736
Ⅰ. 의의와 법적 성질 736
1. 의 의/736 2. 법적 성질/736
Ⅱ. 요 건 737
1. 공동소송인과 그들 가운데 선정된 선정당사자/737
2. 공동의 이해관계/737
Ⅲ. 선정시기와 방법 738
Ⅳ. 효 과 739
1. 선정당사자의 지위/739 2. 선정자의 지위/740
3. 선정당사자의 자격상실 /741
제3절 집단소송(class action)과 단체소송 742
Ⅰ. 증권관련집단소송 742
1. 도입경위/742 2. 가상의 사례/742
3. 이용현황/745
Ⅱ. 다수인관련 분쟁조정제도 746
제4절 단체소송과 집단분쟁조정 746
Ⅰ. 소비자보호 746
1. 소비자 단체소송/746 2. 소비자 집단분쟁조정/747
Ⅱ. 개인정보보호 748
제5절 집단분쟁과 피해자 구제 748
Ⅰ. 현행 제도의 문제점 748
Ⅱ. 인터넷․모바일 공동소송과 외국의 집단소송제도 이용 가능성 749
1. 인터넷․모바일 공동소송의 출현/749
2. 미국 집단소송절차의 class로 직접 참가/750
Ⅲ. 집단분쟁 구제절차와 사적 집행(私的 執行, private enforcement) 750
제4장 제3자의 소송참가
제1절 개 관 751
제2절 보조참가 751
Ⅰ. 의 의 751
Ⅱ. 요 건 752
1. 타인 간의 소송이 계속 중일 것/752
2. 소송결과에 이해관계가 있을 것(참가이유)/753
3. 현저한 지연이 없을 것/756
4. 소송행위로서의 요건을 갖출 것/756
Ⅲ. 참가절차 757
1. 참가신청의 방식/757 2. 참가허가여부에 대한 재판/757
3. 참가인의 소송관여와 참가신청의 취하/758
Ⅳ. 참가인의 소송상 지위 758
1. 원칙적 종속성과 예외적 독립성/758 2. 참가인의 가능한 행위 /758
Ⅴ. 참가적 효력 760
1. 보조참가인에 대한 판결의 효력/760 2. 참가적 효력의 범위/760
3. 참가적 효력과 기판력의 차이/761 4. 참가적 효력의 배제/762
제3절 공동소송적 보조참가 763
Ⅰ. 의 의 763
Ⅱ. 유 형 764
1. 박탈형(갈음형) 제3자 소송담당/764 2. 형성소송의 형성판결/764
Ⅲ. 참가인의 지위 765
1. 중간자적 지위/765 2. 구체적인 범위/765
제4절 소송고지 767
Ⅰ. 의의와 법적 성질 767
1. 의 의/767 2. 법적 성질/767
Ⅱ. 소송고지의 요건 767
1. 소송계속/767 2. 고 지 자/768
Ⅲ. 소송고지의 절차와 방식 769
1. 소송고지서와 송달/769 2. 고지서에 대한 방식 심사/769
Ⅳ. 효 과 769
1. 소송법상의 효과/769 2. 실체법상의 효과/771
제5절 공동소송참가 772
Ⅰ. 의의와 법적 성질 772
Ⅱ. 요 건 772
1. 사실심 및 상고심 소송계속/772 2. 판결의 효력과 당사자적격/773
3. 합일확정의 필요와 공동소송참가/775
Ⅲ. 참가절차와 효과 775
1. 서면과 인지대/775 2. 참가와 재판/776
제6절 독립당사자참가 776
Ⅰ. 의 의 776
1. 개념과 유형/776 2. 심리원칙/776
Ⅱ. 절차 구조를 둘러싼 논의 777
1. 3개소송병합설과 3면소송설/777
2. 편면참가와 독립당사자참가 구조론/777
3. 법 제67조의 제약을 받는 탄력적인 3개소송병합설/778
Ⅲ. 참가요건 779
1. 타인 간의 소송계속/779 2. 참가이유와 형태/781
3. 참가의 취지/785 4. 소송요건과 소의 병합요건/786
Ⅳ. 참가절차 787
1. 참가신청/787 2. 참가에 대한 재판/787
3. 단일소송 등으로의 환원/792
제5장 당사자변경
제1절 임의적 당사자변경 796
Ⅰ. 의 의 796
Ⅱ. 법적 성질 797
1. 복합행위설(구소취하·신소제기의 복합)/797
2. 특수행위설/797 3. 결 어/798
제2절 법률에 의한 임의적 당사자변경 798
Ⅰ. 개 관 798
Ⅱ. 피고경정 798
1. 요 건/798 2. 절 차/800
3. 효 과/800
4. 항소와 원․피고경정/801
Ⅲ. 필수적 공동소송인의 추가 802
1. 요 건/802 2. 신청과 허부(許否)의 결정/803
3. 효 과/803
Ⅳ. 소의 주관적 추가적 병합 803
제3절 소송승계 804
Ⅰ. 개 설 804
1. 기본개념/804
2. 변론종결 전 승계인과 변론종결 후 승계인/805
Ⅱ. 당연승계 805
1. 원 인/805 2. 소송상의 취급/805
Ⅲ. 특정승계 809
1. 소송물양도의 일반론/809 2. 승계의 종류/812
3. 피승계인의 소송탈퇴/815

제8편 상소 및 재심절차
제1장 상소제도 개관
제1절 상소의 의의와 목적 821
Ⅰ. 상소의 의의 821
Ⅱ. 상소의 자유와 내재적 제약 821
Ⅲ. 상소의 목적과 최고법원의 역할 822
1. 상소의 목적/822 2. 최고법원의 역할/822
3. 권리구제형 대법원/822
제2절 상소제한의 필요성과 과정 823
Ⅰ. 상소제한의 필요성 823
Ⅱ. 상소제한의 과정과 내용 823
1. 상고심으로의 접근권 제한/823 2. 소액사건의 확대와 상고제한 강화/824
3. 사실상의 상소제한/824
제3절 상소의 종류와 요건 및 효력 825
Ⅰ. 상소의 종류와 불복방법의 선택 825
1. 상소의 종류/825 2. 형식에 어긋나는 재판/825
Ⅱ. 상소의 요건 826
1. 의 의/826 2. 상소의 일반적 요건/826
Ⅲ. 상소의 효력 831
1. 확정차단 및 이심의 효력/831 2. 상소불가분의 원칙/832
제2장 항소심 절차
제1절 개 관 835
Ⅰ. 항소의 의의 835
Ⅱ. 항소심의 구조 835
1. 사후심제와 복심제/835 2. 속심제 운용/836
Ⅲ. 항소요건과 항소심의 당사자 836
1. 항소요건/836 2. 항소심의 당사자/836
Ⅳ. 항소제기의 방식과 흐름 837
1. 항소장의 제출/837 2. 항소장 심사/838
제2절 부대항소와 항소취하 839
Ⅰ. 부대항소 839
1. 의의와 법적 성격/839 2. 요건과 방식/839
3. 부대항소의 이익/840 4. 부대항소의 효력/841
Ⅱ. 항소취하 842
1. 의 의/842 2. 요 건/842
3. 방 식/844 4. 효 과/844
5. 항소취하의 합의/844 6. 항소취하의 간주/845
제3절 항소심의 심리와 판결 845
Ⅰ. 항소심의 심리 845
1. 심리의 대상과 심리방법/845 2. 항소심의 심리/846
Ⅱ. 항소심의 재판 848
1. 항소를 배척하는 경우/848 2. 항소를 인용하는 경우/849
제3장 상고심 절차
제1절 개 관 854
Ⅰ. 상고의 의의 854
Ⅱ. 상고심의 목적과 역할 854
Ⅲ. 상고이익 855
제2절 상고이유와 심리속행사유 855
Ⅰ. 민사소송법상의 상고이유 856
1. 일반적(상대적) 상고이유/856 2. 절대적 상고이유/860
3. 재심사유와 상고이유/863 4. 소액사건과 상고이유/863
Ⅱ. 심리불속행제도 864
1. 서 설/864 2. 심리속행 사유/865
제3절 상고의 제기 및 효과 868
Ⅰ. 상고제기의 방식 868
1. 상고장의 제출/868
2. 원심 재판장과 상고심 재판장의 상고장 심사/868
3. 소송기록의 송부와 접수통지/868
Ⅱ. 상고이유서의 강제 869
1. 취 지/869 2. 상고이유서 제출기간의 법적 성격/869
3. 기재방법과 판단대상/870 4. 부제출의 효과/870
Ⅲ. 부대상고 870
제4절 상고법원의 심리와 판결 871
Ⅰ. 상고법원의 본안심리 871
1. 상고이유서의 송달과 답변서의 제출/871
2. 심리의 범위/872 3. 소송자료/872
4. 심리방식(구술변론에의 지향)/872
Ⅱ. 상고심 재판 873
1. 상고를 배척하는 재판/873 2. 상고를 인용하는 판결/874
제4장 항고절차
제1절 개 관 880
제2절 항고의 종류와 그 절차 881
Ⅰ. 항고의 종류 881
1. 통상항고와 즉시항고/881 2. 최초의 항고와 재항고/881
3. 준 항 고/881 4. 특별항고/882
Ⅱ. 항고의 적용범위 882
1. 항고가 허용되는 재판/882 2. 항고가 허용되지 않는 재판/883
Ⅲ. 항고의 절차 884
1. 당 사 자/884 2. 항고의 제기/884
3. 항고제기의 효력/885 4. 항고심의 절차와 심판/886
Ⅳ. 재 항 고 887
1. 의 의/887 2. 재항고할 수 있는 재판/888
3. 재항고의 절차/889
Ⅴ. 특별항고 889
1. 의의 및 대상/889 2. 특별항고이유/890
3. 특별항고의 절차/891
제5장 재심절차
제1절 재심의 의의와 성질 892
Ⅰ. 총 설 892
1. 의 의/892 2. 법적 성질/892
3. 기능과 차별성/892
Ⅱ. 재심의 구조와 소송물 893
1. 재심의 구조/893 2. 재심의 소송물/893
Ⅲ. 재심의 소의 적법 요건 894
1. 재심의 당사자적격/894 2. 재심의 대상적격/895
3. 재심기간/897
제2절 재심사유와 심리 898
Ⅰ. 재심사유 898
1. 개 관/898 2. 개별 재심사유/899
3. 특별법상의 재심사유/905
Ⅱ. 재심의 소 제기와 심리절차 906
1. 관할법원/906 2. 소의 제기/907
3. 심리와 중간판결제도/908
Ⅲ. 준 재 심 910
제9편 국제민사소송
제1장 국제민사소송법
제1절 개념과 관련 규정의 변천 915
Ⅰ. 개념과 범주 915
Ⅱ. 관련규정의 변천 915
1. 국제사법의 외연 확대/915 2. 민사소송법과 민사집행법의 변화/915
제2절 법적 성질과 법원(法源) 916
Ⅰ. 법적 성질과 주요 논의 대상 916
1. 절차법으로서의 국제민사소송법/916
2. 주요 논의대상과 기술 방법/916
Ⅱ. 법원(法源) 917
1. 국 내 법/917 2. 조 약/918
제2장 재판권과 재판권의 면제
제1절 개념과 한계 919
Ⅰ. 개 념 919
Ⅱ. 한 계 919
제2절 민사재판권의 면제 920
Ⅰ. 주권면제(외국 국가에 대한 민사재판권 면제) 920
1. 절대적 주권면제이론/920 2. 상대적 주권면제이론/920
Ⅱ. 기타 면제 923
1. 외국 국가원수 및 가족, 수행원에 대한 면제/923
2. 외교면제/923 3. 영사면제/924
Ⅲ. 외국군대와 국제기구 924
1. 주한미군/924 2. 국제기구 등/925
제3절 민사재판권의 장소적 범위 926
제4절 재판절차의 면제와 강제집행절차 포함 여부 926
Ⅰ. 문제 제기 926
Ⅱ. 견해의 대립 927
1. 기본 배경/927 2. 구체적인 기준/927
제5절 재판권 흠결과 효과 928
Ⅰ. 재판권의 흠결 928
1. 상대적 주권면제 이론과 재판권 흠결 여부/928
2. 흠결의 효과/929
Ⅱ. 재판권을 흠결한 외국재판의 승인 여부 929
제3장 국제재판관할권
제1절 개념과 종류 930
Ⅰ. 개 념 930
Ⅱ. 직접관할과 간접관할 931
제2절 국제사법 제2조와 입법론 931
Ⅰ. 국제사법 제2조 이전의 해석론 931
Ⅱ. 국제사법 제2조의 신설과 해석론 932
1. 실질적 관련성/932 2. 최소한의 접촉이론/932
3. 입법과제/933
제3절 국제적 소송경합(lis pendens) 933
Ⅰ. 개 념 933
Ⅱ. 학설과 판례 현황과 문제점 934
1. 승인예측설과 판례/934 2. 문 제 점/934
Ⅲ. 국제적 소송경합과 관련문제 935
1. 국제적 소송경합과 중복제소 금지의 법리/935
2. 권리보호이익설/935 3. 소송절차의 중지 가능성/935
4. 소의 선후 문제/935
제4장 외국재판의 승인과 집행
제1절 개념과 현황 937
Ⅰ. 개념과 국내 현황 937
Ⅱ. 헤이그 재판협약의 성안과 의의 937
1. 출현 배경/937 2. 의 미/938
3. 기대효과/938
제2절 외국재판의 승인 939
Ⅰ. 승인 대상 939
1. 승인 대상의 범주 확대/939
2. 외국의 확정판결과 동일한 효력이 있는 재판/940
3. 외국의 손해배상에 관한 확정재판 등/940
Ⅱ. 승인의 요건 941
1. 국제재판관할(1호)/941 2. 송달의 적법성과 적시성(2호)/941
3. 공서(3호)/942 4. 상호보증(4호)/943
Ⅲ. 승인 절차와 효력 944
1. 승인 절차/944 2. 승인의 효력/944
제3절 외국재판의 집행 945

사항색인 947
판례색인 954

일러두기

[제3판 머 리 말]

2018년 9월에 출간된 제2판에 이어 2년 반 만에 제3판이 나오게 되었다. 개인적으로는 심혈을 기울여 부족하다고 생각한 부분을 보완하였고 학생들의 의견도 최대한 반영하고자 하였으나 역시 머리말을 쓰는 이 순간 아쉬움이 많이 남는다.

2020년 2월부터 몰아친 코로나 질병은 2021년이 되어도 잦아들기는커녕 정점을 향해 달리고 있는 인상을 주고 있다. 이 가운데서도 민사소송법을 비롯한 법조 및 법학교육은 진화가 계속되고 있다고 믿고 싶다. 비록 학생들의 얼굴을 보지 못한 2020년이지만 녹화수업과 비대면 화상수업을 통해 언택트(untact) 시대를 준비하게 된 점은 매우 귀중한 자산이 아닌가 생각된다. 대면수업을 하게 되는 즐거운 시기가 온다 하더라도 비대면 수업 방식의 장점을 살려 수업의 보완 도구로 활용하게 되면 좋을 것으로 생각된다. 다만 비대면 화상수업에 학생들이 적극 참여할 수 있는 인프라 구축이 절실한 실정이다.

제3판에서는 2018년 중반기부터 2020년 중반기까지의 판례 변화를 주로 반영하게 되었다(물론 몇 개의 예외는 있다). 주지하다시피 김명수 대법원장이 이끄는 대법원은 다른 시기와 달리 전원합의체 판결이 유난히 많이 선고되고 있어 연구자의 한 사람으로서 기쁜 마음이 없지 않다. 그러나 그 중 몇몇 판결은 매우 아쉬운 내용을 담고 있어 마냥 즐겁지만은 않다는 것이 나만의 생각은 아닌 듯하다. 다음의 일련의 판례가 대표적인 예라 할 것이다. 즉 대법원은 시효완성을 통해 영원히 소멸하지 않는 채권의 존재를 인정하고(大判(全) 2018. 7. 19. 2018다22008) 있을 뿐 아니라 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시키기 위한 조치, 즉 “재판상의 청구”가 있다는 사실에 대해 확인을 구하는 형태의 “새로운 방식의 확인소송”이 허용되어야 한다고 강조한 바 있다(大判(全) 2018. 10. 18. 2015다232316). 나아가 대법원은 2019. 1. 29. 민사소송 인지규칙을 개정하여 새로운 방식의 확인소송의 인지대를 대폭 낮춤으로써 시효완성 저지를 구하는 채권자들의 편의를 최대한 보아주고 있다. 국민에 대한 적극적인 사법서비스 개선 차원에서 본다면 획기적이고 바람직한 조치라고 할 수 있겠으나 채권자의 입장만을 지나치게 옹호하는 내용을 담은 판결들은 아닌지 하는 의구심을 가진 이도 적지 않은 듯하다. 아울러 확인의 이익을 인정할 수 없는 사실관계에 대한 확인청구를 입법절차 없이 판례를 통해 인정하는 것은 법 이론적으로 수긍하기 어렵다.
2020. 9. 현재 집단소송 관련 법안이 6개 정도 국회에 계류되어 있는 상태이다. 증권관련집단소송법에 대한 개정안을 비롯해서 기존의 class action 방식의 집단소송을 전 분야로 확대해야 한다는 내용을 담은 입법안도 존재한다. 소비자, 환경 등의 영역에서 일어나고 있는 집단적인 피해구제를 위해서는 부득이 미국의 class action 방식을 확대할 수밖에 없다고 생각한다. 다만 위 방식의 집단소송도 여러 가지 형태가 있으므로(opt-in 혹은 opt-out 방식 등) 이에 대한 현명한 접근이 요구된다. 한편 소비자는 집단소송 형태의 전면적인 확대의 필요성을, 기업은 남소의 위험을 강조하는 것은 어제 오늘의 일이 아닌데 전문가집단의 목소리가 그다지 들리지 않는 것 역시 과거와 유사한 모습이라 매우 아쉽다. 증권관련 집단소송법이나 소비자기본법 등을 만들 때와 같이 어정쩡한 타협물이 아닌 확실한 제도 개선을 가져올 수 있는 입법이 되었으면 하는 바람이다.

국제적으로는 2019. 7. 2. Hague 국제사법회의에서 “민사 또는 상사에서 외국재판의 승인 혹은 집행에 관한 협약(Hague Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters)”이 채택된 것이 가장 눈에 띈다. 이는 1971년에 발효된 “Hague 민사 또는 상사에서 외국재판의 승인 및 집행에 관한 협약”의 새로운 버전이라고 할 수 있다. 1971년 협약의 가입국이 네덜란드를 비롯한 5개국에 불과해서 사실상 유명무실한 존재였으므로 1992년 미국의 제안에 따라 Hague 국제사법회의는 다시금 세계적인 차원의 국제재판관할에 관한 협약 마련에 착수하였고 비로소 2019년 그 결실을 맺게 된 것이다. 위 2019년 재판협약이 장래에 발효되고(재판협약 28조 2항 a) 우리나라 역시 협약의 당사자가 되어 이를 비준한다면 동 협약의 내용이 국내 민사소송법과 민사집행법의 간접관할 규정과 조응하는 측면도 있지만 충돌하는 국면도 존재하게 될 것이다. 따라서 이를 위한 이행입법을 하는 것도 고려할 수 있지만 이 기회에 민사소송법과 민사집행법의 관련 규정을 국제적인 수준으로 개정하는 것이 보다 바람직하다고 판단된다.

이 책의 개정판이 나오기까지 여러 분들의 도움이 많았다. 지면에 일일이 감사드리지 못하는 점을 양해해 주시기를 바란다. 아울러 이 책의 출간을 맡아주시는 박영사의 안종만 회장님과 세심하게 편집을 해주시는 김선민 이사님 그리고 여러 박영사 임직원 여러분의 노고에 깊이 감사드린다.

2021년 우리 모두가 감사한 일상을 누릴 수 있는 기회가 다시금 그리고 조속히 부여되기를 간절히 기원한다.

2021. 1. 4.
멀리 중랑천을 바라보며 연구실에서

[제2판 머 리 말]

민사소송법 초판이 나온 후에 이른 시간 내에 개정판을 내고 싶은 생각은 간절하였으나 사정이 여의치 않았다. 초판에서 흔히 보이는 각종 오류에 대한 수정 욕심뿐 아니라 제9편 국제민사소송 부분을 보완하고 싶은 생각이었기 때문이다. 그러나 세부적인 국제재판관할 규정을 담고 있는 국제사법 개정안이 계속 마련되지 않아 제2판에는 이 부분 내용을 담기 어렵게 되었다. 국제사법 개정안이 만들어지기까지의 과정은 온당하지 않았지만 돌이켜보면 그마저도 없었다면 세부적인 규정 마련이 요원했었으리라고 스스로 위로해 본다. 다음 개정판에 그 내용을 담을 수 있기를 고대한다.

2016. 9. 30. 시행된 개정입법을 통해 증인이 수소법원 법정에 직접 출석하지 않고서도 비디오 등 중계장치에 의한 중계시설을 통하여 신문절차를 진행할 수 있게 되었으며(327조의2), 감정인, 감정증인 등이 수소법원 법정에 직접 출석하지 않고서도 비디오 등 중계장치에 중계시설을 통하거나 인터넷 화상장치를 이용하여 신문절차를 진행할 수 있게 되었다(339조의3, 340조 단서 및 341조 3항). 이것은 증인이나 감정인 등에 대한 증거조사 과정에서 법정에 출석하는 불편을 감소시키려는 단순한 목적에서 시행하는 것이 아니고 “열린 스마트 법원”의 구축을 위한 출발이라고 보아야 할 것이다. 법원은 2018. 9. 현재 소위 open smart court를 목표로 국민들이 스마트폰을 이용해서 온라인 재판을 이용할 수 있도록 시스템을 구축하려 하고 있다. 종이소송에서 전자소송으로의 전환이 완전하지 않은 상태에서 다시금 비대면 재판을 지향하고 있는 것인데 나름의 장점도 있지만 우려의 목소리도 적지 않다. 모든 국민이 사법정보에의 접근이 용이할 뿐 아니라 국민 상호간에 기술적 격차가 최소화되어야 할 것이기 때문이다. 그렇지 않으면 스마트법원 활성화는 법원과 법조직역에 있는 사람들에게만 유용할 뿐 국민을 위한 제도로 자리 잡지 못하게 될 것이다. 아울러 재판의 전자화, 온라인화에 따른 여러 법률적인 문제점들도 등장하게 될 것이다. 이 분야에 대한 학계의 적극적인 대응이 요구되는 이유이다.

이번 제2판에서는 2016년부터 2018년 어간에 발간된 최신 판례를 가급적 모두 소개하려 하였으나 큰 반향이 있는 판결은 없지 않았나 생각된다. 초판의 내용 중 전달이 조금 모호했던 부분은 과감히 내용을 바꾸었으며 나아가 최근의 학문적 업적을 많이 반영하고자 하였으나 여전히 미치지 못한 듯하다. 다음 개정판을 고대해 본다. 한편 2017년과 2018년 2년간 민사소송법의 큰 개정은 없었다. 2017. 10. 31. 민사소송법 제153조 등의 개정을 통해 기명날인을 기명날인 또는 서명으로 변경한 것이 거의 유일하다. 다만, 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2018. 4. 1. 시행), 사법보좌관규칙(2018. 7. 1. 시행) 등이 개정되었다. 그러나 민사소송 관련 인접 영역의 변화는 매우 크다. 우선, 2017. 3. 1부터 서울회생법원이 신설되었으며 중재산업 진흥에 관한 법률이 2017. 6. 28. 시행됨에 따라 중재산업 진흥이 법무부에 귀속되고 국제중재에 대한 전폭적인 지원이 실시되기 시작하였다. 더구나 “중재산업”이라는 표현이 보여주듯이 이제 재판이나 중재 역시 일종의 산업 역할을 하는 시대가 도래한지 오래이다. 이미 싱가포르에서는 2015. 1. 5부터 SICC(Singapore International Commercial Court)를 통해 국제적인 상업 분쟁에 대한 재판의 유치를 하기 시작했으며 중국 역시 一帶一路(One Belt, One Road) 사업의 일환으로 2018년 두 곳에 ICC를 설치하여 운용할 계획을 갖고 있다.

세상은 눈부시게 변하고 있다. 민사재판의 패러다임도 기술의 발전 속도와 함께 빠르게 변화될 것임은 누가 보더라도 명백하다. 그러나 민사재판이 사람들의 스마트폰 안으로 들어가더라도 재판이 추구하는 공정성은 대체되어질 수 없다. 따라서 기술의 변화로 재판의 형태가 변화되더라도 변질될 수 없는 공정한 재판 이념을 구현할 수 있도록 법리적, 제도적 뒷받침이 따라야 할 것이다. 이 책이 그를 실현하는데 조그만 도움이 되었으면 한다.

이 책의 개정판이 나오기까지 여러 분들의 도움이 많았다. 지면에 일일이 감사드리지 못하는 점을 양해해 주시기를 바란다. 아울러 이 책의 출간을 맡아주시는 박영사의 안종만 회장님과 세심하게 편집을 해주시는 김선민 부장님 그리고 여러 박영사 임직원 여러분의 노고에 깊이 감사드린다. 2018년 여름은 몹시 무더웠기에 이 책에 보태준 노력이 더욱 무겁게 느껴진다.

2018. 9. 1.

故 金洪奎 교수님이 선물해 주신
尙友千古 전각 현판을 바라보며 연구실에서

지은이 씀

[머 리 말]

민사소송법을 대학에서 처음 접한 1982년부터 따져보면 35년이 다 되도록 민사소송법 공부를 해 왔건만 아직도 모르는 부분이 너무 많아 감히 교과서를 집필할 엄두를 내지 못했다. 그러나 민사소송법 강의를 해온 지는 25년이 넘었기에 수강생을 위해서라도 교재는 필요하다는 생각이 떠나지 않았다. 더구나 로스쿨 학생들을 위해 가급적 실무와 이론이 접목된 형태의 교재를 마련해야겠다는 생각도 적지 않았다. 그러나 교재를 집필할 수 있는 좋은 기회가 되는 연구년마다 국제민사소송에 대한 호기심과 열의로 독일, 미국, 일본의 대학을 돌아다니며 체류하느라 교재를 집필하는 작업은 늘 후순위로 밀려나게 되었다. 지금 돌아보면 그 무엇보다 타고난 천학비재(淺學菲才)와 게으름이 가장 큰 원인이었음을 고백하지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 이제는 그간의 연구를 집약하여 정리할 시기가 되었다는 생각과 함께 나름의 새로운 입장과 관점에서 소송법을 바라보아야 할 시기가 되었다는 생각에서 부끄럽지만 이 책을 내놓게 되었다. 이 책이 지향하는 목표는 다음과 같다.

첫째, 민사소송절차는 법 이론과 현실이 교집합을 이루는 곳으로 현실에 바탕을 둔 이론을 펼치는 것이 요구된다고 생각한다. 이러한 의미에서 본서는 우리 실무가 채택하고 있는 구소송물이론에 기초해서 설명하고 있다. 그러나 제도론으로서의 신소송물이론을 높이 평가하며 우리 실무 역시 점진적으로 소송물의 개념을 확대해 갈 필요가 있다는 점은 충분히 공감한다.

둘째, 현실의 재판은 민사소송법뿐 아니라 하위법령인 규칙과 예규 등을 통해 규율되고 있음을 부인할 수 없다. 따라서 가급적이면 관련 규칙과 예규 등에 대한 소개를 통해 현실의 재판 과정을 보다 생생하게 설명하고자 노력하였다.

셋째, 실무에서 발생하는 여러 현실 문제 해결을 위해서는 여러 이론의 개괄적인 설명보다는 이론의 적용결과를 예측하고 그 결과를 상호 비교하는 것이 필요하다. 따라서 가급적 각 이론의 적용결과를 예측할 수 있도록 심도 있는 접근을 실시하였고 그 결과 민사집행법과 관련 법률에 대한 자세한 소개를 담게 되었다. 이 점이 책의 내용을 다소 어렵게 하였는지는 모르지만 연구자나 실무가들에게는 어느 정도 도움이 될 것으로 기대한다.

넷째, CISG(United Nations Convention on the Contract for the International Sale of Goods)는 실체법에 대한 범세계적인 통일작업의 모범적인 사례로 평가되고 있는데 절차법 분야 역시 범세계적인 조화와 통일을 위한 여러 노력들이 경주되고 있음을 유념할 필요가 있다. 특히, ALI와 UNIDROIT가 함께 만든 세계민사소송법 원칙(Principles of Transnational Civil Procedure)은 그러한 움직임의 모범을 보여주는 큰 결실이라고 할 수 있다. 더욱이 EU 회원국 간에는 BrusselsⅠ규칙을 통해 외국재판에 대한 승인?집행이 국내 재판의 그것과 유사하게 이루어지고 있어 재판에 대한 국경개념도 거의 사라지고 있다. 따라서 우리도 동아시아를 중심으로 절차법의 조화와 통일을 도모하여야 할 뿐 아니라 범세계적인 단일 원칙을 수립하는 데 기여해야 할 것이다. 이러한 차원에서 국제민사소송제도에 대한 이해를 증진하는 데 노력을 기울였으나 교재의 분량 등 현실적인 측면을 감안하여 내용을 최소화하였다.

위의 원칙에 입각해서 책을 쓰고자 하였으나 재주가 그에 미치지 못해 아쉬운 점이 적지 않다. 다시 되돌아보니 부족한 부분도 많은데 초판인지라 보이지 않는 실수도 적지 않을 것이다. 앞으로 강호제현(江湖諸賢)의 지적과 비판을 겸허하게 받아들여 책을 개선해 나갈 것을 약속할 뿐이다.

이 책은 은사이신 故 김홍규 교수님의 학은(學恩)에서 비롯된 것으로 책의 출발 역시 선생님의 역저인 민사소송법 교과서에서 시작하고 있다. 그러나 선생님의 학설을 모두 좇기보다는 일정 부분에 있어서는 저자 나름의 비판을 담았는데 이러한 태도가 진정한 제자의 도리라고 생각했기 때문이다. 또한 실무가에서 국제민사소송법에 관심을 가진 민사소송법 학자로 거듭나는 데 격려와 용기를 주신 원광대학교의 피정현 교수님과 학자로 자리매김하는 데 필요한 소신과 연구의욕의 본보기 역할을 해주신 건국대학교의 이철송 교수님 두 분에게도 마음 깊이 감사의 인사를 전하고자 한다. 한편, 학자의 길을 걸으면서도 실무적인 감각을 잃지 않도록 격려와 지원을 아끼지 않은 법무법인 원(유한)의 친우(親友) 윤기원 대표변호사에게도 심심한 감사의 마음을 표한다.

이 책이 출간된 것은 박영사의 안종만 회장님을 비롯한 조성호 이사, 김선민 부장님 그리고 여러 박영사 임직원분들의 노고에 기인한 것이다. 이 지면을 빌어 감사의 마음을 전하고 싶다. 또한 한양대학교 연구소의 이덕훈, 김명수 박사의 적절한 지적과 교정 도움이 없었으면 이 책의 완성이 어려웠을 것이다. 두 분에게 깊은 감사의 마음을 전하며 아울러 최종 교정 단계에서 많은 도움을 준 법학전문대학원의 황영근, 김태호 학생에게도 심심한 감사의 마음을 전한다. 끝으로 언제나 묵묵히 내조를 아끼지 않는 아내와 자신의 꿈을 향해 달리는 딸 하린, 아들 성린에게도 고마움을 표한다. 별로 바빠 보이지 않는 삶인데도 늘 입으로는 바쁘다고 해서 더욱 그러하다.

2016. 1.
멀리 중랑천과 청계천의 만남을 바라보며 연구실에서
지은이