기본권 3각관계

머리말 / 4

제1장 기본권 / 20
Ⅰ. 인권과 기본권의 개념적 구분 / 20
Ⅱ. 일치하지 않는 인권과 기본권의 권리 목록 / 22
Ⅲ. 인권과 기본권의 관계 / 23
Ⅳ. 국가의 의무를 통해서 변형된 인권인 기본권 / 31
Ⅴ. 자유와 권리 그리고 기본적 인권의 의미 / 39

제2장 기본권 관계 / 58
Ⅰ. 기본권 관계의 개념 / 58
Ⅱ. 기본권 관계의 고찰 필요성과 실익 / 60
Ⅲ. 기본권 관계의 구성 요소 / 65
Ⅳ. 기본권 관계 유형 / 77

제3장 기본권 3각관계 / 88
Ⅰ. 기본권 3각관계의 의의 / 88
Ⅱ. 기본권(규범)의 기본권 3각관계 개입 가능성 / 91

제4장 피해자와 가해자의 관계 / 98
Ⅰ. 기본권 3각관계의 고갱이(핵심)로서 피해자와 가해자의 관계 / 98
Ⅱ. 논의 전제로서 기본권의 대사인적 효력 / 99
Ⅲ. 기본권 충돌로 나타나는 피해자와 가해자의 관계 / 215
Ⅳ. 기본권 포기 / 229

제5장 피해자와 국가의 관계 / 246
Ⅰ. 국가의 적극적 행위를 중심에 두는 피해자와 국가의 관계 / 246
Ⅱ. 기본권보호의무 / 247
Ⅲ. 기본권보호의무와 기본권의 대사인적 효력의 관계 / 257
Ⅳ. 피해자와 국가의 관계에서 위헌심사 기준인 과소보호금지원칙 / 269

제6장 가해자와 국가의 관계 / 274
Ⅰ. 국가행위를 제약하는 가해자와 국가의 관계 / 274
Ⅱ. 위헌심사 기준인 과잉금지원칙 / 275
Ⅲ. 가해자와 국가의 관계에서 과잉금지원칙 / 285

제7장 기본권 3각관계의 위헌심사 기준 / 238
Ⅰ. 통합적으로 고찰하여야 하는 기본권 3각관계 / 288
Ⅱ. 과소보호금지원칙과 과잉금지원칙의 관계 / 289

참고문헌 / 307
찾아보기 / 326

제1장 기본권

Ⅰ. 인권과 기본권의 개념적 구분
인권(human rights, Menschenrechte, droit de l'homme)과 기본권은 일반적으로 그 존재의 인정 근거와 그 효력 근거가 실정법인지 아닌지(혹은 자연법인지)에 따라 구분된다. 인권은 말 그대로 인간의 권리, 곧 모든 인간이 그가 인간이기만 하면 단지 인간이라는 이유만으로 누리는 권리이다. 인권은 국가 이전에 천부적으로 이미 있는, 전국가적인 권리이고, 국가입법을 통해서 규정될 필요도 국가권력이 그 효력을 담보할 필요도 없는 초실정적으로 효력이 있는 권리이다. 즉 인권은 자연권이다. 이에 반해서 기본권은 국가의 기본법인 헌법이 실정법적으로 보장하는 실정적 효력이 있는 권리를 말한다. 다시 말해서 기본권은 국가라는 공동체를 전제로 하여 국내적으로 작용하는, 즉 헌법에 규정되어 국가공권력이 효력을 보장하는 국민의 기본적 권리를 가리킨다. 기본권은 그 존재와 효력 모두 실정법질서가 보장한다는 점에 특색이 있다.
많은 헌법학자는 ??인권??과 ‘기본권?? 두 용어를 구별하면서도, 의식적으로 그리고 충분한 근거를 제시하지 않고 두 용어를 구분하지 않고 사용한다. 그러나 두 용어가 개념적으로 분명히 구별되고, 그 기능에서 차이가 있다는 점에서 양자를 구별하여 사용하여야 한다. 특히 인권과 기본권의 혼용은 권리목록 확장이라는 점에서 확실한 장점이 있다. 그러나 이러한 혼용은 보장범위를 명확하게 확정하기 어렵게 만들고 ??인권?? 자체가 실정적 보장을 전제하지 않는다. 따라서 인권과 기본권의 혼용은 그 권리의 확실한 보장이나 관철 가능성 측면에서는 치명적인 문제를 일으킬 수도 있다. 이러한 점에서 ??인권??이라는 용어 아래 권리목록을 무리하게 확장함으로써 불확실한 보장을 가져오는 것보다는 확실한 헌법적 보장 아래 있는 ??(흔히 기본권이라고 부르는) 헌법적 권리?? 범위를 헌법적 승인을 통해서 확대하는 것이 올바른 방향이다. 특히 헌법 제37조 제1항은 이러한 확장을 헌법적으로 보장한다. 이러한 확대과정에서 인권은 지도적 역할을 수행할 수 있다.
국제법규가 보장하는 권리는 실정화한 권리이지만 인권이라는 용어를 사용한다. 따라서 초실정적 인권과 구분하기 위해서 이러한 권리들을 국제(법)적 인권으로 부르는 것이 바람직하다. 국제적 인권은 ① 개인이 국가권력에 대항하여 아주 예외적으로만 권리를 원용할 수 있고, ② 개인이 권리를 관철할 효과적인 사법적 구제수단이 없는 법적 약점이 있다.

Ⅱ. 일치하지 않는 인권과 기본권의 권리 목록
헌법이 규정하여 보장하는 권리를 ??인간의 권리??와 ??국민의 권리??로 분류하는 것은 주로 그 주체 범위와 관련된다. 즉 헌법적 권리가 자기 국민에게만 부여되는 것인지 아니면 외국인에게도 부여되는지에 따라 주체 범위를 표시하려고 헌법적 권리를 ??인간의 권리??와 ??국민의 권리??로 나눈다. ??인간의 권리??는 모든 인간에게 귀속되는 권리(??모든 사람의 권리??)를 말하고, ??국민의 권리??는 해당 국가 국적이 있는 사람만 누리는 권리(??한국인의 권리??)를 가리킨다. 인권이 수 세기에 걸친 권리를 위한 투쟁 과정을 거쳐서 실정법 세계로 들어와 (흔히 기본권이라고 부르는) 헌법적 권리가 되었다는 점에서 (자유권 대부분이 포함되는) ??인간의 권리인 헌법적 권리??와 ??헌법적 권리와 개념적 측면에서 구별되는 인간의 권리(인권)??가 연관성이 있다는 것을 부정할 수 없다. 하지만 모든 헌법적 권리가 인권에 ??직접?? 뿌리를 두는 것은 아니다. 예를 들어 참정권, 청구권, 사회권은 인권에서 직접 도출되지 않는다. 일반적으로 인권과 직접적 관련성이 있는 인간의 권리와 국가를 전제하는 국민의 권리가 구별될 수 있다는 사실 자체가 이미 인권에서 직접 도출되지 않는 헌법적 권리가 있음을 전제한다. 그리고 헌법이 모든 인권을 보장하는 것도 아니고, 특히 인권 목록을 확정하는 것 자체가 어려우므로 모든 인권을 헌법이 보장할 수도 없다. 이러한 점에서 인권과 기본권의 권리목록은 많은 것이 서로 겹치기는 하지만, 그 권리목록 일부에서는 차이를 드러낼 수밖에 없다.

Ⅲ. 인권과 기본권의 관계
1. 인권의 문제점
인권은 자연권으로서 모든 인간이 시간적?공간적 제한 없이 언제 어디서나 주장할 수 있다는 장점이 있다. 그러나 인권에 대한 다양한 관점과 견해 때문에 인권의 내용은 명확성을 얻기 어렵다. 그리고 인권은 보편성으로 말미암아 필연적으로 추상성을 내포할 수밖에 없다. 이러한 불명확성과 추상성은 인권에서 문제해결능력을 빼앗아 간다. 권리에 관한 다툼이 있을 때 인권은 그 불명확성과 추상성으로 말미암아 그 문제를 해결하기 위한 구체적 기준을 제공하기 어렵기 때문이다. 그래서 인권은 기존 질서를 공격하고 무너뜨리는 데는 매우 유용하지만, 무너진 질서를 바로 세우거나 새로운 질서를 형성하는 데는 한계를 지닐 수밖에 없다. 그리고 인권은 도덕적 권리로서 국가 존재 여부와 상관없이 주장할 수 있다. 이것은 인권 관철을 직접 강제할 수단이 없다는 것을 뜻한다. 따라서 권리 주체 스스로 관철할 힘이 없거나 관철할 수단을 찾지 못하면 인권은 권리로서 제대로 기능하지 못한다. 인권의 보편성도 인권이 실현(관철) 가능성에 소홀함을 반증한다. 인권을 모든 인간이 누리고 주장할 수 있다는 것은 반대로 누구나 인권을 부정할 수도 있다는 것을 가리키기 때문이다. 그런데 인권이 관철되지 않으면, 인권의 근본성과 우월성도 의미가 없어진다. 결국, 인권은 그 내용이 불명확하고 이를 관철하기 곤란하다는, 절대 무시할 수 없는 치명적인 문제점이 있다.
2. 실정화를 통한 인권의 보완
내용이 불명확하고 관철하기 어렵다는 인권의 문제점을 해결하려면 인권 내용을 확정하기 위한 기준을 확정하고 인권을 관철할 수단을 마련하여야 한다. 이를 위해서 인권 목록을 문서로 작성하고 국가에 인권보호임무를 부여하는 국법적 실정화가 요구되었다. 유럽과 북미에서 이를 위해서 수백 년에 걸친 투쟁이 있었다. 이러한 투쟁 끝에 인권은 헌법에 규정되어 국가를 통해서 보장받게 되었다. 즉 인권이 헌법을 통해서 실정(헌)법적 권리인 기본권으로 전환됨으로써 보호영역이 비교적 명확해지고, 국가를 통해서 관철을 강제할 수 있게 되었다.
처음에 인권을 실정화한 문서에 규정된 자유와 권리는 어떠한 권력으로도 침해할 수 없는 인간의 권리는 아니었고, 특히 입법권에 대항할 수 없었다. 그래서 입법권도 인권을 침해할 수 없게 하려면 헌법이라는 형식이 필요하였다. 즉 인권은 헌법에 규정됨으로써 집행부와 사법부는 물론 입법부를 포함한 모든 국가권력에서 보호되었다. 이로 말미암아 인권의 보편성은 헌법을 통해서 최소한 국가 안에서는 보장될 수 있게 되었다. 그리고 평등한 자유가 있는 개인을 전제하는 인권의 보편성은 이러한 개인이 모여 헌법을 만드는 민주적이고 법치국가적인 과정을 통해서 어느 정도 실현되었다. 또한, 국법적 실정화를 통해서 인간의 권리는 더 풍부해질 수 있게 되었다. 인권은 최소한의 보호기준을 제시하는 데 그치지만, 이것을 실정화하는 헌법은 인권을 단순히 확인하는 것에 그치지 않고 국민이 인권을 실현하는 데 필요하다고 합의하면 인권이 아닌 권리도 수용하며, 강제수단인 국가를 통해서만 실현될 수 있는 권리도 헌법에 무리 없이 규정될 수 있기 때문이다. 따라서 인권으로서 인정받지 못하는 권리도 그 보호 필요성이 충분히 논증된다면 기본권으로 보호될 수 있고, 특히 인권인지가 다투어지는 권리도 기본권으로 바로 수용될 수 있다.
한국에서는 구한말 개화파를 중심으로 인권개념이 수용되고 나서 빠르게 널리 퍼져서, 천부인권사상이 소개되고 35년 만에 다양한 국민의 기본적 권리가 대한민국 임시정부 헌법에 문자로 정착되기에 이르렀다. 이러한 일반화 덕분에 1948년 처음 대한민국 헌법이 제정될 때 많은 기본적 권리가 별다른 논란 없이 비교적 완결된 형태로 헌법전에 수용되었다. 그러나 권리를 위한 투쟁이 없는 상태에서 주어진 헌법적 권리는 국민의 권리의식과 관철하려는 노력 부재 그리고 국가권력의 전근대성 때문에 바로 실질적 효력이 있을 수 없었다. 따라서 헌법에 수용된 권리가 실질적 의미를 획득하기까지는 수많은 투쟁과 희생이 필요하였고, 아직도 그러한 투쟁과 희생은 (최소한 부분적으로는) 계속되고 있다. 이러한 점에서 권리의 실질화를 실정화를 통해서 완성해 나갔던 서양의 근대적 권리 투쟁과는 달리 한국에서 벌어졌고 벌어지는 권리 투쟁은 주로 실정화한 권리를 실질화하기 위한 투쟁이라는 특색을 띤다. 즉 한국에서는 권리의 실정화가 권리의 실질화를 앞서는 때가 대부분이었다. 이것은 권리에 관한 논의 대부분이 외국에서 수입되었다는 점과 국가권력이 자신의 부족한 정당성을 권리의 실정화를 통해서 숨기려 하였던 불행한 헌법사와 밀접한 관련이 있다.
그리고 서양에서 인권을 실정화하기 시작할 무렵에는 권리 주체가 시민인 성년 남자에 국한되었다. 즉 인권은 보편적인 인간의 권리라고 보기 어려웠고, 더욱이 인간의 권리를 선언하지도 않았다. 따라서 인권을 실정화하고 나서도 권리 주체 확장을 위한 또 다른 투쟁이 계속되었다. 그러나 한국에서는 처음부터 권리 주체 제한 없이 기본권이 보장되었다. 이것은 ① 한국에는 자유에 대한 자생적 사상은 없었으나 조선 후기 실학에서 비롯한 신분제 철폐로 대표되는 평등사상이 계속 성장하여 일반적 의식으로까지 성장하였고, ② 이미 조선 후기에 신분제에 대한 동요가 일어났고 갑오개혁 때 신분제 철폐가 공식적으로 이루어졌을 뿐 아니라 구한말과 대일항쟁기의 착취와 매국적 행태 때문에 상류층의 권위가 추락하여 신분제 유지의 토대가 상실되었으며, ③ 구한말부터 시작된 사회 상황의 매우 급격한 변화와 계층적 혼란은 신분보다는 현실에 적응하고 현실을 극복할 능력을 중시하게 되었고, ④ 봉건사회는 물론 산업혁명도 없이 압축적으로 근대화하는 과정에서 시민 계급이 생성될 수 없었으며, ⑤ 이미 권리 주체 확장을 위한 투쟁이 마무리되거나 마무리되는 과정에 있는 외국 이론이 도입되었다는 점에서 비롯한 특징이라고 볼 수 있다.
3. 실정화에 따른 인권의 변화
자연권성으로 표현되는 일종의 선언인 인권은 국법적 실정화를 거쳐서 비로소 법적 의미를 얻는다. 그러나 이러한 실정화 때문에 자연법에서 기원하는 인권에 본래 있던 자연법적 성격이 사라지지는 않는다. 자연법적 성격이나 자연법적 효력은 본디 실정법에 규정되었는지와 상관없이, 심지어 실정법 자체가 있는지와 무관하게 그 내용에 따라서 인정 여부가 결정된다. 이러한 점에서 권리를 실정화하였을 때 그것에 여전히 자연법적 성격이 있는지를 논의하는 것은 의미가 없다. 따라서 이러한 실정화가 인권의 약화를 뜻하는 것은 아니다. 그리고 실정화한 인권은 실정법과 운명을 같이 하는 것도 아니다. 실정법의 기본권 목록이 인권 기준 이상을 보장한다면 인권은 실정법의 그림자 속에서 잠자지만, 인권 기준에 미치지 못하면 인권은 깨어나 실정법과 무관하게 효력을 발생한다. 이러한 점에서 인권은 기본권의 최소한으로서 기능한다. 따라서 기본권과 인권의 관계는 가치 우열 문제가 아니라 다른 효력 근거 문제이다. 기본권으로서 인정받지 못하는 인권은 법적 유효성이 부족하므로 ??법적으로는?? 인권을 기본권보다 더 가치 있다고 볼 수는 없다.
그러나 인권을 실정화하면 그 인권에는 아주 중요한 변화가 따른다. 즉 실정화한 (실정화 이전에 자연법적으로 인정되었고 실정화 이후에도 여전히 자연법적으로 인정받는) 권리는 자연법적 성격과 더불어 실정법적 성격도 있다. 권리를 실정화하면, 실정법 규정이 권리 요건을 구체화함으로써 해당 권리의 보장 범위가 명확하게 확정되고 법원은 해당 권리를 재판규범으로 원용하여야 한다. 권리의 실정화는 권리가 추상과 이념의 세계에서 구체적인 법실무의 세계로 옮겨졌음을 명확하게 보증한다. 이러한 점 때문에 자연법적 성격이 있는 인권과 실정법적 성격이 있는 기본권 중에서 기본권이 법학적 측면에서 더 의미가 있다고 보게 된다. 따라서 ??실정화한 자연법적 권리??보다는 오히려 ??실정법적 권리로서 자연법적 성격이 있는 것??이라고 부르는 것이 그 권리의 행사 및 실현과 관련하여서 더 유리하다. 결론적으로 실정화한 인권 영역에서 자연법성과 실정법성은 권리에 함께 있는 성격이지 어느 한쪽으로 결정하여야 하는 것은 아니다.
4. 기본권의 문제점
기본권은 헌법이 인권을 확인하여 재구성하고 발전시킨 결과물이다. 즉 기본권은 확인된 인권을 보호하려고 인권을 헌법에 규정하여 국가를 통해서 보호하는 권리이다. 따라서 기본권은 오로지 헌법 해석을 통해서만 도출될 수 있다. 헌법은 국민이라는 한정된 인간의 무리가 법질서를 창조하고자 자신의 전통과 경험을 바탕으로 합의하여 제정한다. 여기서 합의는 국민이라는 제한된 인적 한계, 제정 시점이라는 시적 한계와 국가 영역이라는 한정된 지역적 한계를 바탕으로 합의 당시의 상황과 문화에 따라 이루어진다. 그리고 이러한 한계로 말미암아 헌법은 일정한 효력 범위가 있다. 따라서 인권이 기본권으로 전환되면서 구체성과 명확성 그리고 충실한 관철 가능성을 획득하는 대신에 보편성을 상실한다. 즉 기본권은 언제 어디서나 주장할 수 있는 권리가 아니라 헌법이 미치는 시적?인적?장소적 범위 안에서만 주장할 수 있다. 그러나 인간의 생활 영역은 다양해지고, 사회가 발전하며 세계화가 진척됨에 따라 그 범위는 계속 넓어지면서 복잡해진다. 그에 따라서 새로운 권리 문제가 끊임없이 발생하고, 권리에 관한 종래 해결도 새롭게 평가되고 수정될 필요성이 지속해서 제기된다. 따라서 종래 권리의 보호 영역이 새롭게 확정되고 수정되어야 하고, 때에 따라 새로운 권리가 수용될 필요가 있다. 지난날에 제정된 헌법이 규정한 기본권은 먼저 헌법의 개방성에 따라 개방적이고 탄력적인 헌법 해석(과 때로는 헌법 변천)을 통해서 이러한 바뀐 헌법 현실에 대응하고, 이것으로 불충분하거나 불가능하면 헌법 개정을 통해서 적응한다. 그러나 이러한 대처는 소극적이거나 수동적일 수밖에 없고, 드물지 않게 너무 때늦은 대응에 그칠 수도 있다. 특히 급변하는 헌법 현실에 맞게 헌법을 개정하는 것은 경성헌법의 특성 때문에 쉬운 일이 아니다. 따라서 기본권은 고정되어 있지 않은 헌법 현실에 적응하여 헌법 문제를 탄력적으로 적절하게 해결하는 데 한계를 드러낼 수 있다.