노동법과 민법

머리말•4

Chapter 01 서설•11
1. 시민법과 노동법•12
1) 시민법과 노동문제•12
2) 노동법의 성립•14

2. 민법과 노동법•16
1) 민법의 사회화•16
2) 노동법 해석과 민법•17
3) 민법과 노동법의 법원•19
4) 법원의 경합·노동법과 유리조건 우선의 원칙•24

Chapter 02 민법의 기본원리와 근로관계•29
1. 계약자유와 근로관계•29
1) 계약자유 원칙 •29
2) 계약자유의 내용•30

2. 계약자유와 근로자 채용•31
1) 고용인원 결정의 자유•31
2) 모집 방법의 자유•32
3) 근로자 선택의 자유•32
4) 계약체결의 자유•33
5) 조사의 자유•33

3. 계약내용 결정의 자유와 근로관계•33
1) 강행법규 위반 •34
2) 사회질서 위반•34

4. 계약방식의 자유와 근로관계•34
1) 근로계약 체결시 서면 근로계약 체결의 사실상 강제•34
2) 단체협약의 서면 작성 강제•35

5.계약자유와 근로관계 관련 각종 비전형 계약•35
1) 수습사용계약•36
2) 시용 계약•37
3) 시용과 수습•41
4) 신원 보증계약 •45
5) 위약예정 금지와 훈련계약•46
6) 경업금지 계약(약정)•47
7) 직무발명 등 보상에 관한 계약(약정) •49

6. 신의성실의 원칙과 근로관계•52
1) 신의성실의 원칙•52
2) 근로관계에서의 신의칙•54
3) 근로관계에서의 권리남용 금지 원칙•58

Chapter 03 민법 총칙과 근로관계•59
1. 행위능력자 제도와 근로계약•59
1) 행위능력자 제도•59
2) 미성년자의 근로관계•59

2. 민법상 법률행위와 근로관계•61
1) 근로관계와 사회질서에 반하는 행위•61
2) 근로관계와 불공정한 법률행위(폭리행위) •63
3) 근로관계와 의사표시•64
4) 법률행위의 무효와 근로관계•68

3. 소멸시효와 근로관계•70
1) 개관•70
2) 임금의 소멸시효•71
3) 산업재해 보상청구권의 소멸시효 •72

Chapter 04 채권총론과 근로관계•74
1. 개관•74

2. 채무불이행과 근로관계•75
1) 채무불이행•75
2) 부수적 의무와 근로관계•76

3. 채권의 소멸과 임금지급•79
1) 변제와 임금의 직접지급 원칙•79
2) 대물변제와 임금의 통화(通貨)지급 원칙 •80
3) 상계와 임금의 전액지급원칙•81
4) 상계계약 및 면제(임금의 포기)와 임금의 전액지급원칙•83

Chapter 05 채권각론과 근로관계•87
1. 개관•87

2. 계약의 성립과 근로계약관련 법형식의 강제•89
1) 계약의 성립•89
2) 근로계약 관련 법형식 강제와 근로자 개념•91
3) 위장도급과 근로관계•95

3. 계약의 효력과 휴업수당•105
1) 개관•105
2) 민법 제538조와 근로기준법 제46조의 관계•106
3) 민법 제538조의 책임있는 사유와 근로기준법 제46조의 귀책사유•108
4) 부당해고와 중간수입의 공제•110

4. 계약의 해지, 해제와 근로관계 종료•117
1) 민법상 고용계약 해지•117
2) 근로기준법상 해고•121
3) 해고 이외의 근로관계 종료•138

5. 사용자 책임과 업무상 재해•148
1) 민법상 사용자 책임•148
2) 근로기준법 및 산업재해보상보험법상 업무상 재해보상•156
3) 업무상 재해관련 민법상 손해배상과 산재법상 유족 급여의 조정•166

부록 | 산재법령상 업무상 재해인정 기준 관련 규정•171
산업재해보상보험법•172
산업재해보상보험법 시행령•174
[별표 3] 업무상 질병에 대한 구체적인 인정 기준(제34조제3항 관련) •180
고용노동부고시 제2017-117호•195

전통적으로 다음과 같은 노동법의 법체계적 지위와 관련한 논의가 있었다.
먼저, 법체계를 공법, 사법, 사회법으로 삼분하고 노동법을 사회법의 일부, 즉 사회법의 하부체계로 파악하면서, 노동법을 독자적인 이념에 따라 해석 적용하여야 한다는 것이다. 노동법 법규에 흠결이 있을 경우, 사회법의 일반 이념에 따라 구체적인 법규범을 형성하여야 한다는 것이다. 다만, 다른 법체계의 내용은 노동법의 체계이념과 논리에 배치되지 않는 범위에서 편입될 수 있고, 이러한 편입과정을 거쳐 고유한 노동법 규범으로 해석·적용하여야 한다.
다음으로 노동법을 독자적인 사법영역으로 이해하면서 민법과 대등한 지위에 있는 특수사법으로 파악하면서, 민법과 노동법은 각각 독자적인 효력을 가지는 두 개의 사법영역이므로 민법 영역 전체와 노동법 영역 전체가 특별 관계에 있게 되고 구체적인 근로관계에 대한 노동법 규정이 없는 경우에도 당연히 민법이 적용되는 것이 아니라 노동법의 이념과 근로관계의 성질에 부합하는 범위에서만 민법규정이 적용된다.
마지막으로 노동법을 민법의 개별법 또는 민법의 부속법, 즉 민법의 아체계로 파악하면서 민법과 노동법의 관계를 일반법과 특별법의 관계로 보는 경우이다. 구체적인 근로관계에 대하여 민법의 규정과 노동법의 규정이 특별관계에 있으므로 노동법의 규정이 없으면 당연히 민법의 규정이 적용되게 될 것이다. 즉 민법과 상법의 관계와 같이 노동법에 특별규정이 없으면 당연히 민법 규정이 적용되는 것이다. 그러므로 구체적 사안에 있어서 이를 규율하는 노동법 규범이 없다고 하더라도 이를 규율하는 민법 규범이 있으면 법관은 법 형성에 있어서 민법규범에 귀속된다.
위와 같은 법체계적 지위에 따른 민법 적용 방법에 대해 앞의 두 가지는 출발점은 다르나 결론은 같다고 할 것이다. 따라서 노동법에 흠결이 있을 경우 노동법의 이념을 근거로 결과적 타당성과 체계적 정합성을 종합적으로 고려한 다음 법 창조를 할 것인가, 아니면 민법에 관련 규정이 있는지를 찾아 해당 규정을 바로 적용할 것인지로 나눠진다. 통설은 뒤의 방법이다. 민법의 법률행위, 계약의 성립, 계약의 효과, 채무불이행등의 규정은 근로계약의 특성에 어긋나지 않는 한 일반법으로서 적용된다.
20세기 들어 민법이 사회화하면서 민법의 일반조항(권리남용금지, 신의성실의 원칙, 사회질서 위반행위 금지 등)은 노동법의 흠결을 메우고, 근로관계에서 법적 문제 실태에 따라 합리적 해결을 위한 법 창조의 보편적 기초로 삼고 있다. 나아가 임차인이나 소비자에 관한 보호법률을 근로계약에 준용하는 것도 검토할 수 있을 것이다.