학교관련 소송

제1장 학 교

1. 학교의 법적 성격 / 31
☞ 국.공립학교와 사립학교는 어떠한 법적 지위를 갖고 있으며 법적 지위에서 어떤 차이가 있는가?
2. 학교의 당사자능력 / 35
☞ 학교가 민사소송의 당사자가 되어 소를 제기하거나 소의 상대방이 될 수 있는가?
3. 사립학교의 설립, 경영자 / 39
☞ 사립학교의 설립, 경영자와 학교법인의 설립, 경영자는 다른 개념인가? 사립학교의 설립 경영자를 누구로 볼 것인가? 사실상 설립, 경영자를 법률상 설립, 경영자로 취급할 것인가?
4. 학교법인 설립자의 지위 / 45
☞ 공문서 등에 학교법인 설립자가 잘못 기재되어 있다고 주장하면서 학교법인 설립자 기재의 정정을 구하는 소송이 가능한가?
5. 학교법인의 재산의 처분, 집행 제한 / 52
☞ 사립학교(유치원) 경영자의 재산도 처분이나 강제집행이 제한되는가?
6. 학 칙 / 55
☞ 학칙은 효력을 가지는 근거는 무엇인가, 학칙은 어떤 법적 효력을 갖는가?, 학칙은 어떤 경우에 효력이 없다고 볼 것인가?

제2장 학교법인의 재산

1. 재산출연의 귀속시기 / 71
☞ 학교법인에 재산을 출연한 경우 언제 학교법인의 소유로 되는가?
2. 학교법인의 재산관련 행위에 대한 허가 / 75
☞ 어떠한 재산관련 행위에 대하여 학교법인은 관할청의 허가를 받아야 하는가? 어떠한 경우에 허가가 필요한 의무부담으로 볼 것인가? 기본재산을 매도하고자 할 때 관할청의 허가를 받도록 하는 사립학교법의 규정이 위헌인가?
3. 허가를 받지 않은 재산관련 행위의 효력 / 90
☞ 학교법인이 허가를 받지 않고 한 처분행위나 의무부담행위의 효력은 어떠한가?
4. 관할청의 처분허가 / 113
☞ 하자 있는 관할청의 처분허가에 따른 처분행위의 효력은 있는가?, 관할청의 허가 거부가 위법한 경우는 어떠한 경우인가?
5. 학교법인 해산시의 잔여재산의 귀속 / 117
☞ 학교법인 해산시의 잔여재산은 누구에게 귀속되는가?

제3장 학교법인의 회계

1. 회계의 전용 / 131
☞ 교비회계의 전용은 횡령죄에 해당하는가? 비자금은 교비회계로 볼 것인가 일반회계로 볼 것인가? 교비회계로 차입금을 상환한 경우 횡령죄에 해당하는가?
2. 변호사비용의 지출 / 138
☞ 변호사비용의 지출이 횡령죄에 해당하는가?
3. 부동산의 구입 / 140
☞ 어떠한 경우에 학교법인의 부동산의 구입이 정당한 교비회계의 세출에 속하지 않는다고 볼 것인가?
4. 교비회계에 속하는 재산이 포함되어 있는 예금채권에 대한 강제집행 여부 / 140
☞ 교비회계에 속하는 재산이 포함되어 있는 예금채권에 대한 강제집행이 가능한가?
5. 교비회계 전출 등 행위로 인한 손해배상책임 유무 / 144
☞ 대학의 학생이 설립자, 이사장 등에 대하여 교비회계 전출행위로 인한 손해배상청구를 할 수 있는가?

제4장 학교법인의 수익사업

1. 학교법인의 수익사업 일반 / 155
2. 후생복지시설의 임대 / 157
☞ 후생복지시설의 임대는 고유목적사업인지 아니면 수익사업인지 여부

제5장 이사회의 결의

1. 이사회의 심의.의결사항 / 167
☞ 어떤 사항에 대하여 이사회의 결의를 요하는가?
2. 파면, 해임 / 168
☞ 파면, 해임에도 이사회의 심의.의결이 필요한가?
3. 의원면직 / 170
☞ 의원면직시에도 이사회의 의결을 거쳐야 하는가?
4. 이사회의 결의 없는 행위의 효력 / 171
☞ 이사회의 결의 없이 이루어진 행위의 효력은 어떠한가?
5. 이사회 결의에 하자가 있는 행위의 효력 / 172
☞ 이사회 결의는 거쳤지만 이사회 결의의 내용이나 절차상 하자가 있는 경우 그 효력은 어떠한가?
6. 이사회 결의 무효확인소송의 원고적격 / 174
☞ 이사회 결의 무효확인소송을 누가 제기할 수 있는가?
7. 이사회 결의 무효확인소송의 판결의 대세적 효력 / 189
☞ 이사회 결의 무효확인소송의 판결이 제3자에게도 효력을 미치는가?

제6장 학교법인의 이사

1. 학교법인의 기관 / 191
☞ 학교법인에는 어떠한 기관이 있는가?, 학교법인의 이사회는 어떠한 권한을 가지고 있는가?
2. 관할청에 의한 이사 취임승인 취소에 대한 쟁송 / 194
☞ 관할청에 의한 이사 취임승인 취소에 대하여 불복할 경우 어떻게 다툴 것인가?
3. 이사 취임승인 취소처분의 위법 / 205
☞ 어떤 경우 이사 취임승인 취소처분이 재량권의 한계를 넘어 위법하다고 볼 것인가?
4. 이사 승인취소처분 취소청구소송의 당사자 / 209
☞ 누가 이사 승인취소처분 취소청구소송의 원고, 피고가 될 수 있는가?
5. 이사취임 승인신청의 반려처분, 거부처분에 대한 불복 / 211
☞ 이사취임 승인신청을 반려하는 처분이나 거부처분을 어떻게 다툴 것인가?
6. 임기만료된 이사의 원고적격 / 215
☞ 임기만료된 이사가 그 이후의 이사 취임승인이나 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 취소소송의 원고가 될 수 있는가?
7. 시정요구 불응을 사유로 하는 이사취임승인 취소 / 226
☞ 시정요구를 일부 이행한 경우 전체 시정요구 불응으로 보고 이사취임승인을 취소하는 것이 적법한가?
8. 사정판결 / 245
☞ 행정처분이 위법하더라도 공공의 이익을 위하여 처분을 취소하지 아니하는 사정판결은 어떠한 경우에 가능한가?
9. 임시이사 / 247
☞ 임시이사는 어떻게 선임되는가, 임시이사의 임기는 어떻게 정하여 지는가?, 임기를 선임기간으로 볼 것인가, 임시이사의 선임기간에 대한 제한이 없는 것은 위헌으로 보아야 하지 않는가?
10. 이사장에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분 / 266
☞학교법인의 이사장에 대하여 이사장의 불법행위를 원인으로 하는 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 허용되는가?

제7장 교원의 임면

1. 교원임용의 효력요건 / 275
☞ 실제 근무를 이유로 교원임용의 효력을 인정할 것인가?
2. 기간임용제의 위헌 여부 / 282
3. 재임용의 거부 / 292
☞ 어떤 경우에 재임용을 거부할 수 있는가?
4. 재임용 거부에 대한 불복 / 300
☞ 재임용 거부에 대한 불복은 어떻게 하는가? 재임용이 거부되고 임용기간이 만료된 교원이 교원지위확인을 구할 수 있는가?
5. 위법한 재임용 거부를 사유로 하는 손해배상 / 308
☞ 위법한 재임용 거부를 사유로 하는 손해배상을 청구할 수 있는가?
6. 신규임용지원자의 지위 / 315
☞신규임용지원자는 어떤 권리를 갖는가? 재임용 거부자와 마찬가지의 기대권을 갖는가?
7. 설립자 변경 시의 임용신청권 / 328
☞ 설립자 변경 시 임용신청권이 인정되는가?

제8장 교원의 징계

1. 교원에 대한 징계와 불이익처분의 종류 / 331
☞ 사립학교 교원, 국?공립학교 교원에 대한 징계와 불이익처분에는 어떠한 종류가 있는가?
2. 징계나 불이익처분에 대한 불복 방법 / 339
☞ 징계나 불이익처분에 대하여 어떠한 방법과 절차에 의하여 불복할 수 있는가?
3. 교원소청 및 고충처리 / 352
4. 행정소송의 대상 / 408
☞ 교원소청심사위원회가 파면처분 취소결정을 하고 이에 대한 행정소송 계속 중 학교법인이 교원에 대한 징계처분을 파면에서 해임으로 변경한 경우 위 행정소송의 대상은 무엇으로 보아야 하는가? 참조 : 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008두20765 판결
5. 학교법인의 장의 당사자적격 / 412
☞ 학교법인의 장을 상대로 소청심사청구되었을 경우 학교법인의 장도 소청심사위원회의 결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있는가? 관련 판례 : 대법원 2011. 6. 24. 선고 2008두9317 판결(원심 서울고등법원 2008. 5. 20. 선고 2007누24878 판결)
6. 정년에 달한 교원의 당사자적격 / 415
☞ 징계에 관한 행정소송 중 교원의 정년에 달한 경우 행정소송은 부적법하게 되는가? 참조 판례 : 대법원 2008. 8. 11. 선고 2006두18980 판결(원심 : 서울고법 2006. 11. 3. 선고 2005누22533 판결)
7. 징계처분의 위법 / 420
☞ 어떠한 경우에 교직원에 대한 징계처분이 재량권의 한계를 벗어나 위법하다고 볼 것인가?
☞ 징계 사유 중 일부만 인정된 경우 징계 사유 전부를 이유로 이루어진 징계처분은 취소되어야 하는가?
☞ 동일 비위행위자 다수에 대하여 동일한 징계를 하여야 하는가?
8. 징계 사유 / 426
☞ 임용 전 행위를 징계 사유로 할 수 있는가? 참조 판례 : 대법원 1996. 3. 8. 선고 95누18536 판결
9. 위법한 징계처분으로 인한 손해배상 / 428
☞징계처분이 위법한 경우 학교법인이 손해배상책임을 지는가? 참조 판례 : 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다44901 판결
10. 징계에 대한 일반사면령 / 438
☞징계에 대한 일반사면이 징계에 어떠한 영향을 미치는가? 참조 판례 : 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누8065 판결
11. 징계 절차상 하자의 치유 / 441
☞ 징계 절차상 하자가 소청 절차에 의하여 치유되는가? 참조 판례 : 대법원 1993. 11. 9. 선고 93다17690 판결
12. 징계 사유인 품위손상 / 444
☞ 어떠한 경우에 징계 사유인 품위손상에 해당하는가?
13. 당연퇴직처분 / 450
☞ 당연퇴직 사유가 있는 경우 언제 퇴직의 효력이 발생하는가? 당연퇴직 사유가 있음에도 이를 알지 못한채 임용되어 장기간 근무하다가 당연퇴직 사유가 발견되어 당연퇴직 처분을 받은 경우 근무에 따른 연금 등을 청구할 수 있는가?
14. 폐과를 사유로 하는 직권면직 / 456
☞ 폐과를 이유로 직권면직을 할 경우 어떠한 경우에 효력이 부정되는가?
15. 학과의 폐지를 위한 학칙의 개정 / 461
☞ 직권면직 사유가 된 학과의 폐지를 위하여 학칙의 개정이 필요한가?
16. 직권면직에 대한 징계위원회의 동의 / 463
☞ 징계위원회의 구성에 하자가 있는 경우 직권면직에 대한 동의는 효력이 있는가?
17. 직권면직 사유인 근무성적 불량 / 466
☞ 직권면직 사유인 근무성적 불량은 무엇을 의미하는가?
18. 의원면직과 직권면직 / 470
☞ 교원의 의원면직시 거쳐야 할 절차는 직권면직의 절차와 다른가?
19. 교원징계위원회의 본인 진술권 / 471
☞ 면직처분을 위한 교원징계위원회의 동의 절차에 있어 본인의 진술을 들어야 하는가?
20. 직권면직 사유에 대한 귀책 사유 / 472
☞ 직권면직 사유 발생이 학교법인의 귀책 사유로 인한 경우 직권면직은 유효한가?
21. 의원면직의 불이익처분 해당 요건 / 474
☞ 의원면직을 어떠한 경우에 불이익처분으로 볼 것인가?
22. 의원면직에 대한 이사회의 결의 / 478
☞ 의원면직에도 이사회의 결의가 필요한가?
23. 의원면직과 불이익변경금지원칙 / 479
☞ 소청에서 의원면직처분이 취소된 경우 보다 중한 징계해임이나 파면이 가능한가?
24. 임시교사의 지위 / 481
☞ 임시교사에도 교원에 대한 신분보장 규정이 적용되는가?
25. 직위해제와 징계처분 / 483
☞ 직위해제 이후 징계처분이 있는 경우 직위해제의 무효확인의 소를 제기할 수 있는가?
26. 기소를 사유로 하는 직위해제 / 488
☞ 형사사건으로 기소된 경우 이를 사유로 하는 직위해제가 위법한가?
27. 휴직명령의 위임 / 490
☞ 학교법인이 대학 교원에 대한 휴직명령 권한을 총장에게 위임할 수 있는가?
28. 휴직기간 / 493
☞ 휴직기간은 교원근무경력기간으로 산정되는가? 휴직명령시 휴직기간을 특정하지 않은 경우의 휴직기간은 언제로 볼 것인가?관련 판례 : 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008우26 판결

제9장 학교안전사고

1. 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률의 제정 / 499
2. 학교안전사고의 정의 / 499
3. 학교안전공제사업 / 500
4. 공제급여 / 500
5. 공제급여 결정에 대한 불복 / 502
6. 공제급여와 손해배상책임과의 관계 / 503
7. 공제급여의 범위 / 506
8. 공제급여에 과실상계로 인한 감액이 가능한지 여부 / 507

제10장 학교폭력

1. 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률의 제정 / 513
2. 위 법에 의한 학교폭력의 정의 / 514
3. 학교폭력대책자치위원회의 권한 / 516
4. 자치위원회, 학교의 장의 조치에 대한 불복 절차 / 519
5. 가해학생에 대한 형사처벌 / 520
6. 학교폭력과 손해배상책임의무자 / 522
7. 자치위원회 회의록의 공개 여부 / 529

부 록

판례색인 / 535
헌법재판소 535
대법원 535
하급심 판례 539
사항색인 / 540

<머 리 말>

흔히 교육을 국가의 백년지대계(百年之大計)라 합니다. 우리나라는 예로부터 교육을 중시해왔고, 오늘날에는 그 정도가 지나치다할 만큼 지대한 관심이 집중되고 있습니다. 교육의 중요성에 대한 인식과 관심이 증대되면서 교육기관, 교육자, 피교육자 간의 이해가 표출되고 이와 관련하여 교육법규의 정비, 대법원과 각급 법원 및 헌법재판소의 판례가 상당히 축적되어 가고 있습니다. 특히 근자에 이르러 각급 학교의 학생선발권, 교사의 교육권, 학교법인의 재산관리?운용, 재단이사의 선임?해임, 이사들의 책임의 범위, 교원의 임용?징계, 체벌금지 등 학생인권과 교사의 징계권 등 예민한 쟁점의 부각과 이에 대한 논의가 활발히 진행되고 있습니다.
저자들은「법무법인(유) 정률」의 구성원변호사들로서 학교법인 성균관대학교 등 교육관련 기관의 자문변호사로 활동하면서 부산교육대학교를 상대로 한 헌법소원, 학교법인 성균관대학교를 대리한 교수 재임용관련 사건, 학위취소 사건, 각급 학교의 교원의 임명관련 소송 및 소청심사 사건 등에 활발히 참여하였습니다. 그런데 교육관련 법규들은 통합법의 형태가 아니라 교육공무원법, 사립학교법, 고등교육법, 교원지위향상을 위한 특별법, 학교폭력예방 및 대책에 대한 법률 등 다양한 명칭 아래에 개별적으로 산재하기 때문에 관련 쟁점에 대한 법조문을 찾기가 쉽지 않을 뿐 아니라, 법령에 대한 별다른 해설서나 주석서도 찾아보기 어렵습니다. 이에 저자들과 학교관련 소송 및 교육법에 관심이 있는 법무법인의 소속변호사들이 관련 법규 및 판례를 연구해왔고 담당 사건에 대하여도 함께 토론하던 중 그 동안 축적된 자료를 모아 이 책을 발간하게 되었습니다.
이 책은 산재해 있는 교육관련 법규 중 빈번하게 쟁점이 되는 사례를 중심으로 그 법률 규정의 제시, 법조항의 해설, 관련 판례를 소개함으로서 구체적인 사안에 대한 독자들의 이해를 돕는데 힘썼습니다. 아울러 교육관련 당해 법조항뿐 아니라 그 조항에 대하여 적용되는 민사법 이론과 판례를 확충, 해설하였고, 판례 해석에 있어 쟁점사항을 자세히 풀이하여 누구라도 쉽게 판례의 취지를 파악하는데 도움이 되도록 노력하였습니다. 또한 일반 민사법?행정법 이론과 학교재산, 교원, 피해 또는 가해학생이라는 특수한 지위에서 도출되는 학교법 관련 법리를 비교함으로써 학교법 이론의 특수성과 차별성을 부각시켜 이해의 편의를 도모하였습니다.
당초 저자들은 빈번히 발생하는 교육법 관련 사례를 망라하고자 하였으나 출간을 앞 둔 지금에는 또다시 추가할 쟁점사항이 적지 않다는 생각이 듭니다. 그런 아쉬움은 다음 개정판에서 보완하기로 하고 이 책이 교육관련 법규나 법리해석, 실제 부딪히는 현실문제에서의 해결방법 제시에 작으나마 보탬이 되기를 바라마지 않습니다.

2014. 2

공동저자 일동

제2장 학교법인의 재산

1. 재산출연의 귀속시기
☞ 학교법인에 재산을 출연한 경우 언제 학교법인의 소유로 되는가?

가. 학교법인의 재산 및 출연에 대한 규정
사립학교법 제5조(자산) 제1항은 “학교법인은 그 설치.경영하는 사립학교에 필요한 시설.설비와 당해 학교의 경영에 필요한 재산을 갖추어야 한다.”고 규정하고 제2항에서 “제1항에 규정한 사립학교에 필요한 시설.설비와 재산에 관한 기준은 대통령령으로 정한다.”고 정하고 있다.
또한 학교의 자산 총액은 사립학교법 제8조에서 필요적 등기사항으로 규정하고 있으며(제8조 제1항 제6호) 등기에 기재되지 않은 경우 제3자에게 대항하지 못한다(제8조 제2항). 또한 법원은 학교 자산에 관한 등기사항을 등기 시 지체 없이 공고하여야 하며(제8조 제3항), 학교법인은 지체 없이 재산출연을 증빙할 수 있는 등기부 등본 및 금융기관의 증명서 등 대통령령이 정하는 서류를 첨부하여 관할청에 재산출연결과를 보고하여야 한다(제8조의2).
학교법인은 재단법인이라 할 것인 바, 민법 제43조는 “재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하고 민법 제40조 제1호 내지 제5호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다.” 규정하여 일정한 재산의 출연을 재단법인의 성립요건임을 명시하고 있다.
또 민법은 재산출연에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다.
민법 제47조(증여, 유증에 관한 규정의 준용) ① 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 증여에 관한 규정을 준용한다.
② 유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 유증에 관한 규정을 준용한다.
제48조(출연재산의 귀속시기) ① 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 법인이 성립된 때로부터 법인의 재산이 된다.
② 유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 유언의 효력이 발생한 때로부터 법인에 귀속한 것으로 본다.

나. 출연재산의 학교법인에의 귀속시기
민법 제186조(부동산물권변동의 효력)는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 규정하고 민법 제188조(동산물권양도의 효력, 간이인도) 제1항은 “동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다.”고 규정하여 원칙적으로 부동산에 대하여는 등기, 동산에 대하여는 인도에 의하여 소유권이 이전됨을 규정하고 있으므로 학교법인에 재산을 출연할 경우 위 원칙에 따르면 등기나 인도 시에 학교법인이 소유권을 취득하게 된다.
그런데 유언으로 학교법인을 설립하거나 출연한 경우 민법 제48조 제2항의 규정에 의하면 유언의 효력이 발생한 때 즉 유언자가 사망한 때 그 출연재산이 학교법인에 귀속되는 것으로 간주하므로 등기, 인도와 상관없이 학교법인이 그 재산의 소유권을 취득하는 것이 된다. 유언에 의한 경우에 이와 같이 특별하게 취급하는 것은 출연재산의 과실이나 이익이 설립자의 의사에 반하여 상속인이 취득하는 것을 방지하기 위한 것으로 보여진다. 즉, 유언에 의한 설립의 경우 설립자가 사망한 때로부터 이미 법인에게 귀속되어 있는 것이고 상속인에게 귀속되어 있는 것이 아니다. 상속인은 그 동안 장래 성립할 법인을 위하여 수탁자의 지위에서 재산을 보관하게 된다.
위 규정은 학교법인의 설립에 준용된다.
그런데 학교법인이나 재단법인이 후속 조치로서 등기나 인도를 하기 전에 상속인이 처분하여 제3자가 등기 등의 요건을 갖추어 소유권을 주장하는 경우 누가 우선하는 것으로 볼 것인가의 문제가 생긴다. 이는 주로 부동산에 대하여 문제가 되는 것이다.
이에 대한 학설은 나누어져 있었는데 제1설은 민법 제48조 제2항은 법률행위로 인한 물권의 득실변경에 관한 일반규정인 민법 제186조의 예외 규정인 민법 제187조 소정의 ‘기타 법률의 규정에 의한 물권의 취득’에 해당하여 등기를 요하지 않고 유언의 효력 발생 시 곧바로 재단법인이 소유권을 취득한다고 보았다. 제2설은 재단법인의 설립행위는 법률행위이므로 민법 제186조에 따라 등기를 하여야 소유권을 취득하고 재단법인은 출연재산 이전청구권을 가질 뿐이라고 하였다.
판례는 처음에는 1설을 따랐으나 전원합의체 판결에서 이를 변경하여 아래와 같이 판시하였다.
「민법 제48조는 재단법인 성립에 있어서 재산출연자와 법인과의 간의 관계에 있어서의 출연재산의 귀속에 관한 규정이고 동 규정은 그 기능에 있어서 출연재산의 귀속에 관해서 출연자와 법인과의 관계를 상대적으로 결정함에 있어서 그의 기준이 되는 것에 불과하여 출연재산은 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법의 위 조항에 의하여 법인 설립 시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이라고 할 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양 당사자 간의 관계에 있어서는 위 요건(법인의 성립) 외에 등기를 필요로 하는 것이 아니라 함이 상당하다 할 것이다. 그러므로 제3자에 대한 관계에 있어서는 출연행위가 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속에는 부동산의 권리에 관해서는 법인 성립 외에 등기를 필요로 하는 것이라고 함이 상당하다 할 것이다.」
위 사안은 망인이 생존 시 재단법인을 설립하기 위하여 토지를 출연하여 설립등기를 마쳤으나 소유권이전등기를 하지 않은 상태에서 타인 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 피고들 앞으로 소유권이전등기가 순차 경료되었는데 망인의 후손들이 반환청구를 제기한 것이었고, 원심은 위 토지가 등기와 관계없이 재단법인 소유로 되었다고 판결하였으나 대법원은 이를 파기하고 제3자에 대한 관계에서는 등기를 필요로 한다고 판시하였다.
대법원 1993. 9. 14. 선고 93다8054 판결도 동일한 취지에서「출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양 당사자 간의 관계에 있어서는 위 요건(법인의 성립) 외에 등기를 필요로 하는 것이 아니라 할 것이나, 제3자에 대한 관계에 있어서는 출연행위가 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속에는 부동산의 권리에 관해서는 법인성립 외에 등기를 필요로 한다고 할 것이다.」「유언으로 재단법인을 설립하는 경우에도 제3자에 대한 관계에서는 출연재산이 부동산인 경우는 그 법인에의 귀속에는 법인의 설립 외에 등기를 필요로 하는 것이므로, 원고가 그와 같은 등기를 마치지 아니한 이 사건에서 유언자의 상속인의 한 사람으로 부터 이 사건 부동산의 지분을 취득하여 이전등기를 마친 선의의 제3자인 피고에 대하여 대항할 수는 없다」라고 판시하였다.
이러한 판례에 따르면 유언에 의한 출연행위의 경우 학교법인이 출연재산에 대하여 대외적으로 완전한 소유권을 취득하기 위하여는 일반적인 법률행위에 의한 권리의 취득에 필요한 요건인 등기나 인도를 갖추어야 한다.

2. 학교법인의 재산관련 행위에 대한 허가
☞ 어떠한 재산관련 행위에 대하여 학교법인은 관할청의 허가를 받아야 하는가? 어떠한 경우에 허가가 필요한 의무부담으로 볼 것인가? 기본재산을 매도하고자 할 때 관할청의 허가를 받도록 하는 사립학교법의 규정이 위헌인가?

가. 학교법인의 재산의 구분
사립학교법 제5조(자산) 제1항은 “학교법인은 그 설치.경영하는 사립학교에 필요한 시설.설비와 당해 학교의 경영에 필요한 재산을 갖추어야 한다.”고 규정하고 제2항에서 “제1항에 규정한 사립학교에 필요한 시설.설비와 재산에 관한 기준은 대통령령으로 정한다.”고 하고 있다.
사립학교법 시행령 제4조 제2항은 학교법인의 재산목록을 기본재산과 보통재산으로 구분하여 작성하도록 하고 기본재산은 교육용 기본재산과 수익용 기본재산으로 구분하도록 하고 있다.
기본재산과 보통재산의 구별에 대하여는 위 시행령 제5조가 규정하고 있다.

사립학교법 시행령 제5조(재산의 구분) ① 학교법인의 재산 중 다음 각 호의 1에 해당하는 재산은 기본재산으로 한다.
1. 부동산
2. 정관에 의하여 기본재산으로 되는 재산
3. 이사회의 결의에 의하여 기본재산에 편입되는 재산
4. 학교법인에 속하는 회계의 매년도 세계잉여금중 적립금
② 학교법인의 자산 중 제1항 각 호 이외의 재산은 보통재산으로 한다.
학교법인의 보통재산은 사용자에 따라 법인용 재산과 학교용 재산으로 나눈다. 법인용 재산은 법인에서 사용하는 일반사무용 재산이며 학교용 재산은 학교에서 사용하는 일반사무용 재산, 기타 학교 소속 보통재산이다(사학기관재무회계규칙 제42조).
통상 재단법인의 재산에는 기본재산과 보통재산이 있다. 기본재산은 법인의 목적을 수행하기 위하여 출연된 재산을 의미하므로 기본재산을 처분한다는 것은 법인의 실체가 소멸되어 법인의 존재 목적을 달성하는 것이 불가능하여지는 것을 의미한다. 따라서 기본재산의 처분에 대하여는 여러 가지 규제가 가해지는 경우가 많다. 공익법인의 설립운영에 관한 법률이나, 사회복지사업법 등에도 여러가지 제한 규정이 있고, 전통사찰보존법 상 일정한 부동산의 처분에 대하여 제한을 가하고 있다.

나. 관할청의 허가, 신고와 처분 금지에 대한 규정
기본재산의 처분 등에 관하여 사립학교법은 아래와 같이 규정하고 있다.
사립학교법 제28조(재산의 관리 및 보호) ① 학교법인이 그 기본재산을 매도.증여.교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다.
② 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다.

사립학교법 제28조 제1항 단서에서 신고로 허용되는 범위에 대한 시행령의 규정은 아래와 같다.
사립학교법 시행령 제11조
⑤ 법 제28조 제1항 단서에서 “대통령령이 정하는 경미한 사항”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 다만, 법 제28조 제1항 본문에 따른 허가를 받지 아니할 목적으로 학교법인의 기본재산을 분할하거나 법.이 영 또는 관계법령에 위반되는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.「대학설립.운영 규정」제7조 제1항 및「사이버대학 설립.운영 규정」제7조 제1항에 따른 수익용기본재산을 확보한 대학, 산업대학 또는 사이버대학을 경영하는 학교법인이 수익증대를 목적으로 다른 수익용기본재산으로 대체취득하기 위하여 수익용기본재산을 매도 또는 교환하는 경우
2.「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」의 규정에 의한 협의 또는 수용에 의하여 기본재산을 처분하는 경우(손실보상금을 당해 기본재산의 용도와 동일하게 사용하는 경우에 한한다)
3. 제1호 또는 제2호에 해당하지 아니하는 경우로서 기본재산의 매도.증여.교환.용도변경 또는 담보의 제공가액이 5천만 원 미만(대학 또는 산업대학을 경영하는 학교법인의 경우는 3억 원 미만)인 경우
4. 법 제29조 제2항에 따른 교비회계.부속병원회계 및 법 제29조 제3항에 따른 일반업무회계(이하 이 항에서 “교비회계 등”이라 한다)의 기본금(총자산에서 총부채를 뺀 순자산으로서 법인 및 학교에 계속적으로 투입.운용되는 기본적자산의 가액을 말한다)에 대한 총 차입금(차입하고자 하는 차입금을 포함한다. 이하 같다)의 비율(이하 이 항에서 “차입비율”이라 한다)이 각 20퍼센트 미만이고 교비회계 등의 차입금의 합계액이 200억 원 미만인 대학 또는 산업대학을 경영하는 학교법인이 차입비율 각 20퍼센트와 총 차입금의 합계액 200억 원 미만의 범위에서 금융기관(「금융산업의 구조개선에 관한 법률」제2조 제1호 각 목의 금융기관을 말한다)으로부터 차입하는 경우
5. 대학.산업대학.사이버대학 또는 전문대학을 경영하는 학교법인이「한국사학 진흥재단법」제17조의 규정에 의한 사학진흥기금에서 융자받는 경우(대학 또는 산업대학을 경영하는 학교법인의 경우에는 총 차입금의 합계액이 200억 원 미만, 사이버대학 또는 전문대학을 경영하는 학교법인의 경우에는 총 차입금의 합계액이 50억 원 미만인 경우에 한한다)
6. 수익용기본재산에 전세권을 설정하는 경우
7. 제4호 내지 제6호에 해당하지 아니하는 경우로서 의무의 부담 또는 권리의 포기가액이 5천만 원 미만(대학 또는 산업대학을 경영하는 학교법인의 경우는 3억 원 미만. 다만, 의무부담의 경우에는 그 총 합계액이 200억 원 미만인 경우에 한한다)인 경우

사립학교법 제28조 제2항에서 아예 매도나 담보가 금지되는 범위에 대한 시행령의 규정은 아래와 같다.
사립학교법 시행령 제12조(처분할 수 없는 재산의 범위) ① 법 제28조 제2항의 규정에 의하여 학교법인이 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산은 당해 학교법인이 설치.경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 재산으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 것으로 한다. 다만, 교육환경의 개선을 위하여 교지의 전부와 교육용 기본시설의 일부를 확보한 후 학교를 이전하거나 본교와 분교를 통합하고자 하는 경우로서 이전 또는 통합으로 용도가 폐지되는 제1호 내지 제3호에 규정된 재산의 경우와 교육.연구의 경쟁력 강화 및 특성화를 위하여 학교법인 간에 교환하는 방법으로 처분하는 다음 각 호의 1에 해당하는 재산의 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 교지
2. 교사(강당을 포함한다)
3. 체육장(실내체육장을 포함한다)
4. 실습 또는 연구시설
5. 기타 교육에 직접 사용되는 시설.설비 및 교재.교구

다. 어떠한 경우에 허가가 필요한 의무부담으로 볼 것인가?
사립학교법 제28조 제1항의 규정에 의하면 학교법인이 그 기본재산을 매도, 증여, 교환, 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 관할청의 허가를 받아야 함은 당연하다.
그런데 동항은 “또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에도” 관할청의 허가를 받도록 규정하고 있는 바 이러한 의무의 부담이나 권리의 포기도 기본재산에 대한 것을 의미하는지 또 그렇지 않다면 모든 의무의 부담에 허가가 필요한지가 문제된다.
대법원은「의무부담 또는 권리포기가 기본재산에 관한 것에 한해서 감독청의 허가를 받아야 한다는 것이라고 할 것이 아니라 함이 상당하다」고 판시하였다.
사립학교법 제28조가 학교법인 재산의 원활한 관리와 그 재산의 유지.보호를 기하기 위하여 제정된 것인데 과도한 의무부담 또는 권리포기는 학교법인 재산의 원활한 관리와 그 재산의 유지.보호를 저해하는 결과를 가져오게 되므로 의무부담 또는 권리포기를 기본재산에 대한 것으로만 한정하여 해석함은 입법목적을 달성할 수 없게 되어 수긍할 수 없다 할 것이다.
다음으로 일반적인 의무부담에 대하여 관할청의 허가를 받아야 한다고 보더라도 의무의 부담이라는 용어는 지나치게 포괄적인 용어라 하지 않을 수 없어 그 범위를 한정하기 위한 해석이 필요하다. 의무의 부담을 문자 그대로 해석하면 사소한 소모품의 구입이나 근로계약의 채결 등 일상적으로 흔히 일어나는 일까지 모두 포함하게 되는데 이러한 일까지 관할청의 허가를 요구함이 비합리적임은 명백하다.
이와 같이 모든 의무부담에 대하여 허가를 요한다고 봄은 지나치거나 비합리적인 결과를 가져온다 할 것이므로 어떠한 범위 내에서 허가를 필요로 하는 것으로 해석할지가 문제이다.
대법원은「사립학교법 제28조 제1항에서 학교법인이 “의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 감독청의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있는 것은 학교법인 재산의 원활한 관리와 그 재산의 유지.보호를 기함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하자는 데 그 목적이 있다고 할 것이므로 위 법조에서 말하는 의무부담에 해당하는가 여부는 위 목적과 대조하여 구체적으로 결정되어야 하고 학교법인의 행위에 의하여 발생하는 모든 의무가 일률적으로 이에 해당한다고 단정할 수는 없다」고 판시하였다.
또「사립학교법 제28조 제1항이 학교법인이 의무를 부담하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 하는 것으로 규정한 것은 학교법인 재산의 원활한 관리와 유지.보호를 기함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하자는 데에 그 목적이 있으므로 위 규정의 의무부담에 해당하는가 여부는 그 목적과 대조하여 구체적으로 결정되어야 하고, 학교법인이 의무를 부담하는 내용의 모든 법률행위가 일률적으로 이에 해당한다고 단정할 수는 없다」고 하면서「당해 학교법인의 재정상태와 문화관 및 연구관 건축공사의 규모 및 공사도급액 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 공사도급계약은 관할청의 허가를 받아야 하는 의무부담행위에 해당한다」고 판시하면서 공사대금 101억 원 상당의 문화관, 연구관 건축공사도급계약에 대하여 관할청의 허가를 받지 않아 무효의 계약이라고 판시하였다.
또한「사립학교법 제28조 제1항에서 학교법인이 “의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있는 것은 학교법인 재산의 원활한 관리와 유지 보호를 기함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하자는 데 그 목적이 있다 할 것이므로 위 법조에서 말하는 의무부담에 해당하는가 여부는 그 목적과 대조하여 구체적으로 결정되어야 하고, 학교법인의 행위에 의하여 발생하는 모든 의무가 일률적으로 이에 해당한다고 단정할 수는 없다고 하겠다. 그러나 학교법인이 타인으로부터 금전을 차용하는 행위는 학교 운영상의 통상적인 거래행위도 아닐 뿐만 아니라 그로 인하여 학교법인은 일방적인 의무부담의 대가로 소비에 용이한 금전을 취득하는 결과가 되어 이를 감독하지 아니하면 학교재산의 원활한 유지 보호를 기할 수 없음이 분명하므로 그 차용액수의 과다, 변제 기간의 장단, 예산편성의 범위 내인지의 여부에 관계없이 위 법조에 의하여 감독청의 허가를 받아야 할 의무부담행위에 해당하는 것으로 해석하지 않을 수 없고, 한편 학교법인이 구 사립학교법 제16조, 제28조의 규정에 의하여 이사회의 결의와 감독청의 허가 없이 타인으로부터 금원을 차용한 경우에 그 차용행위는 학교법인에 대하여 효력이 없다고 할 것이다」라고 하여 금전 차용행위는 액수의 과다 등을 불문하고 모두 허가를 받아야 하는 것으로 판시하고 있다.
학교법인이 국가로부터 전전 매수하여 그 기본재산으로서 소유권이전등기를 경료하였던 임야에 관하여 국가가 그 임야의 매각 절차에 하자가 있었다는 이유로 소유권이전등기말소 청구소송을 제기하였고 학교법인은 변호사에게 그 사건 처리를 위임하여 응소한 사안에 대하여 대법원은「변호사에게 사건처리를 위임하였던 피고 법인으로서는 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 그 변호사에게 지급할 의무가 있다고 함이 본원의 판례이고 … 이러한 지급의무는 위에서 설시한 사립학교법의 입법취지에 비추어 그 제28조 제1항에서 규정한 감독관청의 허가를 요하는 “의무의 부담”에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다」라고 판시하였다.
학교법인이 하던 수익사업의 경영자금 차용금, 임대보증금반환채무와 관련하여 학교법인 명의로 수표에 보증한 사안에 대하여 대법원은「사립학교법 제6조, 제29조, 제30조, 제31조, 동법 시행령 제2조, 제14조 등 규정을 종합해 보면 학교법인이 수익사업을 경영하려면 사전에 사업의 종류와 계획 특히 사업의 경영방법, 연간 사업계획과 손익 추정 등을 감독청에 신고하여야 하고, 수익사업의 매 회계년도의 예산과 결산을 편성하여 감독청에 제출하고 그 승인을 받아야 하는 등 감독청의 강력한 통제를 받고 있음을 알 수 있는 바이므로 수익사업체의 경영에 당연히 수반하는 통상경비에 관련된 이 사건 수표보증과 같은 의무부담행위는 이미 피고 법인의 수익사업 예산에 포함된 것이라고 보아 새삼스레 감독청의 허가를 받아야 할 필요는 없다」라고 판시하고「감독청의 허가를 받아야 하는 의무부담 행위를 기본재산에 관한 것으로 제한할 수는 없다」고 판시하였다.

라. 강제경매의 경우에도 관할청의 허가가 필요한가?
대법원 판례는 기본재산 처분에 감독청의 허가를 요하는 것은 경매의 경우에도 마찬가지로서, 그 허가가 없는 경우 매각(경락)을 허가하여서는 아니되고, 설사 낙찰이 되어 경락대금이 완납되었다 하더라도 그 소유권이 낙찰인에게 이전하지 않는다고 판시하고 있다.
허가를 필요로 한다는 근거로는 학교법인의 재산의 관리 및 유지보호와 재정의 적정을 기함으로써 학교법인의 건전한 발달을 도모하고 본래의 공익적 목적사업을 수행할 수 있게 하려는 입법취지를 관철하여야 하고 경매에 의한 소유권변동은 법률의 규정에 의한 물권변동이기는 하나 실체면에서 사법상의 매매로서의 성격을 가지고 있다는 점을 들고 있다.
이에 대한 반대설은 그 논거로서, 사립학교법의 규정은 학교법인이 재산을 처분하는 경우만을 규정하고 있어 이는 학교법인 스스로가 재산을 함부로 처분하는 것을 제한하기 위한 것이며, 적법한 집행 절차인 경매의 효력이 행정관청의 의사에 좌우되는 것은 부당하고, 시효취득이나 공용수용이 가능한데 채권(집행권원)을 가지고 있는 채권자에게 집행을 불허하는 것은 형평에 맞지 않으며, 경매로 인하여 존립이 위태로울 지경에 있는 학교법인이 자발적으로 처분허가신청을 할 것으로 기대하기 어렵고 최고가매수신고인이 학교법인을 대위하여 허가를 신청할 수도 없어 절차상 부당한 결과가 발생한다는 점을 든다.
다만,「재단법인의 기본재산처분행위는 정관변경사항이므로 주무관청의 허가를 요하는 것으로서 이는 재단법인의 채권자가 그 기본재산에 대하여 강제집행을 실시하는 경우도 동일한 것이기는 하나 그와 같은 재단법인의 정관변경에 대한 주무관청의 허가는 경매개시요건은 아니고 경락인의 소유권취득에 관한 요건이므로 경매신청시에 그 허가서를 제출하지 아니하였다 하여 경매신청을 기각할 것은 아니다」라고 하여 관할청의 허가를 경매개시요건으로는 보지 아니하였다.

마. 해산명령이 있는 경우 기본재산 처분 시에 관할청의 허가가 필요한가?
관할청의 허가 여부가 문제된 사안으로, 학교법인 산하의 학교가 부채 및 운영의 정상화가 이루어지지 아니하여 사실상 폐교상태에 있고 교육부장관이 한 해산명령 등에 대한 학교법인의 소송도 1심에서 패소한 상태였는데, 학교법인의 기본재산이 강제경매 절차를 통하여 경락인에게 소유권이전등기가 되자 학교법인이 관할청의 허가가 없었다는 사유를 들어 등기의 말소를 구한 사안이 있다.
위 사안의 원심에서는 관할청의 해산명령으로 해산되어 사실상 학교법인으로서 실체를 상실하고 기능을 수행할 수 없게 된 경우에는 그 기본재산을 부당하게 감소시키는 것과 같은 극히 제한된 경우에 한하여 사립학교법 제28조 제1항을 적용하는 것이 입법취지에 부합한다는 전제하에 강제경매를 포함한 경매 절차를 통한 학교법인의 기본재산 처분은 학교법인의 재산을 부당하게 감소시키는 경우에 해당하지 않으므로 이러한 경우에는 사립학교법 제28조 제1항(관할청의 허가)의 적용이 배제되어 그 처분이 유효하다고 하였다.
그러나, 대법원은「사립학교법 제35조에 “해산한 학교법인의 잔여재산은 합병 및 파산의 경우를 제외하고는 교육부장관에 대한 청산종결의 신고가 있은 때에 정관으로 지정한 자에게 귀속된다(제1항). 제1항의 규정에 의하여 처분되지 아니한 재산 중 대학교육기관을 설치.경영하는 학교법인의 재산은 국고에, 제4조 제1항 제1호에 규정한 학교를 설치.경영하는 학교법인의 재산은 당해 지방자치단체에 각각 귀속된다(제2항).”고 규정하고, 동법 제10조 제4항에 “학교법인의 정관에 해산에 관한 사항을 정함에 있어서 잔여재산의 귀속자에 관한 규정을 두고자 할 때에는 그 귀속자는 학교법인이나 기타 교육사업을 경영하는 자 중에서 선정되도록 하여야 한다.”고 규정하여 해산한 학교법인의 잔여재산의 귀속을 제한하고 있는 점, … 법원의 감독 하에 청산 절차가 원활하게 진행될 수 있는 점, 법원의 검사, 감독 하에 청산 절차가 정상적으로 진행되는 것이 … 채권자들 사이에서 공평한 변제를 받는 방법이 될 수 있는 점, … 등을 고려할 때 해산 시에도 기본재산의 처분에는 관할청의 허가가 필요하다」고 판시하였다.

바. 시효취득에 대하여 관할청의 허가가 필요한가?
취득시효에 관한 민법 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”고 규정하고 있으므로 점유취득시효의 요건을 갖추었다 하더라도 등기하여야 그 소유권을 취득한다.
학교법인의 기본재산에 대하여 취득시효의 요건을 갖추어 소유권이전등기 절차 이행 청구소송을 제기하고 이에 대하여 학교법인이 관할청의 허가가 없다는 이유로 다투는 것을 예상할 수 있다.
대법원은「법인의 기본재산에 대한 감독청의 허가를 규정한 법의 취지로 보아 법인이 거래로 기본재산에 손대는 것을 감독하자는 뜻이 있음이 분명하니 시효기간 완성으로 기본재산의 소유권이 원시적으로 딴데로 돌아가게 되어 이를 법인이 잃게 되는 경우에 있어서는 감독청의 규제의 대상에서 벗어난다」고 판시하여 취득시효로 인한 소유권취득에는 관할청의 허가가 필요하지 않다는 취지를 설시하였다.
학교법인의 수익용부동산에 대한 시효취득을 넓게 인정할 경우 사립학교법 제28조의 취지를 달성하기 어려운 점이 있으나 판례는 학교법인의 기본재산을 매수한 사람이 관할청의 허가 없이 계약이 체결된 사실을 알면서 그 목적물을 인도받아 점유를 개시하였다면 이러한 경우의 점유는 자주점유로 인정할 수 없다고 하여 사실상 이를 조절하고 있다.

사. 명의신탁 부동산
학교법인 소유 부동산에서 명의신탁이 문제되는 경우는 학교법인이 명의신탁자의 지위에 있는 경우와 학교법인이 명의수탁자의 지위에 있는 경우가 있다.
부동산실권리자명의등에관한법률의 시행으로 인하여 명의신탁은 원칙적으로 무효이나 이에 불구하고 일정한 경우에는 유효한 것으로 취급되는 경우가 있고 무효를 사유로 소유권이전등기의 말소나 이전을 구하는 경우가 발생한다.
학교법인이 명의신탁자인 경우에 대하여 대법원은「학교법인이 명의신탁한 부동산을 매도하고 학교법인이 이를 취득하여 매수인에게 직접 소유권을 이전하기로 하는 매매계약을 체결한 경우에는 사립학교법이 정한 감독청의 허가를 요한다」고 하고 있다.
학교법인이 명의수탁자인 경우 대법원은「어떤 부동산이 학교법인에게 명의신탁된 것이라 하여도 그 부동산이 학교법인의 기본재산에 편입된 것이라면 명의신탁자로서는 사립학교법 제28조 제1항 소정의 관할청의 허가 없이는 명의수탁자인 학교법인을 상대로 하여 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다」고 판시하였다(다만, 이 경우 후술하는 바와 같이 명의수탁자인 학교법인으로서는 관할청의 허가를 신청할 의무를 부담하고, 명의신탁자로서는 허가신청의 의사표시에 갈음하는 재판을 청구할 수 있다).
그런데 최근 기본재산에 편입된 명의신탁에 대하여 대법원은「부동산실명법 소정의 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 아니함으로써 종전의 명의신탁약정 및 그에 따른 등기에 의한 부동산의 물권변동이 무효가 되는 경우 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 원인무효를 이유로 직접 또는 대위하여 등기 말소를 구할 수 있고, 명의신탁자 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 명의신탁자가 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자라는 사정이 있다면 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 절차 이행을 구할 수도 있는바, 명의신탁자가 학교법인의 기본재산으로 등기되어 있는 부동산에 관하여 그와 같은 이유로 등기 말소 또는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 절차 이행을 구하는 경우에 이를 사립학교법 제28조 제1항에서 규정하고 있는 학교법인의 기본재산 처분행위가 있는 경우라고 볼 수 없으므로 관할청 허가가 필요하다고 할 수 없다」고 판시하고「학교법인이 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자로서 기본재산에 관한 등기를 마침으로써 관할청이 그 기본재산 처분에 관하여 허가권을 갖게 된다고 하더라도, 위 관할청의 허가권은 위와 같은 목적 달성을 위하여 관할청에게 주어진 행정상 권한에 불과한 것이어서 위 관할청을 명의수탁자인 학교법인이 물권자임을 기초로 학교법인과 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 자라고 볼 수 없으므로, 부동산실명법 제4조 제3항에서 규정하는 제3자에 해당한다고 할 수 없다」고 판시하였다.
위 두 판례는 얼핏 보면 모순되는 것처럼 보일 수 있으나 전자의 판례는 소유권이전등기를 청구함으로써 실질적으로 소유권의 이전이라는 물권변동을 가져오는 처분행위를 구하는 것으로 볼 수 있고, 후자의 판례는 무효로서 효력이 없는 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이므로 이러한 소유권이전등기의 말소는 학교법인의 처분행위로 볼 수 없다는 점에서 차이가 있어 상호 모순된다고 할 수 없다. 나아가 소유권이전등기가 무효인 경우에 말소를 구할 수 있는 소유자가 이전에 소유권자였던 경우 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 절차 이행을 구할 수가 있는데 이 경우 형식적으로는 소유권이전등기를 청구하나 실질은 말소등기를 청구하는 것과 같으므로 역시 처분행위로 볼 수 없다는 점에서 위 판례를 이해할 수 있다.

아. 임대의 경우
현행 사립학교법 제28조 제1항은 “기본재산을 매도.증여.교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다.”고 규정하여 학교법인의 기본재산인 부동산을 임대할 경우에 교육부의 허가를 받도록 규정하고 있지 아니하다. 다만 임대가 허가를 받아야 하는 의무부담행위에 포함되는지 여부가 문제되나 통상은 이에 해당하지 않을 것으로 보인다. 즉 학교법인이 수익사업으로서 수익용부동산인 토지나 건물을 임대할 경우에는 통상적으로 교육부의 허가는 필요하지 않다고 볼 것이다. 다만, 학교법인 이사회의 의결은 있어야 할 것이다. 다만, 사립학교법 시행령 제11조 제5항 제6호는 수익용 기본재산에 전세권을 설정하는 경우에는 이를 신고하도록 규정하고 있다.
학교법인의 부동산 중 학교교육에 직접 사용하는 교육용 부동산에 대하여 사립학교법 제28조 제2항에 비추어 임대가 가능한지 여부가 문제된다. 학교법인의 교육용 부동산에 대하여 매매나 담보제공을 금지하고 있으나 임대에 대하여 명시적으로 규정하고 있지 아니하므로 학교교육의 지장이 없는 범위 내에서 임대가 가능하다고 할 것이다.

자. 기본재산을 매도하고자 할 때 관할청의 허가를 받도록 하는 사립학교법의 규정이 위헌인지 여부
헌법재판소는 2012. 2. 23. 선고 2011헌바14 전원재판부 결정으로 사립학교법 제28조 제1항은 위헌이 아니라고 하면서 동 조항의 ‘매도’에는 강제경매로 인한 매각도 포함된다고 판시하였다.
사립학교법 제28조 제1항을 보면 “학교법인이 그 기본재산을 매도.증여.교환 …… 관할청의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있다. 문제가 된 것은 위 규정 중 ‘매도’에 강제경매가 포함되는가의 여부이었다.
위 사건의 청구인은 학교법인의 기본재산인 임야 5필지에 관한 부동산강제경매 절차에서 최고가매수신고인으로서 매각허가결정을 받고 매각대금을 완납한 후 위 임야에 관하여 강제경매로 인한 매각을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마친 자이다.
위 강제경매 절차는 절차가 개시된 이후 사립학교법 제28조 제1항에 따른 관할청의 허가가 없어 유찰을 거듭하던 중 교육부장관이 그 후 위 학교법인에 대하여 사립학교법 제47조 제1항에 의한 학교법인 해산명령 및 학교폐쇄처분을 하자, 집행법원이 관할청의 허가가 없음에도 최고가매수신고인인 청구인에게 매각허가결정을 하여 종료된 것이다.
그런데 이후 학교법인은 위 부동산에 관한 청구인의 소유권 취득이 사립학교법 제28조에 위반하여 원인무효라고 주장하며 청구인 등을 상대로 소유권말소등기의 소를 제기하였고 결국 청구인이 패소하였다. 이에 청구인은 사립학교법 제28조 제1항이 헌법에 위반된다며 헌법재판소법 헌법소원심판을 청구하였다.
(1) 위 헌법소원심판청구에서 청구인은 아래와 같이 주장하였다.
① 사립학교법 제28조 제1항의 ‘매도’에 강제경매의 경우가 포함되는지 여부가 불명확하므로, 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 위배된다.
② 강제경매의 경우 특히 학교법인이 그 교육적 기능을 완전히 상실하여 보호가치가 없거나 학교폐쇄처분 및 해산명령 등으로 학교의 존립을 보호할 필요가 없는 경우 등 특별한 사정이 인정되는 경우에도 예외 없이 일률적으로 관할청의 허가를 요한다고 해석하는 한 헌법상 과잉금지원칙에 위반하여 사립학교의 운영의 자유 및 학교법인의 채권자 등의 재산권을 침해하는 것이다.
③ 강제경매의 경우는 학교법인의 의사가 개입되지 않는 점에서 공용수용, 시효취득의 경우와 본질적으로 같음에도 이 사건 법률조항을 강제경매의 경우에도 적용된다고 해석하여 관할청의 허가를 요구하는 것은 합리적 이유가 없어 학교법인의 채권자 등의 평등권을 침해하고 평등원칙에도 위배된다.
④ 이 사건 법률조항을 강제경매의 경우에도 적용된다고 해석하는 한 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매 절차에서 관할청의 허가가 없으면 매각허가결정을 받을 수 없는바, 이는 결국 무용한 집행 절차의 반복을 초래하여 학교법인의 채권자 등의 신속한 재판을 받을 권리를 침해한다.
(2) 이에 대하여 헌법재판소는 사립학교법 제28조 제1항 중 ‘매도’를 제외한 부분은 당해사건과 직접적인 관련이 없으므로 심판의 대상은 사립학교법 제28조 제1항 본문 중 ‘매도’에 관한 부분을 심판의 대상으로 한다고 한 후 아래와 같은 이유로 위 부분은 위헌이 아니라고 판시하였다.
① 강제경매의 법적 성질, 사립학교법의 입법취지, 강제경매의 경우에 관한 법원의 일관된 판례 등을 종합할 때, 이 사건 법률조항에 강제경매로 인한 매각도 포함된다는 것은 충분히 예측이 가능하다 할 것이고, 기타 법집행기관의 자의적 해석의 여지가 있다고 보기도 어려우므로, 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위반되지 않는다.
② 이 사건 법률조항은 …… 학교법인의 재정적 기초가 되는 기본재산을 유지.보전하도록 하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 학교법인의 기본재산 매도에 있어 관할청의 허가를 요하도록 하는 것은 학교법인의 운영자나 이해관계자의 사익추구행위나 학교법인의 자의적이고 방만한 재정운영으로부터 학교법인의 기본재산이 산일되는 것을 방지하는 데 기여할 수 있어서 위와 같은 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단의 하나라 할 것이므로, 수단의 적정성도 인정된다. 나아가 이 사건 법률조항이 …… 학교법인의 채권자 내지 거래 상대방 등의 재산권을 제한하고 있다 하더라도, 그 대상이 학교법인의 기본재산에 한정되고, 관할청의 허가를 받으면 얼마든지 매도가 가능하며, 신고로 족한 예외의 범위를 넓게 인정하고 있고, 한편 강제경매의 경우나 법인이 해산되는 경우 등에 관할청의 허가를 요하는 것에도 합리적 이유가 있으므로, 이를 과도한 제한이라고 보기는 어렵다. 그리고 공교육의 일익을 담당하는 사립학교 재정의 공고화에 대한 공익은 매우 중대하다 할 것이고 입법자가 이러한 점을 고려하여 거래의 안전이나 상대방의 재산권보다 학교재정의 건전화에 대한 공익적 요구를 중요한 가치로 선택한 것이라 할 수 있으므로, 이러한 입법자의 법익 형량이 불합리하다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 사립학교 운영의 자유나 학교법인의 채권자 내지 거래 상대방 등의 재산권을 침해하지 아니한다.
③ 강제경매의 경우도 …… 시효취득이나 공용수용과는 그 법적 성질이 본질적으로 차이가 있다. 따라서 청구인이 주장하는 어느 경우도 강제경매의 경우와 본질적으로 동일함에도 합리적 이유 없이 달리 취급받는 경우라고 볼 수 없다.
④ 학교법인의 채권자나 경매 절차를 통해 학교법인의 기본재산을 취득하려는 자들의 신속한 재판을 받을 권리가 일부 제한되나 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매의 경우에 관할청으로 하여금 허가 여부를 최종 결정하도록 함으로써 확보하려는 학교재정의 건전화라는 공익상의 필요가 학교법인의 채권자가 입는 절차의 지연이라는 희생보다 더 크고, 학교법인의 채권자 등으로서는 학교법인의 정관이나 재산목록을 열람하여 이 사건 법률조항으로 인한 불측의 손해를 어느 정도 예방할 수 있다고 보여지므로, 위와 같은 제한이 필요한 정도를 넘는 과도한 제한이라고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 학교법인의 채권자 등의 신속한 재판을 권리를 침해하지 아니한다.