민법총칙

▪ 머리말 / ⅲ
▪ 참고문헌 / xiii
제1장 서론 / 1
제1절 민법의 의의 / 3
제2절 민법의 법원 / 12
제3절 민법전의 구성 / 21
제4절 민법의 효력 / 24
제5절 민법의 기본원리 / 25
제6절 민법의 적용과 해석 / 32

제2장 민법상의 권리(사권) / 39
제1절 법률관계와 권리･의무 / 41
제2절 사권의 분류 / 44
제3절 권리의 경합과 충돌 / 51
제4절 권리의 행사와 보호 / 53
제5절 권리행사의 자유와 제한 / 58

제3장 권리의 주체 / 91
제1절 서설 / 93
제2절 자연인 / 95
제3절 법 인 / 161
제4절 법인 아닌 사단･재단 / 225

제4장 권리의 객체 / 243
제1절 총 설 / 245
제2절 물건의 분류 / 247
제3절 부동산과 동산 / 250
제4절 주물과 종물 / 255
제5절 원물과 과실 / 259

제5장 법률행위 / 263
제1절 서 설 / 265
제2절 법률행위의 기초이론 / 271
제3절 의사표시의 효력발생 / 418
제4절 법률행위의 대리 / 427
제5절 법률행위의 무효와 취소 / 528
제6절 법률행위의 부관(조건과 기한) / 564

제6장 기간 및 소멸시효 / 583
제1절 기 간 / 585
제2절 소멸시효 / 588

▪ 조문 색인 / 650
▪ 판례 색인 / 654
▪ 사항 색인 / 668

제1장 서론
제1절 민법의 의의
Ⅰ. 법질서의 일부분으로서의 민법
1. 법ㆍ사법ㆍ민법
민법은 사법의 일부이고, 이것은 다시 법질서의 실질적 기초인 부분이다.
(1) 사회규범으로서 법
보통 사람은 가족ㆍ마을ㆍ국가와 같은 공동체의 일원으로서 공동체에 속해 있는 사회적 동물이다. 따라서 인간이 공동생활을 하자면 질서를 필요로 한다. 「사회가 있는 곳에 법이 있다」는 법언(法諺)은 이러한 공동체를 위한 사회규범의 필요성을 강조한 말이다. 이러한 사회규범은 자연법칙과 달리 당위(當爲)의 법칙이 작용하며 고도의 분화과정을 거쳐 오늘날에 이르렀다. 많은 인간 상호간의 관계는 각자 자기의 행위를 지향해야 할 사회적 질서를 요구한다. 일반적으로 행위규범은 명령과 금지로 구성되어 있다. 그러한 행위규범들로는 법, 관습, 도덕, 종교 등이 있다. 오늘날의 근대 법규범은 법, 관습, 도덕, 종교 등이 혼재된 상태에서 고도로 분화된 규범이다.
그러나 정의의 이념을 지향하는 질서는 오직 법뿐이다. 법은 실정적인 ‘법률’의 상위개념이다. ‘정의가 무엇이냐’ 하는 문제는 고대부터 현재에 이르기까지 논란이 되고 있다. 그러나 한 가지 분명한 사실은 정의는 임의로 변화되는 가치개념이 아니라는 것이다. 이러한 개별적인 가치(예컨대, 인간으로서의 가치, 생명, 자유, 소유)는 일반적으로 승인되어 있다. 법의 규정은 모든 사람들이 그것을 지킬 때 올바른 공동체질서의 자리를 획득하는 것이다. 그러나 모든 사람이 자발적으로 합법적인 규정을 준수하는 것은 아니므로, 국가는 범법자에게 규정을 준수하도록 강제력을 행사하는 것이다.
(2) 관습ㆍ도덕의 구별
인간상호간의 관계는 법뿐만 아니라 관습 및 도덕에 의해서도 규율되는데, 다음과 같은 차이점이 있다.
가. 관습
개개의 모임과 지역(가족ㆍ마을ㆍ거래)에 따라 크게 차이가 날 수 있다. 이러한 경우에는 법적으로 요구되는 질서보다는 사회적으로 요구되는 관습이 더 중요할 수 있다. 예컨대, 누군가를 생일잔치에 초대한 사람은 그 사람을 접대해야 하며, 그를 집문 앞에서 거절해서는 안 된다. 그러나 접대를 하지 않았다 하더라도 그에 대한 법적인 규제는 존재하지 않으며, 초대받은 사람 역시 접대를 받을 아무런 권리도 갖지 않는다. 그렇다 하더라도 초대한 사람은 그의 초대를 성실하게 행하여야 하고 그가 초대한 사람을 거절해서는 안 된다고 하는 사회적인 규칙은 존재하는 것이다. 그러나 양자는 일정한 외적 행위를 요구한다는 점과 또한 일정한 내적 의사에 좌우되지 않는다는 점에서 공통점을 가지고 있다. 예컨대, 승용차를 판 사람은 그것을 인도해야 하고, 초대한 사람은 저녁식사를 주어야 하나, 승용차를 판 사람이 승용차를 파괴하겠다는 생각이나, 초대받은 사람을 문 앞에서 거절하겠다는 단순한 생각만으로는 법이나 관습을 침해한 것은 아니라는 것이다.
법과 관습의 차이점은 위반행위에 대한 제재에서 구분된다. 법에 위반한 행위에 대해서는 국가에 의한 강제라는 제재수단이 있으나, 관습은 그렇지 않고 사회적인 비난만 감수하면 되는 것이다. 반면, 법과 관습은 일정한 관계를 유지하기도 한다. 관습이 관습법적 지위를 얻거나, 입법자에 의해서 법률로 받아들여질 때는 법규범이 되고, 또한 법률행위를 해석할 때는 표준이 되기도 한다.
나. 도덕
당위명령이라는 점에서는 법과 공통점을 가지고 있다. 도덕적 의무는 일반적으로 개인의 양심에서 기인하며, 사람은 자신의 양심의 소리에 따라서 행동한다. 그러한 행위규범은 그의 종교나 세계관에 그 근거를 둘 수도 있다. 결국 사람들의 집단에는 공동체에서 형성된 도덕적인 근본가치들이 존재한다. 만약 어떤 사람의 행위가 이 영역에 있을 때에는 그것은 선한 것으로 평가를 받는다.
법과 도덕은 그 목적에 있어서 구별된다. 법이 공동체를 유지하기 위한 정의를 목적으로 한다면, 도덕은 선의 실현이라는 이상에 목표를 둔다. 따라서 법적으로는 허용되나 도덕적으로는 허용되지 않는 행위가 있다. 거짓말은 도덕적으로 보면 허용되지 않으나 형사소송절차에서 피고의 거짓말은 허용된다. 그러나 증인의 위증은 위증죄(형법 제152조)에 해당된다. 계약 체결시 계약당사자의 거짓말은 민법 제110조에 따라 사기행위에 해당하는 경우 계약 상대방은 취소권을 갖게 된다.
법과 도덕의 구별점을 법의 외면성과 도덕의 내면성에서 찾기도 하나, 도덕이 내적인 것에 국한되지는 않는다. 왜냐하면 도덕의 세계에서도 나쁜 생각뿐만 아니라 이에 따른 나쁜 행위까지도 문제삼기 때문이다. 또한 법의 세계에서도 한 인간이 살해되었을 때 그것이 부주의에 의한 것인지(과실치사), 의도적(고의)으로 일어난 것인지, 그리고 행위자의 야비한 동기(형법 제51조 3호)에서 발생한 것인지 등을 고려하기 때문이다. 법과 도덕은 관습과 마찬가지로 국가의 강제성에서 구별된다. 법의 위반 시에는 국가의 제재가 따르나, 도덕은 양심의 질책만이 있을 뿐이다.
그렇다고 하여, 법과 도덕은 전혀 무관한 것은 아니며, 일정한 연관성이 있다. 예컨대, 선량한 풍속에 위반한 법률행위는 민법 제103조에 의해서 무효로 되며, 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실하게 행사하여야 하는 것이다(제2조).

Ⅱ. 사법으로서의 민법
1. 사법의 개념
사법은 법질서의 일부이고, 평등하게 규율되는 개개의 구성원들 사이의 관계를 규율한다. 만약 매수인이 매도인에게 구입한 주택의 인도와 등기청구를 요구할 수 있다면 그것은 사권으로부터 나오는 것이다.
2. 사법의 내용
사법은 이익사회와 재산관계를 규율하는 재산법, 그리고 공동사회와 가족관계를 규율하는 가족법으로 크게 나눌 수 있다. 이를 달리 표현하면 인간에게는 개체보존의 본능과 종족보존의 본능이 있는데, 전자는 생존을 위한 경제관계로써 재산관계를 나타내고 후자는 가족관계를 나타낸다고 할 수 있다.
3. 공법과 사법의 구별
(1) 구별필요성
가.근대적 의미에서의 공ㆍ사법 구별은 행정법원을 따로 두고 있었던 행정국가에서 찾을 수 있다. 즉 법률상의 쟁송에 관한 행정사건과 민사사건을 구별하였던 행정국가에서 소송을 제기하려는 자는 재판관할권이 있는 법원에 소를 제기해야 하였다. 법률상의 쟁송에 관한 행정사건과 민사사건을 구별하였으므로 근대적 의미에서의 구별은 행정법원을 따로 두고 있었던 행정국가에서 찾을 수 있다. 즉, 소송을 제기하려는 자는 재판관할권이 있는 법원에 소를 제기해야 하였다.
이에 반해 영미법계의 나라에서는 위와 같은 의미의 행정재판제도는 원칙적으로 두고 있지 않고 모든 법률상의 쟁송은 행정사건까지 포함하여 사법(司法)재판소의 관할에 속하므로 대륙법계 국가처럼 공ㆍ사법의 구별이 절실히 요구되지는 않는다.
우리나라도 1995년 3월 1일에 법원조직법을 개정하여 종래 고등법원과 대법원의 2심제로 되어 있던 행정사건(조세사건 포함)을 일반 민사사건과 동일하게 지방법원, 고등법원, 대법원을 거치는 3심제로 하고, 행정법원을 설치하여 행정소송법상의 항고소송과 당사자소송 등을 1심에서 담당하도록 하고 있다. 또한 종전에는 행정심판에 대하여 필요적 전치주의(前置主義)를 채택하여 원칙적으로 행정심판을 거치지 않으면 항고소송을 제기할 수 없도록 하였으나 행정심판을 거칠 것인지 여부를 국민의 선택에 맡기는 임의적 전치주의를 채택하였다. 따라서 앞으로 행정법원이 전국에 설치되면 어떠한 사안이 행정법원관할인지 아니면 일반법원관할인지를 따져 보아야 한다. 예컨대 건축허가가 거절된 경우 그러한 행정행위에 대해 행정소송을 제기해야 하지만, 건축물의 하자에 대한 도급인과 수급인 사이의 문제는 민사소송을 제기해야 하는 것이다.
나.구체적인 법률관계에 적용되는 법원칙을 결정할 때 양자의 구별의 실익이 있다. 원칙적으로 사법은 대등한 자 사이의 법률관계를 규율하며 임의법으로서 사적자치의 원칙이 적용된다. 이에 반해 공법은 강행법으로서 당사자의 자유의사에 따라 법률관계를 정하지 못하고 ‘이유강제의 원칙’이 적용되며 기속적 결정에 따르게 되는 것이다.
오늘날에는 공법과 사법을 대조하여 대립적인 것으로 보거나 절대적으로 구별하려는 견해는 보이지 않고, 공법과 사법의 차이를 전제로 하여 양자의 관련을 논하고, 규정이 없는 공법관계에 사법을 적용할 수 있는가라는 문제로서 논해지고 있다. 위에서 본 것처럼 공ㆍ사법의 구별은 연혁적인 것이며 국가나 사회의 사정에 따라 차이를 보인다. 예컨대, 사회주의국가에서는 공법적인 법질서만이 존재할 것이며, 무정부주의사회라면 사법적인 법질서만이 존재할 것이다. 오늘날에는 특히 사법관계에서도 사적자치를 제한하는 특별법이 많이 제정됨으로 인하여 이러한 공ㆍ사법 구별론에 대하여 반대를 표명하는 견해도 있다. 그러나 오늘날에 있어서도 공ㆍ사법의 구별은 의의를 가진다. 즉, 공법은 사적자치의 원칙이 적용되지 않고 기속적 결정이 적용되는 영역이라 할 수 있고 사법은 자유로운 결정을 그 내용으로 하며, 자기결정의 원칙의 적용을 받는 법이라고 할 수 있기 때문이다.
4. 새로운 법영역의 등장
근대시민혁명의 초기에는 사적자치ㆍ자유방임이 허용되었으므로 일반사인 상호간의 평등하고 자유로운 생활관계에 국가가 간섭하거나 통제하지 않았다. 그러나 자본주의 경제의 발달에 따른 폐단이 나타나게 되면서, 형식적으로는 사인간의 거래처럼 보이지만, 실질적으로는 경제적 강자와 약자간의 거래(특히, 고용계약, 도급계약, 소비대차계약, 독점기업의 물품판매 등)인 경우가 등장하게 되었다. 따라서 이와 같은 폐단을 시정하여 분배적 정의를 실현하기 위한 국가의 사회정책, 노동정책 혹은 경제정책에 의한 정책적 통제가 점차 증대함으로써 사법영역에서 특별법에 의한 강행법규화 경향이 나타나고 있다. 오늘날에는 사적자치의 원칙이 지배하는 사법적 법률관계에 공법원리가 침투해 들어오고(사법에의 공법의 잠식), 그 결과 공법과 사법이 혼합하는 현상에 의하여(공법과 사법의 융합) 공법과 사법의 어느 영역에도 속하지 아니하는 새로운 제3의 중간적 법영역이 출현하고 있으며, 이 새로운 법영역이 사회법이다. 노동법(예:근로기준법, 노동조합 및 노동관계조정법)ㆍ경제법(예: 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률, 물가안정에 관한 법률)ㆍ사회보장법(사회보장기본법, 국민기초생활보장법, 국민연금법) 등이 여기에 속한다고 할 수 있다.