경찰법

제1장 경찰의 직무
제1절 경찰의 개념
Ⅰ. 조직적 의미의 경찰 3
1. 의 의 3
2. 국가경찰 4
(1) 경찰청 4
(2) 지방경찰청 5
(3) 경찰서 6
(4) 해양경비안전본부 6
3. 자치경찰 7
Ⅱ. 형식적 의미의 경찰 8
1. 의 의 9
2. 위험방지와 범죄수사 9
(1) 의 의 9
(2) 구별의 필요성 10
(3) 이중적 기능을 지닌 경찰작용 12
Ⅲ. 실질적 의미의 경찰개념 16
1. 의 의 17
2. 경찰법학의 연구대상으로서 실질적 의미의 경찰 17
3. 실질적 의미의 경찰개념의 역사적 발전과정 18
(1) 15세기–17세기에 있어서 경찰의 개념 18
(2) 18세기 절대주의 국가시대에 있어서 경찰의 개념 19
(3) 경찰개념을 제한하기 위한 노력 20
(4) <크로이츠베르그–판결> 21
1) 사건의 개요 21
2) 판시사항 22
3) <크로이츠베르그–판결>의 역사적 의의 22
4. 실질적 의미의 경찰개념이 갖는 법적 의미 23
5. 경찰의 사전대비활동 24
(1) 개 설 25
(2) 위험사전대비활동 27
1) 의 의 27
2) 위험사전대비활동의 필요성 28
3) 위험방지의 직무로서 위험사전대비활동 29
4) 위험사전대비활동과 법률유보원칙 30
(3) 범죄수사 사전대비활동 36
1) 의 의 36
2) 구체적 범죄수사활동과의 구별 36
3) 범죄수사의 직무로서 범죄수사 사전대비활동 37
4) 범죄수사 사전대비활동과 법률유보원칙 39
6. 요 약 40
제2절 경 찰 법
Ⅰ. 경찰법의 의의 45
Ⅱ. 경찰법의 구분 46

제2장 경찰의 권한
제1절 경찰법상의 일반원칙
Ⅰ. 개 설 49
1. 의 의 49
2. 리걸 마인드와 사용설명서 49
Ⅱ. 법률유보원칙 51
1. 의 의 52
2. 내 용 53
3. 직무규정과 권한규정 53
4. 국가의 보호의무와 위법성조각사유 54
5. 개별적 수권조항과 개괄적 수권조항 55
(1) 경찰작용에 대한 법률의 수권방식 55
1) 특별경찰법상의 개별적 수권조항 56
2) 일반경찰법상의 개별적 수권조항 56
3) 일반경찰법상의 개괄적 수권조항 57
(2) 법적용의 우선순위 57
Ⅲ. 적법절차원칙 64
1. 의 의 64
2. 임의동행의 적법요건 65
Ⅳ. 경찰책임의 원칙 68
1. 의 의 69
2. 경찰책임의 원칙이 갖는 법적 의미 70
(1) 경찰권 행사의 대상자 70
(2) 비용부담과 손실보상 72
3. 적용범위 73
Ⅴ. 과잉금지원칙 76
1. 의 의 76
2. 적합성원칙 77
3. 필요성원칙(=최소침해원칙) 78
4. 상당성원칙 79
Ⅵ. 과소보호금지원칙 83
1. 의 의 83
2. 재량의 영(zero)으로의 수축 84
Ⅶ. 평등원칙 86
Ⅷ. 요 약 89
제2절 일반경찰법상의 개괄적 수권조항
Ⅰ. 개 설 91
1. 개괄적 수권조항의 의의 94
2. 개괄적 수권조항의 보충성 95
3. 개괄적 수권조항의 규범구조 96
(1) 조건부 규범구조 96
(2) 개괄적 수권조항의 규범구조와 그 내용에 대한
이해의 필요성 97
4. 개괄적 수권조항과 관련된 세 가지 쟁점 98
Ⅱ. 개괄적 수권조항의 허용 여부 99
1. 학설의 상황 99
2. 개괄적 수권조항과 명확성원칙 100
(1) 학설과 판례에 의한 개괄적 수권조항의 명확화 100
(2) 경찰작용에 대한 입법자의 개별적 수권의무? 101
(3) 위험상황의 다양성에 따른 경찰의 탄력적 대응의
필요성 101
(4) 전형적인 위험상황의 경우 입법자는 개별적 수권
조항을 마련해야 한다? 102
3. 소 결 103
Ⅲ. 개괄적 수권조항의 인정 여부 104
1. 현행법에는 개괄적 수권조항이 존재하지 않는다고
보는 견해 105
2. 현행법에는 개괄적 수권조항이 존재한다고 보는 견해 106
(1) ｢경직법｣ 제2조 제7호를 개괄적 수권조항으로
보는 견해 106
(2) ｢경직법｣ 제2조 제7호·제5조 제1항·제6조를
개괄적 수권조항으로 보는 견해 108
(3) ｢경직법｣ 제5조 제1항 제3호를 개괄적 수권조항으로
보는 견해 108
(4) ｢경직법｣ 제5조 제1항 제3호의 유추적용을
주장하는 견해 112
3. 판례의 태도 112
4. 학설에 대한 평가 116
Ⅳ. 개괄적 수권조항의 적용과 한계 120
1. 개괄적 수권조항의 적용 120
(1) 개 설 120
(2) 개별법상의 일반적 명령과 금지의 경찰하명을 통한
구체화 124
(3) 불완전한 개별법의 보충과 개괄적 수권조항 127
1) 개별법상의 명령 또는 금지규범은 이에 상응하는
경찰의 하명권한도 내포하고 있다고 보는 견해 127
2) 다수견해 128
3) 학설에 대한 평가 129
2. 개괄적 수권조항의 한계 135
(1) 개 설 135
(2) 위험사전대비활동의 경우 136
(3) 기본권에 대한 중대한 제한을 가져오는 경찰조치의
경우 137
3. 소 결 142
Ⅴ. 개괄적 수권조항의 보호법익 143
1. 개인적 법익과 공동체법익의 보호 143
(1) 공공의 안녕의 개념 143
(2) 개인적 법익의 보호와 그 한계 144
1) 보충성원칙 146
2) 개인적 법익에 대한 보호가 공익상 필요한 경우 147
(3) 공동체법익의 보호 152
1) 국가와 그 시설의 존속 및 기능의 보호 152
2) 객관적 법질서의 보호 156
3) 공동체 전체의 법익보호 161
2. 선량한 풍속 기타 사회질서의 보호 161
(1) 공공의 질서의 개념 162
(2) 공공의 질서라는 보호법익의 정당성 162
3. 요 약 172
Ⅵ. 위험의 개념 174
1. 개 설 177
2. “손해발생의 충분한 개연성”으로서의 위험 177
(1) 위험의 개념 177
1) 손 해 178
2) 개 연 성 179
(2) 위험의 존재 여부에 관한 판단 시에 고려되어야 하는
사항 180
(3) 위험의 종류 181
1) 구체적 위험 181
2) 추상적 위험 183
3) 그 밖의 위험개념 186
3. 외관상 위험 187
(1) 의 의 187
(2) 외관상 위험도 진정한 위험으로 볼 수 있는가? 188
1) 객 관 설 189
2) 주 관 설 189
3) 학설에 대한 평가 190
4. 위험혐의 192
(1) 의 의 192
(2) 위험혐의라는 개념사용의 불필요성 193
5. 위험조사조치 195
(1) 의 의 195
(2) 위험조사조치와 법률유보원칙 195
6. 요 약 197
Ⅶ. 장해의 개념 203
Ⅷ. 편의주의원칙과 경찰의 재량 204
1. 편의주의원칙 206
2. 경찰의 재량 208
(1) 재량의 종류 208
1) 결정재량 209
2) 선택재량 212
(2) 무하자재량행사청구권 214
3. 재량권의 한계와 재량하자 215
(1) 재량권의 한계 215
(2) 부당한 재량처분 216
(3) 위법한 재량처분 218
1) 재량의 불행사 218
2) 재량의 일탈 220
3) 재량의 남용 221

제3절 일반경찰법상의 개별적 수권조항
Ⅰ. 불심검문 228
1. 직무질문 232
(1) 정 지 233
(2) 직무질문의 법적 성격 234
(3) 직무질문의 주체 236
(4) 직무질문의 대상자 237
1) 행동수상자 237
2) 범죄사실을 안다고 인정되는 사람 240
(5) 직무질문의 절차 241
1) 증표의 제시 등 241
2) 주민등록법상의 예외 241
3) 경찰관은 정복착용 중인 경우에도 신분증을
제시해야 할 의무가 있는가? 242
(6) 직무질문의 내용 246
(7) 직무질문의 한계 246
2. 임의동행 248
(1) 의 의 248
(2) 임의동행 거부권의 고지 251
(3) 한 계 253
3. 흉기소지 여부의 조사 254
(1) 의 의 255
(2) 흉기 이외의 소지품도 검사할 수 있는지 여부 255
4. 요 약 256
Ⅱ. 보호조치 264
1. 개 설 264
(1) 문제에의 입문 264
(2) 관련 사례 266
2. 보호조치의 의의 270
3. 보호조치의 종류 271
(1) 강제보호 271
(2) 임의보호 272
4. 보호조치의 적법요건 273
(1) “술에 취한 상태”의 의미 273
(2) “구호대상자”에 해당하는지 여부의 판단기준 274
(3) 절 차 275
1) 연고자 파악과 통지절차 275
2) 무연고자 처리절차 277
5. 긴급구호요청과 경찰관서에서의 보호 278
(1) 긴급구호요청 278
(2) 경찰관서에서의 보호 279
(3) 보호조치와 음주측정요구 283
6. 임시영치 285
7. 보호조치와 국가배상책임 286
8. 요 약 287
Ⅲ. 위험방지를 위한 퇴거명령과 체류금지 및 주거로부터의
퇴거명령 295
1. 개 설 295
(1) 문제에의 입문 295
(2) 관련 사례 296
2. 퇴거명령과 체류금지의 의의 298
(1) 퇴거명령 298
(2) 체류금지 299
3. 법적 근거 305
(1) 기본권제한 305
(2) 개별적 수권근거 308
1) 특별경찰법상의 개별적 수권근거 308
2) 일반경찰법상의 개별적 수권근거 309
(3) 개괄적 수권조항의 적용과 한계 312
1) 개괄적 수권조항의 적용 312
2) 개괄적 수권조항의 한계 318
4. 요 약 322
Ⅳ. 위험방지를 위한 출입 323
1. 개 설 323
(1) 문제에의 입문 323
(2) 관련 사례 326
2. 위험방지를 위한 출입의 의의와 그 유형 330
(1) 의 의 330
1) 표준적 직무조치의 일종으로서 위험방지를 위한
출입 330
2) ｢경직법｣ 제7조의 적용범위 331
3) 출입의 개념 331
4) 수색과의 구별 332
(2) 유 형 333
1) 다수인이 출입하지 않는 장소에의 출입 333
2) 다수인이 출입하는 장소에의 출입 338
3. 주거출입과 주거수색 341
(1) 주거출입과 주거의 자유 341
1) ｢헌법｣ 제16조의 보호범위 342
2) 주거의 자유에 대한 제한 344
(2) 주거의 자유에 대한 제한과 영장주의 344
1) 주거수색과 영장주의 345
2) 주거출입에는 영장주의가 적용되지 않는다 346
(3) 주거출입과 주거수색 347
1) 의 의 347
2) 사안에의 적용 350
4. 이른바 간접출입의 허용 여부 355
(1) 간접출입과 주거의 자유 355
1) 주거의 자유에 대한 제한을 부정하는 견해 356
2) 주거의 자유에 대한 제한을 긍정하는 견해 356
(2) 간접출입과 영장주의 358
1) ｢헌법｣ 제16조 제2문의 직접적용을 주장하는 견해 358
2) ｢헌법｣ 제16조 제2문의 유추적용을 주장하는 견해 359
3) 학설에 대한 평가 360
(3) 간접출입의 허용 여부 361
5. 요 약 363
Ⅴ. 사실의 확인 등 366
1. 사실의 조회 366
(1) 의 의 366
(2) 조회의 주체 366
(3) 조회의 요건 367
(4) 조회의 상대방 367
(5) 조회의 효과 368
2. 출석요구 369
(1) 의 의 369
(2) 사 유 370
(3) 주체 및 상대방 370
(4) 방 식 370
(5) 효 과 370

제3장 경찰작용의 대상자
제1절 경찰책임자
Ⅰ. 경찰책임자의 의의와 종류 373
1. 의 의 373
2. 종 류 374
Ⅱ. 사인(자연인과 사법인)의 경찰책임 375
Ⅲ. 공법인의 경찰책임(고권주체의 경찰책임) 376
1. 문제에의 입문 376
(1) 의 의 376
(2) 종 류 376
(3) 쟁 점 377
(4) 관련 사례 378
2. 고권주체의 실질적 경찰책임 380
(1) 경찰책임자로서 고권주체 381
(2) 실질적 경찰책임의 제한 381
(3) 경찰행정청의 이익형량에 의거한 실질적 경찰책임의
제한? 382
(4) 실질적 경찰책임의 제한과 의회유보원칙 382
(5) 소 결 383
3. 고권주체의 형식적 경찰책임 385
(1) 다수견해의 입장 386
1) 원 칙 386
2) 예 외 388
(2) 다수견해에 대한 비판 392
1) 고권주체에 대한 명령금지의 원칙? 392
2) 경찰행정청에게 명령권한을 부여할 경우 관할충돌이
발생한다? 393
3) 감독청만이 지방자치단체에 대하여 개입할 수 있다? 396
(3) 소 결 397
제2절 행위책임자
Ⅰ. 개 설 400
1. 의 의 400
2. 관련 사례 401
Ⅱ. 행위책임이 인정되기 위한 요건 405
1. 위험 또는 장해의 존재 406
2. 관계인의 행위 408
(1) 작 위 408
(2) 부 작 위 409
3. 인과관계 410
(1) 인과관계이론 411
1) 등 가 설 411
2) 상당인과관계설 411
3) 위법원인설 412
4) 사회적 상당인과관계설 414
(2) 학설에 대한 평가 415
1) 자연과학적 의미의 인과관계 415
2) 귀속기준으로서 “행위에 의한 위험의 직접적 야기”
416
Ⅲ. 행위책임의 한계 424
Ⅳ. 타인의 행위에 대한 추가적 책임 425
Ⅴ. 요 약 426

제3절 상태책임자
Ⅰ. 개 설 429
1. 의 의 429
2. 관련 사례 430
Ⅱ. 상태책임이 인정되기 위한 요건 434
1. 위험 또는 장해의 존재 435
2. 물건을 사실상 지배하고 있는 사람 또는
물건의 소유자 437
(1) 물 건 437
(2) 물건을 사실상 지배하고 있는 사람 또는
물건의 소유자 437
1) 물건을 사실상 지배하고 있는 사람 438
2) 물건의 소유자 438
(3) 사안에의 적용 439
3. 인과관계 441
(1) 자연과학적 의미의 인과관계 441
(2) 물건의 상태에 의한 위험의 “직접적” 야기 442
(3) 인과관계이론은 상태책임의 인정과 관련하여 적용될
여지가 없다? 444
Ⅲ. 상태책임의 제한 446
1. 과잉금지원칙에 의한 상태책임의 제한 446
2. 이른바 연계원칙과의 결별? 448
3. 사안에의 적용 450
Ⅳ. 상태책임의 소멸 450
Ⅴ. 요 약 452

제4절 외관상 경찰책임자
Ⅰ. 개 설 454
1. 의 의 454
2. 관련 사례 457
Ⅱ. 위험상황과 경찰책임 및 손실보상의 기본체계 461
1. 기본구조 461
2. 2단계 구분체계 462
(1) 제1단계 462
(2) 제2단계 462
Ⅲ. 외관상 경찰책임자의 경찰법상 책임 463
1. 다수견해의 입장 463
(1) 외관상 경찰책임자의 개념 463
(2) 외관상 경찰책임자의 경찰법상 책임 464
2. 다수견해에 대한 비판 465
3. 외관상 경찰책임자를 경찰책임자로 인정하기 위한
요건 466
(1) 위험 또는 장해의 존재 467
(2) 관계인의 행위 또는 관계인의 지배하에 있는
물건의 상태 470
(3) 인과관계 471
1) 자연과학적 의미의 인과관계 471
2) 행위 또는 물건의 상태에 의한 위험의 직접적 야기 474
4. 외관상 경찰책임자의 비용부담의무와 손실보상청구권 477
Ⅳ. 요 약 479
제5절 다수의 경찰책임자
Ⅰ. 다수의 경찰책임자 간의 선택 482
1. 의 의 482
2. 전부책임 482
Ⅱ. 다수의 경찰책임자 간의 선택에 있어서 재량행사의 기준 484
1. 위험방지의 효율성 484
2. 행위책임자 우선의 원칙? 484
3. 경찰책임자 선택 시에 고려되어야 하는 그 밖의 사항 486
제6절 경찰책임의 승계
Ⅰ. 개 설 490
1. 의 의 490
2. 고찰에 앞서 490
Ⅱ. 경찰책임의 승계 여부 492
1. 승계부정설 493
2. 승계긍정설 493
3. 학설에 대한 평가 494
(1) 상태책임의 경우 494
(2) 행위책임의 경우 495
제7절 경찰긴급상황
Ⅰ. 의 의 499
Ⅱ. 경찰긴급상황의 요건 501
1. 이미 장해가 존재하거나 중대한 위험이 임박할 것 501
2. 경찰책임자를 통한 위험방지나 장해제거가 불가능할 것 502
3. 비책임자에 대한 조치가 경찰에게 남겨진 마지막
수단일 것 502
4. 비책임자가 수인할 수 있는 조치일 것 503
Ⅲ. 법적 근거와 손실보상 503