불법행위법 : 이론과 판례

ㆍ개정증보판 머리말 / ⅳ
ㆍ머 리 말 / ⅵ
ㆍ참고문헌 / ⅹⅴ

제1장 불법행위의 의의 및 현대적 전개 / 3
제1절 개관 / 3
제2절 민사책임과 형사책임 / 20
제3절 과실책임과 무과실책임 / 25
제4절 불법행위책임과 다른 책임과의 관계 / 36
제5절 청구권의 경합 / 49
제6절 현대사회에서의 불법행위법의 변화 / 54

제2장 일반불법행위의 성립요건 / 63
제1절 개관 / 63
제2절 고의ㆍ과실 / 64
제3절 책임능력 / 92
제4절 위법성 / 97
제5절 손해의 발생 / 151
제6절 인과관계 / 162

제3장 특수불법행위의 성립요건 / 183
제1절 개설 / 183
제2절 책임무능력자의 감독자의 책임 / 184
제3절 사용자책임 / 198
제4절 도급인의 불법행위책임 / 233
제5절 공작물 등의 점유자ㆍ소유자의 책임 / 236
제6절 동물점유자의 책임 / 253
제7절 공동불법행위 / 256

제4장 불법행위의 효과 / 291
제1절 금전에 의한 손해배상채권의 발생 / 291
제2절 손해배상의 방법 / 302
제3절 손해배상의 범위와 금액 / 307
제4절 불법행위로 인한 손해배상청구권 / 377
제5절 기타 특수불법행위 / 401
제1항 서언 / 401
제2항 자동차운행자의 책임 / 401
제3항 환경오염에 대한 책임 / 428
제4항 제조물책임 / 457
제5항 의료과오의 책임 / 481

▪판례 색인 / 521
▪사항 색인 / 525

제1장 불법행위의 의의 및 현대적 전개
제1절 개관
1. 법익의 침해와 불법행위
사상이나 이념은 그 시대의 표상(表象)이라고 한다. 그것은 우리가 어떠한 사상이나 이념의 내용과 그 타당성 및 한계성의 파악을 통하여 그 시대의 특징을 검증할 수 있기 때문이다. 따라서 불법행위법을 어떻게 해석할 것이냐 하는 문제도 그 시대의 특징에서 찾아야 할 것이다. 산업혁명과 함께 근대 초기 자본주의 하에서의 불법행위법과 오늘날 정보지식사회, 위험사회에서의 불법행위법은 다른 원리로 규율되어야 하며 동일한 차원에서 해석되어서는 곤란하다고 본다.
인간은 사회적 동물 혹은 정치적 동물로서 다른 사람과의 끊임없는 관계를 통하여 자기 생활을 영위해 나간다. 그러한 생활관계가 법의 규율 하에 있게 되면 법률관계가 되는데 민사에서는 당사자의 의사에 의한 계약관계가 대표적인 예이다. 민사책임이라고 하면 다른 유형도 있겠지만 일반적으로 크게 채무불이행책임과 불법행위책임을 말한다. 계약법이든 불법행위법이든 모두, 어떤 사람이 그 이익을 침해당함으로써 생긴 손해의 전보를 어떠한 요건 하에서 청구할 수 있는가 하는 문제를 다룬다.
계약법은 이 문제를 제한된 영역에서만 규율하는데, 그것은 그 침해된 이익이 피고가 한 일정한 계약상의 약속이 이행될 것이라는 정당한 기대이익인 경우에만 계약법이 그 전보를 이루어 주기 때문이다. 이에 비하여 불법행위법은, 원고의 손실이 특별하게 계약상 의무 준수에 대한 그의 신뢰의 배반으로 말미암아 생긴 경우가 아니라, 그의 다양한 기타의 법적 이익이 피해를 입게 된 경우 그러한 손해를 타인에게 전가시킬 수 있는 경우들을 추출해 내는데 있다.
결국 양자는 손해배상채권의 발생원인으로서 채무불이행책임은 계약당사자간에 문제가 되고 불법행위책임은 계약당사자 이외의 자 사이에 문제가 된다는 점에 차이가 있다. 물론 양 책임은 동일한 당사자 사이에서도 중첩될 수 있다.
불법행위에 대해서는 민법 제3편 채권편 제5장의 제750조 이하에 규정되어 있는데, 제750조에서는 「고의 또는 과실로 인한 위법행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다」고 규정하고 있다. 이러한 불법행위 규정은 근대 민법 제정 당시부터 존재하였으며 일반규정으로 되어 있는 점이 특색이다. 계약법이 다양한 계약유형을 전범화(典範化)하여 각각 개별 전형계약의 요건과 효과를 규정하고 있는 것과는 달리 불법행위법 규정의 일반조항주의와 추상성은 사회현상에서 발생하는 다양한 불법행위들을 규율할 수 있게 해준다.
2. 사회의 변화와 불법행위법의 변모
근대 민법의 개인주의ㆍ자유주의에 따른 과실책임, 자기책임의 원리는 산업사회를 거쳐 후기산업사회이며 지식정보화사회인 현대에는 맞지 않게 되었다. 고속교통수단과 통신의 발달로 말미암아 과거 어느 때 보다 사람들은 그것이 실제공간이든 가상공간이든 사회적 접촉관계가 빈번해지게 되었고, 의도하였든 아니하였든 활동영역의 증대에 따라 다른 사람의 법익을 침해하거나 침해할 개연성이 커지게 되었다. 이제 과학기술의 발달에 따른 고속교통기관의 등장과 원자력 발전소, 수많은 제조물 등은 개인에게 편익을 제공하는 것 이상으로 그 자체에 위험을 간직하고 있기 때문에 종전의 과실책임만으로는 발생한 손해에 대해서 피해자가 일방적으로 불이익을 감수할 수밖에 없게 되었다.
현대 불법행위의 특징으로서는 첫째, 과학기술의 발달과 산업화에 따른 대량생산과 대량소비사회의 등장으로 소비자보호로서 ‘소비자불법행위법’이 문제되는데 제조물책임법이 대표적인 예이다. 둘째 과학기술의 발달에 따른 위험시설의 등장을 들 수 있는데 고속교통기관(자동차손해배상보장법)과 원자력(원자력손해배상법)이 대표적인 예이다. 셋째로 전문가시대의 도래와 전문가책임을 꼽을 수 있으며 의료과오와 변호과오의 문제가 대표적이다. 넷째 정보화시대의 진전에 따른 개인정보 및 지식재산권 보호 등의 문제가 새로운 쟁점으로 등장하였다. 2011년의 「개인정보 보호법」의 제정이라든가 저작권법 등에서 데이터베이스권과 같은 새로운 권리의 보호규정 등은 이러한 현실을 반영하고 있다.
현대형 불법행위는 그 침해행위의 빈발성, 피해의 불가피성, 피해의 광범성 및 심대성에 특징이 있고, 손해가 발생한 경우 손해의 전보만으로 가해자와 피해자의 공평하고 구체적인 정의의 실현이 곤란하다는 점에 있다.
3. 기업활동과 불법행위
오늘날 개인 이상으로 많은 기업들이 권리의 주체로서 활동을 하고 있으며, 그에 따른 막대한 이익도 얻고 있는 이상 종전의 「개인주의적 법원리」를 견지하는 것이 부당하게 되었다. 기업은 과실책임주의 하에서 기업활동의 자유를 보장받으면서 그 활동영역과 이익을 극대화하여 왔다. 따라서 이제 불법행위법 영역을 지배하는 근본원리가 「개인주의적 법원리」에서 「사회공동체적 법원리」로 변모하고 있다. 불법행위법의 해석도 결국 그 당시 사회의 지배적인 정의와 형평의 관념에 따라 한계 지우는 데 있다고 할 수 있다.
이제 문제의 핵심은 「개인 대 개인」의 근대 불법행위법 중심에서 「기업 대 개인」 또는 「기업 대 기업」으로 옮겨지게 되었다. 일반 시민은 기업으로부터 편익과 함께 위험도 인수하게 된 것이다. 이른바 약해(藥害)ㆍ식품해(食品害) 등과 같은 제조물책임, 의료과오, 환경오염, 교통사고, 원자력사고, 가스폭발, 가상공간에서의 지식재산권의 침해나 사이버 명예훼손 및 사이버모욕 등은 언제든지 우리 주위에서 일어날 수 있는 것이다. 그런데 이러한 문제가 계약관계에 있는 당사자 사이에서 일어난다면 문제는 간단하다. 즉 손해배상의 문제는 당사자의 의사에 따라 계약 내에서 규율될 수 있기 때문이다(제398조 손해배상액의 예정을 생각해 보라). 그러나 현대사회에서 발생할 수 있는 이러한 문제들은 이러한 계약관계가 없는 당사자 사이에서 더욱 빈번히 발생하고 이럴 때 종전의 불법행위법원리에 따라 규율하려 한다면 손해의 공평한 분배라는 미명하에 불공평하게 되는 것이다. 따라서 현대에 맞는 새로운 불법행위법의 원리가 요구되는 것이다. 이러한 문제에 대하여 특별법의 제정을 통하여 대처하여 왔지만 새로운 현대형 불법행위에 대한 통일적인 규율을 위한 입법이 요구되는 시점이다.
Ⅰ. 불법행위의 의의
1. 개념
(1) 불법행위의 전통적 개념
민법은 제3편 제5장에 불법행위에 관하여 규정하고 있는데, 제750조부터 제766조까지 총 17개의 조문으로 이루어져 있다. 이 중 제750조가 불법행위의 기본개념에 대한 일반조항으로서 제목은 「불법행위의 내용」이라고 되어 있고, “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다”고 규정되어 있다. 동규정은 어떠한 자의 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가하였다면 가해자는 피해자에게 손해를 배상할 책임이 있다는 제도적 측면에서 불법행위를 규정하고 있다.
그렇다면 불법행위의 개념을 어떻게 정의할 것인가? 일반적으로는 불법행위는 법의 근본목적에 어긋나고 법질서를 깨뜨리는 행위로서, 법률이 그 본질상 이를 허용할 수 없는 것으로 평가하는 행위라고 정의한다. 타인에게 손해를 주는 행위뿐만 아니라 손해를 줄 우려가 있는 위법한 행위를 말한다. 종전에는 손해를 주는 행위만을 의미하였으나 오늘날에는 손해를 줄 우려가 있는 행위에 대하여서도 위법하다고 평가되는 경우에는 불법행위라고 보아야 한다.
독일에서는 불법행위(Unerlaubte Handlung, Delikt)를 일반적으로 다른 사람의 권리나 법익에 대한 위법한 침해행위라고 한다. 그러나 행위개념을 둘러싸고 진행된 이론적 논쟁은 위법성론에서 결과불법론과 행위불법론으로 나누어 전개되었다.
일본에서는 일본 민법 제709조에서 고의 또는 과실로 인해 타인의 ‘권리 또는 법률상 보호되는 이익’을 침해한 자는 이로 인해 발생한 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하는 관계상 불법행위란 어떤 자가 타인의 권리 내지 이익을 위법하게 침해한 결과 타인에게 손해를 끼치는 경우에 그의 가해자에 대하여 피해자의 손해를 배상하는 채무를 부담시키는 제도, 또는 그 범위를 확대하여 그러한 위법한 이익침해행위 자체도 불법행위라고 부르고 있다.
영미법계에 있어서는 불법행위는 손해에 대한 소송의 원인이 되는 배임적 행위라고 한다. 영국의 Winfield 교수는 불법행위책임은 근본적으로 법에 규정된 의무의 위반에서 발생하며 이 의무는 일반적으로 개인에게 향해 있으며 그의 위반은 정산되지 않은 손해(Unliquidated damages)를 위한 소에 의해 배상받을 수 있다고 하고 Salmond와 Heuston은 「On the Law of Torts」에서 “불법행위는 정당한 원인이나 구실 없이 원고에게 어떠한 손해의 형태를 야기시키는 피고에 의한 행위이다”고 한다. 영미법이 불법행위의 정의를 손해구제 면에서 찾으려고 하는 것은 불법행위가 역사적으로 불법행위소송(trespass)을 통하여 이루어졌기 때문이다.
(2) 개념의 새로운 변화 필요
그러나 여기에서 지적하고자 하는 것은 현대불법행위법은 현대사회에서 발생하는 법적 분쟁의 복잡성과 다양성으로 인해 나날이 변화되어 가고 있고 특히 불법행위의 성립요건 면에서는 피해자보호라는 측면에서 판례나 학설은 그것을 확대하여 왔다고 말할 수 있다. 그 예로서는 과실책임주의에서 무과실책임 또는 위험책임의 인정과 함께 객관적 과실설과 실질적 위법성론에 따른 과실과 위법성의 교착(交錯) 등을 들 수가 있다.
민법이 제750조에서 고의ㆍ과실, 위법행위, 손해의 발생을 기본적 구성요건으로 제시하고 여기에 학자들은 귀책사유의 선결요건으로서 책임능력, 위법행위와 손해의 발생 사이에 인과관계를 부가하고 있다. 이러한 것과 관련지어 볼 때 불법행위는 다음과 같은 과정을 거치면서 계속적으로 성립한다고 할 수 있다. (1) 어떤 행위에 대한 목적적 의사 (2) 그에 의한 「법익」 침해 - 위법행위 (3) 위법행위에 의한 손해의 발생 등이다. 다만 이 계속적 과정의 어느 부분까지를 가리켜 불법행위라고 부를 것인가는 편의상의 문제에 불과하다.
그러나 불법행위에 대한 만족할 만한 정의는 아직까지 내릴 수 없을지도 모른다. 불법행위 개념을 정의하기 위한 수많은 시도들은 외연을 너무 넓힌 나머지 불법행위에 포섭할 수 없는 것들을 포함하기도 하였고, 혹은 너무 좁힌 결과 몇몇 불법행위 유형들을 담아내지 못한 결과를 초래하기도 하였다. 이것은 불법행위가 사회변화에 따른 경험적으로 제약되었던 관념이었기 때문에 프랑스 학자 Bosec처럼 『불법행위 개념은 영원히 끊이지 않고 진화한다』라고 말할 수도 있기 때문이다. 따라서 불법행위의 개념은 아직도 열려 있는 개념으로서 그 시대에 따라 다르게 정의될 수 있는 가변적 개념이라고 할 수 있다.