자기주식의 법리

머리말 / 5

제1장 서론

제2장 상법상 자기주식 제도
제1절 자기주식 제도의 의의 및 규제 동향 / 23
제2절 2011년 개정전 상법상 자기주식 제도의 내용 및 문제점 / 26
제3절 자기주식에 관한 입법례 / 34
제4절 2011년 개정 상법상 자기주식 제도 / 64

제3장 자본시장법상 자기주식의 취득 및 처분의 특례
제1절 자기주식 제도에 관한 2013년 개정 자본시장법의 주요 내용 / 131
제2절 자기주식의 취득 / 133
제3절 자기주식의 처분 / 154
제4절 자기주식 취득 또는 처분의 금지기간 / 161
제5절 자기주식의 법적 지위 / 165

제4장 자기주식의 활용
제1절 경영권방어와 자기주식 / 169
제2절 기업조직개편과 자기주식 / 174

제5장 주식소각 제도
제1절 2011년 개정 전 주식소각 제도의 내용 및 문제점 / 211
제2절 2011년 개정상법의 내용 / 214
제3절 주식소각에 관한 입법례 / 217
제4절 주식소각에 관한 2011년 개정상법의 검토 / 229
제5절 소결 / 240

제6장 결론

부록
자기주식 관련 법령 / 251
참고문헌 / 265
찾아보기 / 275

제1장 서론

우리나라 상법은 2011년 개정을 통하여 자기주식에 대하여 그 취득을 금지하는 정책에서 배당가능이익의 범위 내에서는 원칙적으로 허용하는 방향으로 수정하였다. 또한 2015년 개정에서는 그동안 해석상 논란이 있었던 기업구조조정 과정에서의 자기주식 활용에 대해서도 규정함으로써 자기주식이 더 다양하게 이용되고 있다. 한편 자기주식의 처분에 대해서도 과거 일정한 기간 내에 매도하도록 하였던 정책에서 기간의 구속을 받지 않고 이사회 결의를 통하여 처분할 수 있도록 함으로써 소위 금고주를 도입하였다.
즉, 자기주식의 처분에 대해 처분할 주식의 종류와 수, 처분가액과 납입기일 그리고 처분할 상대방 및 처분방법 등에 대하여 정관에 따르고 정관에 규정이 없는 경우에는 이사회가 결정하도록 규정하고 있다. 그러나 정관에서 자기주식의 처분에 관하여 미리 장래의 상황을 대비하여 자세하게 규정하기는 어렵기 때문에 자기주식의 처분에 관해 이사회에 많은 재량을 부여할 수밖에 없게 되었다. 이에 따라 자기주식의 처분방법, 처분가격의 결정이나 처분 상대방의 선택 등에 대해 불공정한 의사결정이 이루어질 가능성이 문제된다.
특히 자기주식의 처분을 자유화하면서 처분 대상이 되는 자기주식의 범위를 한정하지 않고, 또한 처분할 상대방의 선택에 대해서도 명확하게 규정하지 않음으로써 실무상ㆍ해석상 혼란을 야기하고 있다. 또한 기업구조조정 과정에서 최대주주가 합병회사로 하여금 대상회사의 자기주식을 대량으로 보유하도록 한 후에 합병이나 분할을 함으로써 최대주주의 지분비율을 실질적으로 확대시키는 데에 자기주식을 활용하고 있다는 비판이 제기된다. 그러나 현행 실무는 이러한 방식을 허용함으로써 주식회사의 기본적 질서를 위태롭게 하는 것 아닌가 하는 의문이 제기된다.
한편 2015년 개정상법은 기업의 원활한 구조조정 및 투자활성화를 위하여 기업의 조직개편제도를 획기적으로 개선하였다. 자기주식과 관련하여 개정 전 상법은 합병, 분할, 주식교환 등 조직개편을 할 때 그 대가로 신주 이외에 자기주식을 이전할 수 있다는 규정을 두지 않아 그 인정여부를 둘러싸고 논란이 제기되었다.
이에 따라 2015년 개정에서 주식의 포괄적 교환, 흡수합병, 흡수분할합병의 경우에 각각 조직개편의 대가로서 자기주식을 이전할 수 있다는 점을 명시함으로써 이를 입법적으로 해결하였다. 즉, 주식의 포괄적 교환의 경우 완전모회사로 되는 회사는 교환대가로 자기주식을 완전자회사로 되는 회사의 주주에게 이전할 수 있고, 흡수합병의 경우 존속회사는 소멸회사의 주주에게 합병대가의 전부 또는 일부를 자기주식으로 제공할 수 있게 되었다. 흡수분할합병의 경우에도 분할승계회사는 분할합병대가의 전부 또는 일부를 분할회사의 주주에게 자기주식으로 지급할 수 있게 되었다. 한편 대가로 자기주식을 이전하는 경우에 이를 기재한 조직개편 계약서를 공시하도록 규정하였다.
이러한 기업조직개편 과정에서 자기주식의 활용은 두 가지 측면에서 문제된다. 첫째, 상법상 자기주식의 취득 규제와 관련하여 기업조직개편 과정에서 당사회사가 보유하고 있는 자기주식의 처리가 문제된다. 둘째, 대가의 유연화와 관련하여 원활한 기업구조개편을 위하여 당사회사가 보유하고 있는 자기주식을 어떻게 활용할 것인지가 문제된다.
상법은 자기주식의 용도를 이처럼 다양화하였음에도 불구하고 이에 수반되는 법적 쟁점에 관하여 명확한 규정을 하지 않은 경우가 많아서 실무상 혼란이 초래되고 있으며, 이를 시정하기 위한 상법개정안도 국회에 다수 상정되어 있는 상황이다. 이 책자는 필자가 그동안 자기주식 및 주식소각 제도에 관하여 발표한 글들을 보완하여 가필한 것이다. 제2장에서는 상법상 자기주식 제도를 다루고, 제3장에서는 자본시장법상 자기주식의 취득 및 처분의 특례를 논의하였으며, 제4장은 자기주식의 활용 문제를 검토하고, 제5장에서는 주식소각 제도를 논의하였다.


제2장 상법상 자기주식 제도

제1절 자기주식 제도의 의의 및 규제 동향

자기주식에 대한 주요국의 입법동향을 보면 자기주식의 취득으로 인한 폐해를 방지하기 위한 조치를 강구하면서, 자기주식의 취득목적, 취득수량, 취득재원, 보유 및 처분 등에 대한 규제를 대폭적으로 완화하여 기업이 상황변화에 따라 신축적인 재무관리를 할 수 있도록 배려하고 있다.
2011년 개정전 상법은 자기주식의 취득을 원칙적으로 금지하고 일부 예외적인 경우에만 이를 허용하며(개정전 상법 제341조), 허용하는 경우에도 그 보유 및 처분에 대하여 규제를 하고 있었다. 반면 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 “자본시장법”이라 한다)은 자기주식의 취득을 원칙적으로 허용하고 예외적인 경우에만 제한하며, 보유 및 처분에 대해서도 제한을 완화함으로써 상법과는 정반대의 규제방식을 취하고 있었다(자본시장법 제165조의2). 이처럼 기업의 상장 여부에 따라 차별하는 논거가 약하고, 자기주식의 취득은 회사재산을 주주에 반환한다는 점에서 본질적으로 배당과 유사하며, 모든 주주로부터 지분비율에 따라 취득하면 주주 간에 불공정한 문제도 발생하지 않으므로 자기주식의 취득을 제한하는 제도에 대하여 그 타당성이 없다는 점이 문제로 지적되었다. 더불어 그 동안 자기주식의 취득에 대해 제한적인 입장을 취하였던 일본이 2001년 그 규제를 완화하였으며, EU와 영국도 규제를 완화하는 추세이다.
자기주식의 취득이라 함은 주식을 발행한 회사가 그 주주들로부터 자기회사의 주식을 취득하는 것을 말한다. 일단 유효하게 성립한 주식을 회사가 사후적으로 다른 자로부터 유상으로 취득하는 행위(승계취득)를 말한다. 종래 자기주식의 취득을 금지하는 취지는 회사 자신에 의한 자사주식의 취득을 금지하는 것이다. 자기주식의 취득은 회사가 자기의 계산으로 그 회사의 주식을 취득하는 것으로(개정전 상법 제341조) 그 명의가 누구이냐는 불문하였다. 그러나 법형식상으로는 회사 이외의 주체에 의한 취득이더라도 실질적으로 회사에 의한 취득과 차이가 없는 경우에는 규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 취득을 제한하였다. 즉, 회사가 타인명의로 자기의 계산으로 자기주식을 취득하는 경우를 금지하였다.
종래 자기주식의 취득을 제한하는 근거는 자기주식을 취득함으로써 발생할 수 있는 폐해를 제거하거나 완화하기 위한 정책적 목적에 두었다. 자기주식 취득의 폐해는 크게 다섯 가지로 구분할 수 있다. 즉, ⅰ) 자본금이나 법정준비금을 재원으로 하는 경우 주주에게 출자를 환급하는 결과가 되어 채권자의 이익을 해하며(자본의 유지), ⅱ) 배당가능이익을 재원으로 하는 경우일지라도 유통성이 낮은 주식을 일부 주주로부터만 매수하는 경우 주주 상호간에 투자자본 회수기회에 불평등이 생길 수 있으며, 취득가액을 공정하게 결정하더라도 잔존주주 등과의 사이에 불공평한 결과가 생길 수 있다(주주상호간의 공평). ⅲ) 반대파 주주(그린메일 등을 포함)로부터 주식을 매수한 이사가 회사지배를 유지하는 등 경영을 왜곡하는 수단으로 이용되거나(회사지배의 공정), ⅳ) 시세조종, 내부자거래 등에 이용될 수 있다(증권시장의 공정).
그러나 ⅰ)의 근거에 대해서는 자기주식을 배당가능이익으로 한정하여 취득하면 채권자의 이익을 해하지 아니한다는 반론이 제기된다. ⅱ)와 ⅲ)의 근거에 대해서는 시장거래나 공개매수 또는 다른 주주도 매각에 참가할 수 있는 절차(tag along right)를 구비하거나, 자기주식의 처분에 대해 신주발행과 같은 절차를 따르도록 함으로서 해소할 수 있다. ⅳ)의 근거에 대해서는 내부자거래와 시세조종에 관한 자본시장법의 규정을 통해서 해결할 수 있다. 따라서 오늘날은 이러한 정책적 이유에 의한 자기주식의 취득제한 제도도 그 근거가 약해지고 있다.

제2절 2011년 개정전 상법상 자기주식 제도의 내용 및 문제점

Ⅰ. 취득목적, 취득재원

1. 2011년 개정전 상법
2011년 개정전 상법은 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하는 것을 금지하고 있었다. 다만, 그 예외로서 ⅰ) 주식을 소각하기 위한 때, ⅱ) 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때, ⅲ) 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때, ⅳ) 단주의 처리를 위하여 필요한 때, ⅴ) 주주가 주식매수청구권을 행사한 때 등에 대해서는 자기주식의 취득을 허용하고 있었다(개정전 상법 제341조). 또한 주식매수선택권을 부여한 후 그 행사에 대비하여 자기주식을 취득하거나(개정전 제340조의2 제1항), 발행주식총수의 20분의 1의 범위에서 자기주식을 질권의 목적으로 받을 수 있다(개정전 제341조의3). 반면 합병 또는 다른 회사의 영업 전부의 양수로 인한 경우 및 회사의 권리를 실행함에 있어 목적달성을 위해 필요한 경우(개정전 제341조 제2호 및 제3호)에는 그 한도를 초과하여 질취할 수 있다(개정전 제341조의3 단서).
그 이외에도 해석상 자기주식의 취득이 허용되는 경우로 ⅰ) 자기주식을 무상으로 양수하는 경우, ⅱ) 위탁매매업자가 위탁자의 계산으로 자기주식을 매수하는 경우, ⅲ) 신탁회사가 자기주식의 신탁을 인수하는 경우, ⅳ) 자기주식을 채무이행의 담보로서 점유하는 경우 등이다.
상법 제341조의 예외적 사유로서 자기주식을 취득하는 때에는 재원규제가 없으나, 주식매수선택권 부여목적 등으로 자기주식을 취득하는 경우에는 배당가능이익의 한도 내에서 허용되었다(개정전 제341조의2 제1항 단서).

2. 자본시장법
주권상장법인은 다른 법률에 따르는 경우 외에는 해당 법인의 명의와 계산으로 자기취득을 취득할 수 있도록 규정하고 있다(자본시장법 제165조의2 제1항). 이 때 자기주식의 취득금액은 배당가능이익 한도 이내이어야 한다(동조 제2항).

3. 문제점
이처럼 기업이 증권시장에 상장되어 있는지 여부에 따라 자기주식의 취득에 대하여 차별적으로 규율하여야 할 합리적인 이유가 존재하지 않는다. 회사가 자기주식을 취득하는 데에는 적정한 수준의 주가유지 등 재무전략적 차원이나, 주주의 이익을 환원하는 등 다양한 동기가 존재하며, 이러한 유인을 기업의 상장 여부에 따라 다르게 취급할 이유는 없다.