저작권법 개설

제1장 저작권법의 기초지식 / 19
제2장 저작물 / 39
제3장 저작자 / 103
제4장 저작권 / 123
제5장 기타의 권리 및 특례 / 205
제6장 저작권집중관리제도 / 245
제7장 저작권관련 분쟁의 조정 및 심의 / 251
제8장 저작권의 침해와 구제 / 257
제9장 저작권의 국제적 보호 / 291
부록 / 307

제3판을 간행한지 바로 엊그제 같은데 제4판을 발행하게 되었다. 이 책은 저작권법분야에 관심을 가진 초학자를 대상으로 한 것이니만큼 저작권에 관한 이론상의 광범위한 주제와 내용을 심도 있게 다루기보다는 가급적 현행 저작권법 체계를 중심으로 하여 관련 법리와 규정 내용 및 판례 등을 설명하는 데에 그쳤다. 여러 면에서 부족한 점이 많음에도 불구하고 그 동안 몇몇 대학의 일반교양과정, 학부 및 대학원전공과정에서 이 책이 강의교재로 활용되고 있는 점에 대해 조그만 보람을 느낀다. 이번 판에서도 적지 않은 오ㆍ탈자, 문맥 부분을 수정ㆍ보완하였으며, 2016년 9월 시행된 개정법 내용 등을 추가하였다. 아울러 학설과 판례를 소개하는 일부 문헌도 보강하였다.
<초판> 머리말에서 밝혔듯이 평소에 어느 학문분야이든 관련 기본서적은 전체 페이지 분량이 적을수록 바람직하다는 사고를 가지고 있는지라, 이번 <제4판> 집필에서도 가능한 한 서술을 압축하려고 노력하였다. 저작권법 분야에서도 이러한 개설서가 한 권 정도 있어도 무방하다고 여기고 있지만, 확실히 개설서로서의 한계는 존재한다. 물론 저작권법에 관한 보다 심도 있는 내용을 학습하고자 하는 경우에는 다른 원론서적들을 권하고 싶다.
추운 날씨 속에 제4판의 출간을 위하여 바쁜 중에 기꺼이 교정을 도와준 전남대학교출판부 관계자 여러분의 후의와 배려에 깊은 감사를 드린다.

2017년 2월
김 정 완

제1장 저작권법의 기초지식

제1절 정보화 사회와 지식재산권

1. 부가가치 있는 지식재산의 중요성
흔히 21세기를 글로벌한 정보화시대라고 한다. 정보 가운데에는 단순한 사실의 집합에 불과한 것 외에 그 창작에 있어서 인간의 땀과 노력 및 상당한 투자가 곁들여져 활용 여부에 따라서는 부가가치가 높은 것들이 많다. 이처럼 인간의 지적 창작활동의 성과물로서 다양한 부가가치가 인정되는 정보를 지식재산(intellectual property)이라 하며, 무형의 재화라는 뜻에서 무체재산(intangible property)이라고도 한다.
일반적으로 지식재산에는 새로운 기술적 아이디어(발명, 실용신안 등), 영업비밀, 노하우, 저작물, 디자인, 컴퓨터프로그램, 데이터베이스, 반도체집적회로의 배치설계, 식물신품종육성기술 등 인간에 의해 창작된 모든 지적 성과물이 이에 속한다.
이러한 지식재산의 보호는 창작자인 개인과 기업의 경제적 이익을 보장해줌으로써 새로운 창작활동을 위한 인센티브 기능을 하는 한편, 기업의 자산 및 브랜드 가치를 제고시킴으로써 궁극적으로는 국가적 이미지 및 경쟁력 향상을 담보하는데 중요한 역할을 하고 있다.
최근 활발히 전개되고 있는 우리나라 대중문화를 중심으로 하는 한류문화(드라마, 영화, 음악, 만화, 캐릭터 등)의 융성과 발달은 관련된 개인 및 단체에게 많은 이익을 가져다줄 뿐만 아니라 국익과 국민적 자긍심을 제고하는데 크게 기여하고 있는 바 여기에 우리가 보유하고 있는 첨단 정보통신기술이 접목될 경우 향후 다양한 분야에서 부가가치가 높은 경쟁력 있는 지식재산 창출이 가능할 것이다.

2. 지식재산 창출을 위한 효율적 방안과 지식재산권제도
개인이나 단체가 창작한 각종 지식재산을 누구든지 자유롭게 이용할 수 있도록 허용하는 소위 자유방임적 사고는 언뜻 보기에 모두에게 편리하고 이익이 될 수 있을지 모르나, 이럴 경우 무체물인 지식재산이 갖는 속성(낮은 한계비용, 모방의 용이성 등)으로 인해 인력과 자본의 상당부분이 창작활동에 집중되기 보다는 비밀유지 또는 모방에 투입되고 분산됨으로써 새로운 발명이나 창작을 낳지 못하게 되므로 결과적으로는 사회전체의 불이익을 초래하게 된다.
그러므로 문화 및 산업분야의 향상발전을 위해서는 새로운 지식재산을 창출한 자에게 법률상의 일정한 요건을 갖추는 것을 전제로 이를 배타적으로 사용ㆍ수익ㆍ처분할 수 있는 권리를 부여함으로써 새로운 창작활동을 유인하는 인센티브를 부여함과 동시에, 한편으로는 일정한 경우 일반 공중에 의한 지식재산의 공정한 이용을 활성화하는 방안이 바람직하며 이를 위한 법제도가 바로 지식재산권제도이다.
지식재산권이라 함은 실정법에서 인정하는 구체적인 권리를 가리키는 것이 아니라 예컨대 저작권법상의 저작권, 특허법상의 특허권, 실용신안법상의 실용신안권, 디자인보호법상의 디자인권, 상표법상의 상표권, 부정경쟁방지법상의 권리 등과 같은 지식재산에 관한 각종 권리를 총칭하는 개념이다. 이러한 지식재산권은 성격상 배타적 지배권으로서 자신의 지적 창작물을 스스로 이용하는 것은 물론 타인이 이용하는 것을 허락하거나 이를 금지할 수 있는 것을 그 내용으로 한다.
지식재산권은 그 보호대상인 저작물, 발명, 고안, 디자인 등이 무형의 재산이라는 점에서 유형의 물건을 대상으로 하는 ‘소유권’과 구별되며 무체재산권이라고도 한다. 지식재산권이라는 용어는 종전에는 소유권에 유사한 배타적 성격에 주목하여 지적소유권으로도 칭하였지만, 최근에는 지식기반경제(knowledge-based-economy)에 대한 관심이 고조되면서 ‘지식재산권’으로 불리우고 있다. 이처럼 하나의 개념을 둘러싸고 서로 다른 유사한 용어가 사용되고 있지만 그 개념 범위에 있어서는 아무런 차이가 있지 않다.
지식재산권법에 관한 최근의 동향을 살펴보면 법체계 및 내용면에서 많은 변천을 거듭하고 있으며 과학기술의 발전과 더불어 보호영역도 점차 확대되어가는 경향에 있음을 알 수 있다. 이는 지식재산이 가지고 있는 무형의 지식정보로서의 특성과 이를 다양하게 활용할 수 있다는 부가가치적인 측면이 과학기술 및 정보통신의 발전과 밀접한 관련이 있는 데다 법영역에서도 변화하는 주위 환경에 적극 대응해나가는데서 비롯된다고 할 수 있다.

가. 보호영역에 따른 지식재산권법의 분류
(1) 산업재산권법(industrial property law)
산업발전에 기여하는 지식재산을 보호하는 법분야로서, 특허법, 실용신안법, 상표법, 디자인보호법, 반도체집적회로의배치설계에관한법, 부정경쟁방지법률(이상 특허청 소관), 종자산업법(농림축산식품부 소관) 등이 이에 속한다.
(2) 저작권법(copyright law)
문화발전에 기여하는 지식재산을 보호하는 법분야이며 문화예술기본법이라고도 한다. 문화체육관광부 소관에 속한다.
나. 보호대상에 따른 지식재산권법의 분류
(1) 창작보호법
ㆍ 저작권법(저작물)
ㆍ 특허법(발명)
ㆍ 실용신안법(고안)
ㆍ 디자인보호법(디자인)
ㆍ 반도체집적회로의배치설계에관한법(반도체배치설계)
ㆍ 종자산업법(식물신품종)
ㆍ 부정경쟁방지법(영업비밀)
(2) 영업표지보호법
ㆍ 상표법(상표)
ㆍ 상법(상호)
ㆍ 부정경쟁방지법(주지의 상표ㆍ상호)

3. 지식재산권제도의 기능과 과제
지식재산권은 소유권과 유사한 배타적 지배성을 띠고 있어 기본적으로는 사적인 이익보호의 측면이 강하지만, 한편으로는 문화발전 또는 산업발전이라는 공익적 측면에서 일반 공중의 이익보호도 함께 고려하지 않으면 아니된다. 지식재산권의 이러한 기본적 입장에 입각하여 그 기능과 관련하여 서로 상반된 주장이 제기될 수 있다. 그 중 하나가 지식재산권제도에 대한 긍정적 입장으로서, 지적 창작으로부터 창출되는 모든 경제적 이익을 창작자들이 당연히 누릴 자격이 있다고 보고, 지식재산권자에게 지적 창작을 유도하는 인센티브로서 광범위한 권리를 부여해야 한다고 주장한다.
반면에 지식재산권제도에 관한 회의론자들은 지식재산권의 공공성에 근거하여 권리자에 대한 보상은 지적 창작을 유도하기에 족한 최소한의 수준으로 제한되어야 한다고 보고, 지식재산권자에 대한 광범위한 권리 부여야말로 일반 공중의 지적 창작물에 대한 접근을 부당하게 제한하므로 이를 허용하더라도 그 시기, 범위, 내용 등과 관련하여 엄격히 추진되어야 한다고 주장한다.
나라별로 각기 사정은 다르겠지만 미국이나 유럽연합 등 지식재산권분야 선진국은 긍정적 입장을 견지하고 있는 반면, 개발도상국에서는 대체로 회의론적 입장에 서있다고 봐야 할 것이다. 따라서 지식재산권법 분야에 있어서는 창작자에 대한 권리 보호와 동시에 일반 공중에 대한 공정한 이용의 보장을 어느 정도에서 균형을 도모할 것인지가 중요한 관건이랄 수 있다.

제2절 문화기본법으로서의 저작권법

1. 의의
이른바 문화기본법이라 일컫는 저작권법(copyright law; Urheberrecht)은 헌법ㆍ민법ㆍ형법 등의 경우와 마찬가지로 강학상 형식적 의의의 저작권법과 실질적 의의의 저작권법으로 구분할 수 있다.
형식적 의의의 저작권법은 「저작권법」이라는 이름으로 제정된 성문법을 의미한다. 흔히 말하는 저작권법은 이 좁은 의미의 저작권법을 가리킨다. 이러한 저작권법은 제1장 총칙(제1조~제3조), 제2장 저작권(제4조~제63조의2), 제3장 저작인접권(제64조~제90조), 제4장 데이터베이스제작자의 보호(제91조~제98조), 제5장 영상저작물에 관한 특례(제99조~제101조), 제5장의2 프로그램에 관한 특례(제101조의2~제101조의7), 제6장 온라인서비스제공자의 책임 제한(제102조~제104조), 제6장의2 기술적 보호조치의 무력화 금지 등(제04조의2~제104조의8), 제7장 저작권위탁관리업(제105조~제111조), 제8장 한국저작권위원회(제112조~제122조), 제8장의2 한국저작권보호원(제122조의2~제122조의6), 제9장 권리의 침해에 관한 구제(제123조~제129조의5), 제10장 보칙(제130조~제135조), 제11장 벌칙(제136조~제142조), 부칙 순으로 구성되어 있다.
저작권법의 규정은 주로 사법규정에 해당하지만 이 밖에도 행정법규ㆍ형벌법규 및 소송절차법규 등 많은 공법적 규정을 포함하고 있다.
실질적 의의의 저작권법이란 형식적 의의의 저작권법 이외에도 저작권을 규율하는 실질적 내용을 이루고 있는 모든 법령을 포함하는 개념으로서, 형식적 의의의 저작권법 외에 저작권법 시행령 및 시행규칙, 저작권관련 국제조약, 민법 및 형법 등의 관련규정 등이 여기에 포함된다.

2. 저작권의 인정 근거

가. 자연법적 정의론
자연법적 정의론에 의하면 창작을 한 자는 그 창작물에 대해 당연한 법적 권리를 가지게 된다. 이는 농부가 온갖 땀과 노력을 기울여 재배한 작물에 대해 자연법적 권리로서 당연히 소유권을 행사할 수 있듯이, 지적 창작물 역시 창작자의 정신적 노력의 산물임과 동시에 창작자의 인격적 분신(brain child)에 해당하는 만큼 창작자에게 원시적으로 권리가 귀속되어야 한다는 사고에 기초하고 있다. 이 이론에 의하면 저작권법이 창작자에게 소유권에 준하는 배타적인 권리를 부여한 것은 창작자로서 그 저작물을 지배ㆍ통제할 수 있는 자연권 내지 내재적 권한에서 비롯된다 할 것이다.
자연법적 정의론은 대륙법계 국가들을 중심으로 하는 전통적인 사고방식으로서 다분히 자연법적 사고에 기초하여 지적 창작물에 대한 배타적 지배성을 인정하는 소위 ‘정신적 소유권론’에 기초하고 있으며, 이런 점에서 저작권을 창작자의 권리 또는 저작자의 권리(author’s right, urheberrecht, droit d’auteur)라고 부른다. 대륙법계 국가들이 저작권법에 창작자의 인격적 이익을 보호하기 위해 저작재산권 외에 저작인격권을 규정하고 있는 반면, 영미법계 국가들이 저작인격권에 관한 규정을 두는 것에 소극적인 태도를 보이는 것은 이러한 맥락에서 비롯된다고 볼 수 있다.

나. 창작유인론 - 인센티브론, 사회적 보상론
인센티브론, 사회적 보상론이라고 불리우기도 하는 창작유인론에 의하면 지적 창작물은 창작자의 시간, 노력, 재능의 산물임과 동시에 이를 일반 공중의 이용에 제공하기 위해서는 상당한 투자가 수반되느니만큼 아무런 사회적 보상을 받지 못한다면 새로운 창작에 대한 유인(creative incentive)을 낳을 수 없기 때문에 이를 보장하기 위하여 사회정책적 견지에서 창작자 또는 창작물을 공중에 전달하는 자에게 일정한 배타적 권리를 부여하게 된다.
만일 창작자 등에게 이와 같은 권리를 부여하지 않게 될 경우 다른 제3자는 별다른 노력과 비용을 들이지 않고 타인의 창작물을 무단 복제하여 이를 저렴한 가격에 이용하거나 제3자에게 배포 또는 전송할 수 있게 되는데, 이 경우 맨 먼저 창작하고 이를 보급하는 자는 불측의 손해를 입거나 점차 시장에서 퇴출되게 될 것이므로 어느 누구도 창작과 보급을 위해 선뜻 나서지 않을 것이다.
창작유인론은 주로 영미법계 국가들을 중심으로 하는 전통적인 사고이며 실용주의 사고와 깊게 연관되어 있는데, 이 이론에 의하면 저작권법상의 저작권은 단지 자연법적인 권리가 아니라 사회적 보상 차원에서 국회에서 제정된 법률에 의해 창설된 권리인 만큼 저작권법이 다분히 정책적 성향이 강하다는 것을 보여준다.

제3절 저작권법의 목적

1. 의의
저작권법 제1조에서는 “이 법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화 및 관련 산업의 향상발전에 이바지함을 목적으로 한다”고 규정하여 저작권법이 지향하는 목적을 분명히 함으로써 저작권법의 해석ㆍ운용에 있어서 기본이 되는 방향을 제시하고 있다.
즉 ⅰ) 문화 및 관련 산업의 향상발전에 이바지하는 것을 저작권법의 궁극적인 목적으로 하면서, 이를 달성하기 위한 방안으로, ⅱ) 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리의 보호, 및 ⅲ) 저작물의 공정한 이용의 보장을 함께 도모하고 있음을 명확히 하고 있다.

2. 일반규범으로서의 저작권법 제1조
저작권법 제1조는 단순하게 그 입법취지를 밝힌 것 이상의 의미를 가지고 있다. 동법 제1조는 저작권법 전반을 관통하는 기본원리이자 개별조항의 해석과 적용에 기본적 판단지침을 제공하는 가이드라인 역할을 하고 있다. 즉 ‘저작자의 권리보호’를 뛰어넘어 ‘문화 및 관련 산업의 향상발전’을 저작권법의 궁극적인 목표이자 존재이유로 삼고 있으며, 이를 달성하기 위하여 ‘저작권의 보호와 저작물의 공정한 이용 도모’를 동시에 추구해야 함을 밝히고 있는 것이다.
이처럼 저작권법 제1조는 저작자의 보호에 그치는 것이 아니라 이용자의 보호도 함께 추구한다는 것, 즉 저작자의 창작활동에 대한 보상으로 복제권, 공연권 등의 독점권을 부여함과 동시에 저작물에 대한 이용자의 자유로운 접근권을 일정한 범위 내에서 보장함으로써 저작자의 권리 보호와 이용자의 접근권 보장을 균형 있게 추구하는 것이 저작권법임을 선언함으로써 저작권법을 해석하거나 저작권관련 쟁점사안을 해결함에 있어 그 판단지침을 제공하고 있다. 이 점에서 저작권법 제1조는 다른 법률과는 사뭇 다른 존재의의를 갖는다.
흔히 저작권법은 창작자인 저작자의 권익만을 보호하는 법으로 이해하기 쉽다. 그러나 저작권법의 주된 관심은 창작물에 대한 보호를 부여함으로써 창작의욕을 높이는 한편, 그 보호가 지나쳐 일반 공중이 이를 충분히 향유할 수 없게 되는 것을 방지하는데 있다. 따라서 저작권법에서는 창작자의 이익과 일반 공중의 이익, 즉 사익적 측면과 공익적 측면을 어떻게 조화롭게 보호할 것인가가 중요한 정책적 과제가 되고 있다.
무릇 과학기술의 발달에 따라 현행법에 의해 규제할 수 없는 현상이 나타나면 이를 해결하기 위한 법률의 제정 및 개정이 수반되느니만큼 그 법적인 공백 기간 동안에는 기존 법규의 해석을 통하여 문제를 해결하기 마련인데, 저작권법 역시 엄청난 속도의 과학기술의 진보를 따라잡기 위한 후발적인 입법이 성사되기까지 그 공백을 메우는 법해석 과정에서 동법 제1조는 매우 중요한 역할을 수행하게 된다.

제4절 저작권법의 기본구조

1. 의의
저작권은 개인의 창작에 관한 이익을 보호하기 위한 사권(私權)이니만큼 저작권법은 사법적 체계에 속한다. 저작권은 물건 등 유체물에 관한 배타적 지배권인 소유권과 달리 무형의 지적 창작물을 대상으로 하는 점에서 근본적인 차이가 있지만 저작권법에서는 법정책상 소유권에 준하는 물권적 효력을 저작권에 부여하고 있다.
배타성을 지닌다는 점에서 저작권은 소유권과 유사하지만 저작권의 성질은 반드시 소유권과 동일하지 않고 법률상 소유권과 다른 내용이 인정되거나 소유권에서는 인정되지 않는 법정책상의 제한이 가해지는 경우도 있다.
저작권법은 다른 지식재산권법과 마찬가지로 저작권의 보호대상 및 보호요건, 저작권의 발생ㆍ행사ㆍ변동ㆍ소멸, 그리고 저작물의 이용자를 고려한 규정 및 특례규정, 침해구제 등을 주요 내용으로 하는 법체계를 형성하고 있다.
저작물의 창작과 보급 그리고 그 이용을 둘러싼 관계에는 여러 권리주체가 존재한다. 우선 저작물을 창작하고 이에 대한 권리를 갖는 ‘저작자’, 저작물을 나름대로 재해석하고 이를 보급하는데 대하여 권리를 갖는 ‘저작인접권자’, 그리고 이러한 저작물이나 저작인접물을 이용하는 ‘이용자’가 있다. 이들 권리주체간의 관계는 기본적으로 저작권법 및 이에 기초한 계약, 그리고 민법을 비롯한 각종 관련법규가 적용된다. 이상에서 설명한 저작권법의 보호체계를 정리하면 다음 [표 1]과 같다.

2. 창작적 표현의 보호
저작권법은 창작적인 표현을 보호한다. 특허법이 창의성 있는 기술적 아이디어를 보호하는데 반해, 저작권법에서는 아이디어의 창작적인 표현을 보호대상으로 한다. 예컨대 다양한 요리법을 설명한 요리책은 저작권에 의해 보호되지만 요리법 자체는 아이디어에 해당하므로 저작권에 의해 보호되지 않는다.
물론 인간의 사상이나 감정을 표현한 창작물에 대해서는 저작권법 외에도 다른 법률에 의한 보호가 주어지기도 한다. 예컨대 회화는 미술저작물로서 저작권법상의 보호대상이 되지만 산업디자인은 디자인보호법에 의해 보호된다. 따라서 실용성과 함께 순수미술과 같은 미적 창작성이 있는 창작물에 대해서는 저작권법과 디자인보호법에 의해 중첩적으로 보호될 수 있다.

3. 상대적 독점권의 부여와 표현의 자유
특허법이 창의적인 아이디어에 대해 절대적 독점권을 부여하는 것과 마찬가지로, 저작권법 역시 창의적인 표현에 대해 일종의 독점권이랄 수 있는 저작권을 부여하지만 그 효력은 상대성을 띠고 있다. 예컨대 A의 작품이 설사 B의 작품과 실질적으로 유사하더라도 A가 독자적으로 창작한 경우, A와 B는 각각 별개의 저작물로서 보호된다. 이에 반해 절대적 독점권을 부여하는 특허법 등 산업재산권법에서는 A가 독자적으로 발명 등을 하였더라도 이전에 B가 동일한 발명이나 디자인을 등록한 경우에는 A는 등록할 수 없게 된다(선원주의). 그러므로 권리의 효력면에 있어서 저작권은 특허권 등 산업재산권에 비하여 그 차단효과(배타적 지배성)가 상대적으로 약하다고 할 수 있다.
이처럼 저작권법상 상대적 독점권에 의한 보호를 부여하는 것은 타인의 저작물을 모방하지 않고 독자적으로 작성한 것이 타인의 것과 유사할 수 있다는 것은 경험칙상 얼마든지 가능한데다 특허의 경우처럼 창작활동을 할 때마다 유사한 선행저작물에 관한 검색을 하거나 권리침해를 피하기 위한 우회적인 표현을 애써 하게 될 경우 자유로운 창작활동이 위축되게 되고 헌법상 기본권으로 보장하고 있는 표현의 자유가 현저하게 제약되기 때문이다.

4. 저작자 고유권리의 설정과 자유이용의 보장
저작권법에서는 저작물의 이용행태(복제, 공연, 공중송신, 배포, 대여, 전시, 2차적저작물작성 등)별로 이를 배타적으로 이용할 수 있는 저작자에 고유한 권리를 설정하고 있다. 이처럼 저작자의 고유권리가 저작권법에 규정되어 있느니만큼 저작권 침해 여부는 저작권자의 허락 없이 저작물을 이용하였는지 여부에 의해 판단하게 된다. 따라서 저작권법에서 저작자의 고유한 권리로 규정하고 있는 경우 이외의 저작물 이용행위에 대해서는 기본적으로 자유이용(free use)에 해당하여 저작권 침해를 구성하지 않는다.