창업을 대비하는 지식재산입문

제1장 지식재산권 개요 / 1
제2장 특허권ㆍ실용신안권 / 35
제3장 특허정보검색 / 135
제4장 디자인권 / 167
제5장 상표권 / 207
제6장 저작권 / 265
제7장 부정경쟁 및 영업비밀 / 307
제8장 창업을 대비하는 지식재산 / 343
찾아보기 / 385

머리말
지난 60년간 민주화와 경제발전 이 두 가지 모두를 큰 폭으로 이룬 나라는 대학민국 뿐이다. 그 동안 우리나라 경제를 이끌어 왔던 반도체, 석유화학, 자동차와 조선업을 필두로 한 중공업 등의 기술발전과 전문 인력의 확보로 이런 기적이 가능하게 되었고, 이는 우리도 놀라고 세계도 놀라고 있다.
그러나 안타깝게도 1인당 연간 소득 2~3만불 수준에 갇혀 있는 기간은 선진국에서 유래가 없는 정도로 길어 아직도 중진국에 머물고 있다, 설상가상으로 그동안 우리나라의 산업 기술을 배워 가던 중국의 기술수준이 우리와 같거나, 많은 부분에서 넘보고 있고, 선진국은 선진국대로 많은 기술을 지식재산으로 보호하고 있어서 우리의 돌파구는 쉽지 않다.
근일에 세계 최대 강대국의 두 축이 여러 가지 이유로 충돌이 있었고, 급기야 미국 대통령은 중국에 향해 미무역법 301조를 근거로 중국의 지식재산권 침해 등 부당한 무역 관행에 대해서 조사하도록 행정명령에 서명한 바 있다. 이를 보듯이 현재는 국가 간에 충돌이 많은 부분에서 지식재산을 이용한 공격과 방어이고 이는 기업 간의 충돌뿐만 아니라, 국가도 개입하고 있다. 한편 중국 전자회사 샤오미는 최근 삼성전자에게 특허 침해 소송을 낸 바 있는데, 이는 중국이 기술뿐만 아니라, 특허권도 이제는 우리나라에 끌려가지 않겠다는 신호라고 볼 수 있다.
21세기에 들어와서 우리나라 특허청은 대학교육에 남다른 열정과 우수한 프로그램을 많이 시도했다. 대학에서 특허 교육에 관심이 있는 교수들을 찾아 대학에서 특허 교육을 시작하였고, 준비된 대학에서 한 두 과목 개설과 여러 명의 교수들이 선구자적으로 교육을 시작했다. 이는 우리나라 산업발달이 한국인의 특유의 부지런함과, 높은 교육열로 이룬 점도 있지만, 삼성, LG, 현대 등이 외국에 많은 수출을 시작함에 따라 부딪치는 지식재산권 침해 소송에서 처음에는 속수무책으로 당하다가, 우수한 특허권 확보를 바탕으로 회사의 경영과 이익이 안정적이 되면서 세계적으로 강해지는 것을 파악했기 때문이다.
이런 이유로 특허청은 대학 교수들에게 특허 교육을 시작함은 물론 대학에서 특허 강좌의 개설과 교육을 적극 지원하기 시작하였다. 이런 취지에 발맞추어 전남대학교 지식재산 강좌를 담당하고 있는 교수들은 학생들이 지식재산 지식을 습득하는데 도움이 되도록 입문 책을 발간했었다. 이 책의 특징으로는 입문 중에서는 비교적 풍부한 내용을 담고 있어, 첫걸음 하는 학생들에게 소형 핸드북 같은 역할을 하도록 하였다. 한편 지식재산 관련법은 미국과 FTA 비준을 앞두고 많은 변경이 있었고, 그러기에 개정판을 내야하는 책임감을 느끼게 되었다.
한편 지식재산이 많은 부분에서 합법적인 독점을 너무 강조한 바가 보이지만, 지식재산 관련법의 취지는 산업발달에 기여하는 것이 더 큰 이유다. 그럼 점에 강조해서 학생들의 교육은 창의성 및 창업 등의 교육에도 많은 할애를 하고 있다. 이런 교육의 장점은 산업이 발전하며 생산성이 높아져 생산규모는 늘어나는데, 취업률은 생산규모에 비해 늘지 않아 대학을 졸업하는 젊은이들이 사회 진출의 어려움에 조금이라도 도움이 되도록 하였다. 이 교재로 창의성에 바탕을 둔 학생의 창업 능력 배양 및 대기업의 지식재산 창출 및 활용에 필요한 인력양성에도 도움이 되도록 하였다.

2017년 8월
저자 일동

제1장 지식재산권 개요

제1절 지식재산

1. 지식재산(Intellectual Property) 중요성 증대

(1) 지식재산 중요성 환경변화

세계는 “기술전쟁 시대”라는 인식이 확산되어 가고 있다. 또한 기술만이 국가의 생존과 번영을 가져올 수 있는 원천임을 깨닫고 각국마다 연구개발에 박차를 가하고 있다. 그러나 연구개발의 성과를 경제적으로 완성하기 위해서는 법적인 보호가 매우 필요하다. 왜냐하면 국가 간의 기술 격차가 줄어들었기 때문에 어떤 기술이 먼저 개발 되었다 해도 법적인 보호 없이는 타인이나 다른 나라에 권리를 침해당할 우려가 있기 때문이다. 바야흐로 아무런 조치 없이는 새로운 기술 개발에 들어가는 고통과 투자가 쓸모없는 취급을 받는 세상이 왔다.
따라서 기술 개발에 대한 법적인 보호와 보상 없이는 과학기술 발전이 어렵게 되었고, 선진국일수록 과학기술의 우위를 유지하기 위해서 지식재산권법을 더 강화할 수밖에 없다. 과거 부의 원천이 동산·부동산등 유형적 재산의 소유에 있었고, 국가 간 경제전쟁도 상품시장과 원료의 통제권을 얻기 위한 전쟁이었다면 이제는 새로운 아이디어와 특허를 얻기 위한 전쟁을 하게 되었다.
이에 따라 발명의 독점권, 고객에 의한 브랜드 신용 등 무형적 재산이 개인과 기업의 부의 원천을 이룰 수 있을 뿐만 아니라, 국가 간 경쟁 양상도 무형재산을 먼저 확보하기 위한 특허전쟁의 양상을 보여주고 있다. 이러한 지식기반경제를 이끌어 가는 소프트웨어가 바로 지식재산이며 이를 제대로 규율하여 끊임없는 기술혁신을 유도하고 사회적 유용성을 배가시키기 위한 법이 바로 지식재산권법이다. 특허법은 그 중심적 지위에 놓여 있다.

(2) 주요국 지식재산 드라이브 정책

1) 특허중시정책 시대
현재 세계적인 조류인 특허중시 정책은 1980년 전후에 미국에서 발단하였고 일본 등 주요 선진국들도 이보다 약 10년 정도 늦게 특허중시 정책을 추진하였다. 미국의 특허중시 정책은 베트남 전쟁으로 인하여 피폐된 미국의 산업경쟁력을 회복하기 위한 정책의 일환으로 발생되었다. 당시 미국은 무역수지 면에서 세계제일의 적자국이었으나 기술무역 수지면에서는 세계제일의 흑자국이었다. 이것은 미국이 제조업 자체는 약하지만 그의 기초가 되는 기술은 세계에서 제일 강한다는 것을 의미한다. 따라서 기술자체로부터 수입을 얻는 방법을 생각해내는 것이 큰 과제였으며 이에 대한 해답이 지식재산권 강화였다.
특허중시정책을 중요시하는 경향은 단순히 경쟁력 회복을 필요로 하는 미국의 특수성에 의해서만 유래된 것은 아니고 현 지식정보화시대의 요청에 부응하는 것이기도 하다. 디지털 정보는 복제나 변경에 대하여 지극히 약한 존재이기 때문에 정보산업의 중요성이 증가됨에 따라 정보침해에 대한 규제강화, 즉 지식재산권 강화가 필요하게 된다. 요컨대, 정보화시대에 지식재산권 강화는 필연이라고 볼 수 있다.
미국은 독점금지법이 매우 강력한 것이 특색이며 미국 특허중시 정책은 항상 독점금지법과 관련하여 논해져 왔다. 종래 특허중시 정책은 독점금지법을 약화시키는 것 같이 생각되어 왔으나 특허권 등 지식재산권을 강화하면 할수록, 역으로 독점금지법도 강화되었다. 이것은 지식재산권의 강화가 산업발달에 기여하고 있음에도 불구하고 한편으로는 그에 따른 폐해이기도 하다. 이러한 전형적인 예를 미국의 마이크로소프트사의 독점금지법 위반사건에서 볼 수 있다.

2) WTO/TRIPs 협정과 국제통상 문제화된 지식재산보호
지식재산권은 국가산업발전 및 경쟁력을 결정짓는 산업자본인 무형 재산으로서 국경이동이 수월하여 국제적으로 쉽게 전파되며, 국가 간의 교역, 기술투자, 기술이전 등 본질적으로 국제적인 성격을 띤다. 이러한 제도의 성격상 미국이 1985년 신통상정책을 발표한 이래 지식재산권은 국제 통상교역의 핵심수단이자 경쟁력의 척도로 부상하여 왔다. 이에 따라 미국은 지식재산권보호가 미흡한 국가를 우선협상대상국으로 지정하여 통상압력의 수단으로 이용하였으며 지식재산의 보호문제를 국제통상마찰의 “핫이슈”로 등장시켰다. 그리고 마침내 지식재산권 무역관련 측면을 세계무역기구(WTO)의 다자간협상 의제로 끌어들였다. 이로써 1995년 WTO체제의 출범과 더불어 발효된 무역관련 지식재산권협정(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPs))은 지식재산권의 국제적 보호를 규율하는 헌법적 규정이 되었다. WTO회원국들은 TRIPs협정에 따라 선진국수준의 지식재산보호 의무를 부담하며 선진기술을 유치하기 위해서라도 지식재산 보호수준을 선진국과 조화시키는 작업이 불가피 하게 되었다.

3) 주요 국가들 지식재산전략
2002년 일본 정부는 ‘지식재산 입국’을 국가의 정책목표로 채택했다. 총리 직속의 ‘지적재산전략본부’를 설치하고 범국가적 계획인 ‘지적재산전략대강(知的財産戰略大綱)’을 내놓았다. 일본이 지적재산의 확보와 보호 문제를 국시로까지 격상시킨 것은 지식재산권을 바탕으로 날로 국제경쟁력을 가속화하는 미국을 견제하고 또 따라잡기 위해서이다.
유럽연합(EU)도 2000년 포르투칼 리스본 EU정상회담에서 ‘지식기반경제 구축’을 역내 국가들의 최우선 공통목표로 선언했으며 2010년까지 이를 뒷받침해 줄 전략적 육성 분야를 지정하고 지식재산권제도와 연구개발비 투자시스템의 정비를 추진한다는 계획을 세웠다.
이같이 세계 각국이 앞 다투어 지식재산을 강조하고 있는 것은 기술경쟁력이 국가경쟁력의 가장 중요한 요소라고 보기 때문이다. 그 구체적인 예로 각국은 첨단부문인 정보기술(IT), 생명공학기술(BT), 나노기술(NT)부문에서 제품생산뿐 아니라 경쟁력 우위를 확보하기 위한 무형의 지식재산권 확보와 보호에 나서고 있다.

4) 우리나라 위상과 나아갈 길
우리나라에서도 지식재산권에 대한 관심이 증대하였고 ’90년대에 접어들면서 출원 건수가 급증하여 산업재산권 출원 4,5위의 출원강국의 위상을 지니고 있다. 그러나 해외 특허출원의 순위는 선진국에 비해 뒤지고 있는 실정이다. 이에 따라 ’92년부터 특허행정업무에 대한 정보화를 추진, 특허넷이라는 정보시스템구축을 비롯하여 지식재산 비전정책을 수립하였다. 또 특허청은 지식재산 강국을 위한 특허행정의 7대과제와 40개 실천과제를 선정하고 올해부터 중점 추진할 예정이다. 향후 신(新)산업분야의 지식재산권을 조기에 확실하게 선점하는 국가와 기업이 기술경쟁에서 승리하고 21세기에 번영과 성장을 달성할 수 있을 것으로 예상되기 때문이다.

2. 지식재산의 경제성

(1) 지식재산의 경제적 역할과 기능
특허 등 지식재산권제도는 발명자에게 특허권이라는 독점배타권을 부여하여 제3자의 침해로부터 보호하고 침해 발생시 막대한 손해배상을 받을 수 있으며 양도(기술이전), 실시허락(License), 담보권설정 등을 통하여 재산권으로 활용할 수 있도록 한다.
발명의 완성과 동시에 발명자는 ‘특허를 받을 수 있는 권리’를 원시적으로 취득한다. 이 권리는 특허권처럼 확고한 권리는 아니지만 양도 또는 상속 등을 통하여 타인에게 이전할 수 있다(특허법 제37조 1항). 따라서 발명가가 발명을 상용화 할 재력이나 여건이 마련되지 않은 경우에는 특허출원전후를 불문하고 제3자에게 양도하는 것이 가능하며, 권리의 전부 뿐만 아니라 일부도 이전이 가능하다.
특허 등 무형의 지식재산은 자신이 실시중이라고 하더라도 얼마든지 여러 사람에게 동시에 실시하게 할 수 있다. 특허권자는 특허발명을 제3자에게 실시허락(License)을 해주고 그 대가로 기술사용료(royalty)를 받게 된다. 이러한 제품생산을 위한 라이센스 관계는 국내 기업 간에만 국한되는 것이 아니고 국제적 차원에서 기술공여 또는 기술도입계약 등을 통해서 이루어지고 있다.
‘특허를 받을 수 있는 권리’는 여전히 질권 설정이 금지되고 있지만 특허권, 상표권 등 지식재산권은 질권 등 담보의 대상이 될 수 있다. 따라서 자금력이 부족한 기업이 특허발명의 상품화를 위해 지식재산을 담보로 활용하고 이에 대한 금융지원을 받을 수 있다. 또 미래 성장가치를 자본으로 활용가능하게 하는 특허권 증권화도 가능해 진다. 특허권 증권화란 특허권을 유동화 전문회사(SPC)에 담보로 제공하고 이 회사가 특허자산을 담보로 증권을 발행해 사업화 자금을 확보할 수 있도록 하는 제도이다.
제3자가 정당한 권리 없이 특허발명의 보호범위에 속하는 실시를 하게 되면 특허권침해가 된다. 특허권자는 특허권침해로 인하여 발생한 손해를 배상받을 수 있는 권리가 있다. 특허권침해는 국제적으로 발생하고 있는데 손해배상액이 상상을 초월하기도 한다.

(2) 상품구매선택에 보이지 않는 요소로 작용
만약 상품가격에 큰 차이가 없다고 가정하고 소비자들이 기준으로 삼아 상품을 구입하게 되는 유인(誘因)을 들자면 상품의 품질이나 성능, 디자인, 브랜드(지명도)등을 상정해 볼 수 있을 것이다. 바로 상품의 제조, 판매과정에 내재되어 있는 이러한 무형의 이익창출 요소들이 바로 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권 등 지식재산의(intellectual property) 내용을 이루는 실체인 것이다. 여기서 지식재산이란 그 보호객체가 물건과 같은 유형물(有形物)이 아니라 무형(無形)의 발명과 고안, 사상과 감정 표현, 물품 외적 디자인 또는 고객흡인력이라는 무체물이며, 지식 활동의 성과라고 볼 수 있다. 그런 의미에서 지식적 재산을 규율하는 지식재산권법은 무체재산권법으로도 불리고 있다.

(3) 지식재산제도 산업 정책적 기여도

1) 산업구조 개편과 경쟁력 강화
특허는 경제적 관점에서 볼 때 벤처캐피탈(venture capital)과 같은 발명의 상품화에 필요한 금융지원을 받기 위해 지식재산을 담보로 활용하고 미래 성장가치를 자본으로 활용가능하게 한다. 이로써 기업 혁신적 경영을 유도하여 기술 진보를 가져오게 한다. 나아가 기술집약적 산업, 고부가가치 산업구조로 개편을 지향하게 하며 제품생산의 국제적 분업 관계 확산에도 기여한다. 투자자본 회수로 생명공학, 인공지능, 나노기술 등 신기술분야의 지속적 개척이 가능해짐으로써 국가 경제의 경쟁력 강화를 가져올 수 있는 원동력과 활력을 제공하고 국가경쟁력의 핵심적 툴(tool)로 작용할 수 있는 것이다.

2) 투자자본회수와 이용도모를 통한 산업발전에 기여
특허법 제1조에서는 특허제도 목적을 “발명을 보호, 장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적”으로 한다고 규정하고 있다. 이 규정은 특허제도의 근간을 단적으로 보여준다. 특허제도는 발명자로 하여금 발명을 공개시키고 공개 대가로 발명자에게 일정기간 특허권이라는 독점배타적인 재산권을 부여한다. 또한 그에 따른 권리를 보호함으로써 개발의욕을 자극하고 투자자본을 회수하는 강력한 무기가 되기도 한다. 한편, 공개된 특허는 중복투자를 막고 개량기술개발(Patent Map의 활용)을 가능하게 함으로써 발명이용을 통한 산업발전에 혁신적으로 기여한다. 이에 특허제도를 신기술보호제도, 발명 장려제도, 또는 사적독점 보장제도라고 부르기도 한다.
한편 발명의 원활한 이용도모를 위해 특허권자에게 그 발명을 공개할 의무, 실시할 의무 등을 부여함으로써 발명기술 공개, 이용, 확산을 통하여 산업발전에 파급효과를 미칠 수 있다. 특허법은 이러한 양대 목적을 달성하기 위해 여러 가지 효율적 제도적 장치를 마련하고 있다.

3) 인적자원 효율적 배분에 기여
특허제도를 경제학적 측면에서 보면 발명에 대한 경제적 인센티브가 적절할 때 발명을 가능하게 하는 인적자원이 모방이라는 비효율적인 분야에 투입되지 않고 신기술 발명에 효율적으로 활용되도록 유도한다.

3. 지식재산과 기업 경쟁력

(1) 지식경영 시대 무형자산
지식기반경제에서는 기업 경쟁력을 창출하는 원천으로 지식재산의 중요성이 커지고 있다. 따라서 기업들은 지식경영을 통해 기업 가치를 창출하고자 노력을 경주하고 있다. 높은 굴뚝과 대규모 기계장치가 경쟁력을 창출하는 원동력이 되었던 시절도 있었다. 그러나 조직의 노하우, 인적자원의 창의력과 역량, 고객만족도와 같은 보이지 않는 무형 자산이 더 많은 기업가치를 창출하는 시대가 된 것이다. 산업 경쟁력을 근본적으로 개선하고 수출증대를 위해서는 단순한 제품이나 서비스를 수출하는 것이 아니라 지식집약형 산업을 육성시켜야 한다는 주장도 이를 뒷받침해 준다. 그러므로 이러한 무형자산이 어떻게 기업 가치제고에 기여하게 만드느냐 또는 무형의 지식재산을 어떻게 창출하고 운영하느냐에 따라 기업 성장잠재력과 경쟁력이 결정되게 된다.

(2) 기업가치에 있어 지식재산 가치 비중 및 평가 필요성 증가
지식재산 가치에 대한 평가는 기업평가의 주요한 요소가 되고 있고 지식경영 차원에서도 필수적인 것으로 인식되고 있다. 이러한 필요성으로 최근 지식재산 가치 측정에 대해 많은 관심이 집중되고 있다. 지난 10년간 장기호황의 원동력으로 지식경영과 e-business의 중요성을 인식했던 유럽 및 미국 학계나 업계에서 무형자산의 측정과 평가에 관심을 기울여 왔다. 지식재산 중요성이 크게 인식될수록 지식재산 가치 측정 필요성이 더 커지고 있다.
특히 특허나 상표가치 평가는 여러 가지 목적에 의해 다양하게 행해지고 있다. 정기적으로 가치평가기관과 언론사 등에서 수행하는 가치평가는 선정된 브랜드나 기술을 국내외에 적극 홍보하고, 기업으로 하여금 지식재산의 중요성과 전략적 관리의 필요성을 인식시켜 지식경영을 유도해 낸다. 한편 지식재산 가치평가는 현실적인 거래목적으로 이루어지기도 하는데, 예컨대 담보제공을 전제한 담보가치로서 평가, 로열티를 산정하기 위한 평가, 채무에 대한 담보로 압류된 특허권이나 상표권 가치 등인 경우가 있다.

(3) 지식재산은 기업 주요자산이며 동시에 사업수단

1) 기술개발과 특허제도 재산적 부가가치 창출구도
해당 특허권 기술사용의 독점배타적 효과는 경쟁기업보다 강력한 경쟁력을 확보해 줌으로써 시장을 석권하게 하고, 기술적 우월성은 보다 높은 가격을 매길 수 있어 기업의 이윤증대에도 기여한다. 특허권자는 타인에 대해 실시권을 설정하거나 권리자체의 양도를 통해 거액의 로열티나 판매수입을 얻을 수 있다. 특허권에 의한 기술 개발성과 보호는 투자자본의 조기 회수를 가능케 하여 첨단기술개발의 기폭제 역할을 한다. 특허권은 국가산업발전 및 경쟁력을 결정짓는 산업자본으로서 국경이동이 수월하여 국제적으로 쉽게 전파되며 국가간의 교역, 기술투자 및 기술이전을 촉진시켜 국제적 분업을 유도한다.

2) 상표권 경제적 가치 일반
확립된 상표권(브랜드)은 상표의 기능적 측면에서 다음과 같은 큰 경제적 가치를 가질 수 있다. 첫째, 시장 내에서 높은 인지도를 누리고 있기 때문에 경쟁자에 비해 훨씬 적은 마케팅 비용만으로도 더 높은 효과를 거둘 수 있고 브랜드 확장도 훨씬 용이하다. 둘째, 고객이 그 브랜드가 구비되어 있기를 기대하므로 유통 채널이나 소매상들에 대해서 협상 우위를 누릴 수 있어 마케팅이 수월하다. 셋째, 상품 가격 책정시 브랜드 인지도 만큼 경쟁사에 비해 높은 가격을 부과할 수 있다. 넷째, 특허권이나 저작권과 달리 갱신등록에 의해 존속기간(시효)이 반영구적이므로 기업 활동이 계속 되는 한은 항상 경제적 효과를 가지며 신용가치도 사용 할수록 증대 된다.