헌법이론과 헌법

제1편 헌법원리론
제1장 헌법이란 무엇인가?
제1절 헌법의 본질 3
1. 헌법의 좌표 3
2. 헌법적 효력의 근거 4
⑴ 규범주의적 헌법관 5
⑵ 결단주의적 헌법관 7
⑶ 통합과정론적 헌법관 14
⑷ 비판 및 결론 22
3. 헌법의 특성 29
⑴ 헌법의 최고규범성 29
⑵ 헌법의 정치규범성 30
⑶ 헌법의 조직규범성 32
⑷ 헌법의 생활규범성 33
⑸ 헌법의 권력제한규범성 37
⑹ 헌법의 역사성 38
제2절 헌법의 유형 39
1. 성문헌법과 불문헌법 41
⑴ 성문헌법 41
⑵ 불문헌법 42
2. 연성헌법과 경성헌법 44
⑴ 연성헌법 44
⑵ 경성헌법 44
3. 유형적으로 본 우리나라 헌법 45


――

제2장 헌법의 성립 및 제정과 개정
제1절 헌법의 성립 46
제2절 헌법의 제정 47
1. 헌법제정주체-헌법제정권력-헌법제정권력의 정당성 47
⑴ Abbé Sieyès의 헌법제정권력론 48
⑵ C. Schmitt의 결단주의적 관점 49
⑶ 비판 및 이데올로기적 이론정립 50
2. 헌법제정권력의 한계 51
⑴ 고전적 이론과 한계의 문제 51
⑵ 비판 및 결론 52
3. 헌법제정절차 54
4. 우리나라 헌법의 성립과 제정 57
⑴ 제1공화국헌법 57
⑵ 제2공화국헌법 58
⑶ 제3공화국헌법 60
⑷ 제4공화국헌법 63
⑸ 제5․6공화국헌법 67
제3절 헌법의 개정 73
1. 헌법의 특질과 개정과의 상관관계 73
2. 헌법개정의 개념 74
3. 헌법개정의 방법과 절차 76
⑴ 헌법개정의 방법 76
⑵ 개헌안공고절차와 Konsens형성 79
4. 헌법개정의 한계 80
⑴ 실정법적 한계 80
⑵ 헌법개정의 한계에 대한 헌법이론 80
5. 헌법개정에 대한 우리나라 현행헌법규정 86



제3장 헌법해석의 문제
제1절 헌법해석의 의의와 특성 88
1. 헌법해석의 의의 88
2. 헌법해석의 특성 89
제2절 헌법해석의 방법론 91
1. 고전적․해석법학적 방법 91
2. 고유한 헌법적 해석방법 93
⑴ 현실기준적 해석방법 94
⑵ 법학적 관점론 95
3. 절충적 해석방법 100
4. 비판 및 결론 101
제3절 헌법해석의 지침 103
1. 헌법의 통일성 103
⑴ 이익형량의 원칙 104
⑵ 조화의 원칙 105
2. 헌법의 기능적 과제 105
3. 헌법의 사회안정적 요인 106
제4절 법률의 합헌적 해석 107
1. 합헌적 법률해석의 의의 및 그 이론적 근거 107
⑴ 합헌적 법률해석의 의의 107
⑵ 합헌적 법률해석의 이론적 근거 109
2. 합헌적 법률해석의 한계와 기술 111
⑴ 합헌적 법률해석의 한계 111
⑵ 합헌적 법률해석의 기술 113

제4장 헌법의 보호
제1절 헌법보호의 의의 116
제2절 헌법의 수호자문제 117
제3절 헌법보호의 수단 119
1. 하향식헌법침해에 대한 보호수단 119
⑴ 헌법개정권력에 대한 헌법의 보호 120
⑵ 기타국가권력에 대한 헌법의 보호 120
⑶ 헌법보호수단으로서의 저항권 121
2. 상향식헌법침해에 대한 보호수단 124
⑴ 헌법내재적 보호수단 124
⑵ 헌법외적 보호수단 127
제4절 국가비상사태와 헌법의 보호 128
1. 국가비상사태와 헌법장애상태의 차이 128
2. 국가긴급권의 한계 130
제5절 헌법보호의 한계 130


제2편 국가기능론
제5장 국가의 본질
제1절 국가의 발생기원 137
1. 외생적 국가발생설 138
2. 내생적 국가발생설 138
⑴ 분 업 설 139
⑵ 가 족 설 139
⑶ 영 주 설 140
⑷ 계 약 설 140
⑸ 실 력 설 141
⑹ 계급투쟁설 141
제2절 국가의 존립근거 내지 목적 142
1. 국가사상의 변천과정 143
⑴ 고대의 철학적 국가관 143
⑵ 중세의 신학적 국가관 144
⑶ 근대의 자유주의적 국가관 144
⑷ 18~19세기의 이상주의적 국가관 146
⑸ 19세기 이후의 현상학적 국가관 149
⑹ 현대의 가치관적 국가관 152
⑺ 사회주의적 국가관 153
2. 국가의 존립근거 내지 목적에 관한 학설 155
⑴ 신학적 관점에서 본 국가 155
⑵ 윤리학적 관점에서 본 국가 159
⑶ 인성학적 관점에서 본 국가 160
⑷ 사회학적 관점에서 본 국가 167
⑸ 법학적 관점에서 본 국가 169

제6장 국가와 사회
제1절 국가와 사회의 상호관계에 대한 사적 고찰 172
1. 절대군주제와 계약이론을 배경으로 한 이원론의 발단 172
2. 프랑스혁명을 계기로 한 교차관계의 성립 및 이원론의 정립 172
3. 19세기적 시민사회의 특징 173
4. 민주주의의 승리 및 사회국가적 경향과 일원론의 출현 174
제2절 일원론과 이원론의 논리형식 174
1. 동화적 통합론과 일원론 174
2. 이원론의 삼형태 175
⑴ 이상주의적 이원론 176
⑵ 법실증주의적 이원론 176
⑶ 교차관계적 이원론 177
3. 비　　판 181

제7장 국가형태
제1절 국가형태의 다양성과 그 분류문제 184
제2절 국가형태의 분류에 관한 고전적 이론 185
1. 고전적인 이분법과 삼분법의 내용 185
2. 고전적 분류법의 영향과 국체․정체의 문제 187
제3절 국가형태 분류기준으로서의 input와 output 190
1. 전체주의적 모델 190
2. 자유민주주의적 모델 190
3. 권위주의적 모델 191
4. 제도적 모델 191
제4절 현행헌법상의 우리나라 국가형태 191
1. 국가형태에 관한 헌법규정과 고전적 분류방법에 입각한 해석 191
2. input와 output를 기준으로 한 model정립의 시도 192
⑴ 현행헌법의 이원론적 구조 192
⑵ 현행헌법상의 input와 output 194

제8장 현대국가의 구조적 원리
제1절 민주주의원리 196
1. 민주주의이념의 역사적 발전과정 198
⑴ 민주주의사상의 발단으로부터 Aristoteles까지 198
⑵ Rousseau의 사상적 세계와 자유주의의 영향 198
⑶ Sieyès의 대의민주주의이론과 민주주의의 번영 199
⑷ Rousseau의 사상과 자유주의가 미친 영향 199
2. 민주주의의 본질 201
⑴ 민주주의의 본질에 관한 고전적 이론 201
⑵ 민주주의의 본질에 관한 근대적 이론 205
⑶ 현대적․실질적 민주주의론 207
3. 방어적 민주주의이론 221
4. 비정치적 생활영역과 민주주의원리 222
5. 민주주의의 유형 223
⑴ 직접․간접․혼합민주주의 224
⑵ 자유․평등․절대․제한민주주의 228
6. 민주주의의 위기? 229
⑴ 사항강제와 민주주의 230
⑵ 장기계획과 민주주의 231
⑶ 국가간의 의존도 증가와 민주주의 233
⑷ 위기의 대응책 233
7. 정　　당 234
⑴ 정당의 발생기원 235
⑵ 정당의 헌법상 지위의 변천 237
⑶ 정당의 본질 239
제2절 법치국가원리 264
1. 법치국가사상의 변천과정 267
⑴ 법치국가사상의 성숙단계 267
⑵ 법치국가의 개념형성단계 269
⑶ 법치국가이론의 재정립단계 275
2. 법치국가의 내용 276
⑴ 법치국가의 정의 276
⑵ 법치국가의 내용 277
3. 법치국가원리와 민주주의․사회국가원리와의 상호관계 284
⑴ 법치국가원리와 민주주의의 상호관계 284
⑵ 법치국가원리와 사회국가원리의 상호관계 286
제3절 사회국가원리 287
1. 사회국가의 개념적 유래 289
2. 사회국가조항의 법적 성격 290
3. 사회국가의 내용 292
⑴ 사회국가의 내용에 관한 학설 292
⑵ 사회국가내용의 형성과정 294
⑶ 사회국가의 내용으로서의 실질적인 자유와 평등 296
4. 사회국가실현의 방법적 한계 297
⑴ 사회국가실현의 이념적 한계 298
⑵ 사회국가실현의 실질적 한계 299
5. 사회국가원리와 참여권의 문제 301
제4절 연방국가원리 303
1. 연방국가의 개념적 요소 304
⑴ 복수국가간의 결합 304
⑵ 복수국가간의 헌법적 결합 304
⑶ 단일국가적 대외기능 306
⑷ 지방국의 국가성 306
2. 연방국가의 구조에 관한 이론형식 307
⑴ 3원적 구조론 308
⑵ 부분국가론 311
⑶ 2원적 구조론 311
3. 연방국가적 구조의 정당성근거 313
⑴ 권력분립의 관점 314
⑵ 민주주의의 관점 316
⑶ 법치국가의 관점 318
⑷ 사회국가의 관점 319
4. 연방국가의 구조적 특징 321
5. 연방국가구조의 실태적 변천 322


제3편 현대국가의 통치질서론
제9장 기본권과 통치질서
제1절 기본권의 본질과 기능 327
1. 법실증주의적 헌법관에서 본 기본권 327
⑴ H. Kelsen의 기본권관 327
⑵ G. Jellinek의 기본권관 333
⑶ 비　　판 336
2. 결단주의적 헌법관에서 본 기본권 338
⑴ 국가로부터의 자유 338
⑵ 제도적 보장 345
⑶ 비　　판 348
3. 통합과정론적 헌법관에서 본 기본권 351
⑴ R. Smend의 기본권관 351
⑵ P. Häberle의 제도적 기본권이론 355
⑶ 비　　판 358
4. 결　　론(사견) 365
⑴ ‘국민의 지위’와 기본권의 관계 365
⑵ 자연법론의 문제점 367
⑶ 기본권의 양면성(기본권의 내용과 성격) 368
⑷ 국가의 구조적 원리와 기본권의 상호관계 370
⑸ 우리 헌법상 기본권보장의 의의와 성격 371
⑹ 우리 헌법상의 사회적 기본권의 성격 375
제2절 기본권의 주체 376
1. 법실증주의와 기본권의 주체 376
2. 결단주의와 기본권의 주체 378
3. 동화적 통합이론과 기본권의 주체 379
4. 비판 및 결론 380
⑴ 외국인의 기본권주체성 380
⑵ 법인의 기본권주체성 384
5. 기본권능력과 기본권의 행사능력 388
제3절 기본권의 내용과 효력 391
1. 기본권의 내용과 대국가적 효력 392
⑴ H. Kelsen의 주관적 공권이론 392
⑵ G. Jellinek의 주관적 공권이론 393
⑶ C. Schmitt의 주관적 공권이론 394
⑷ 비판 및 결론 395
2. 사인간의 기본권효력 398
⑴ 기본권의 대사인적 효력의 이념적 기초 399
⑵ 사인간의 기본권효력에 관한 이론구성 402
3. 기본권의 경쟁 및 상충관계 417
⑴ 기본권의 경쟁관계 418
⑵ 기본권의 상충관계 421
제4절 기본권의 내재적 한계와 기본권의 제한 430
1. 기본권의 내재적 한계 431
⑴ 기본권의 내재적 한계의 본질 431
⑵ 기본권의 내재적 한계의 논증형식 433
⑶ 우리 헌법과 기본권의 내재적 한계 437
2. 기본권의 제한 439
⑴ 기본권의 헌법적 한계 439
⑵ 법률에 의한 기본권의 제한 441
⑶ 기본권형성적 법률유보 448
⑷ 소위 ‘특별권력관계’와 기본권의 제한 449
⑸ 국가긴급권에 의한 기본권의 제한 456
⑹ 우리 헌법상 기본권의 제한과 실현 457
제5절 기본권의 보호 460
1. 입법기능과 기본권의 보호 461
⑴ 입법권에 대한 기본권의 보호 462
⑵ 입법권에 의한 기본권의 보호 467
2. 집행기능과 기본권의 보호 469
⑴ 집행권에 대한 기본권의 보호 469
⑵ 집행권에 의한 기본권의 보호 471
3. 사법기능과 기본권의 보호 474
⑴ 사법권에 대한 기본권의 보호 475
⑵ 사법권에 의한 기본권의 보호 476
4. 헌법재판기능과 기본권의 보호 477
⑴ 헌법재판에 대한 기본권의 보호 477
⑵ 헌법재판에 의한 기본권의 보호 477
5. 기본권보호의 최후수단―저항권 481
제6절 기본권의 기초 483
1. 기본권의 이념적 기초로서의 인간의 존엄성 483
⑴ 인간존엄성보장의 인권사적 연혁 484
⑵ 인간의 존엄성보장의 헌법적 의의와 좌표 485
⑶ 인간존엄성의 규범적 의미와 기본권적 의미 486
⑷ 인간존엄성의 개념적 검토 490
⑸ 인간존엄성 보장내용의 개방성 491
⑹ 인간존엄성보장의 구체적 적용 492
2. 인간존엄성의 전제로서의 생명권 496
⑴ 생명권에 대한 헌법적 보장의 연혁과 그 이념적 기초 497
⑵ 생명권의 내용과 한계 504
⑶ 생명권의 적용사례 520
3. 기본권실현의 방법적 기초로서의 평등권 531
⑴ 평등권의 이념적 기초 및 자유와의 관계 532
⑵ 평등권의 구조 533
⑶ 법 앞의 평등의 의미 534
⑷ 기회균등의 원칙과 평준화의 문제 536
⑸ 평등권의 심사단계 538
⑹ 우리 헌법재판소의 평등권 심사구조 542
⑺ 미국 연방대법원의 평등권 심사기준 545
⑻ 독일 연방헌법재판소의 심사기준 548
⑼ 법적 평등과 사실적 평등 552
4. 기본권생활의 물질적 기초로서의 재산권 555
⑴ 재산권의 개념과 내용 555
⑵ 재산권의 범위와 재산권의 내용결정 556
⑶ 재산권보장의 내용과 성질 560
⑷ 재산권의 한계 569
⑸ 재산권의 공용수용과 손실보상 583
⑹ 재산권보장과 상속권 589

제10장 통치구조의 본질과 기능
제1절 통치구조와 헌법관 595
1. 법실증주의적 헌법관에서 본 통치구조 595
⑴ 법실증주의와 통치구조 595
⑵ 비　　판 600
2. 결단주의적 헌법관에서 본 통치구조 604
⑴ 결단주의와 통치구조 604
⑵ 비　　판 614
3. 통합과정론적 헌법관에서 본 통치구조 618
⑴ 통합과정론과 통치구조 618
⑵ 비　　판 624
제2절 자유민주적 통치구조의 근본이념과 기본원리 628
1. 자유민주적 통치구조의 기본과제 629
⑴ 통치권의 기본권기속성 630
⑵ 통치권의 민주적 정당성 630
⑶ 통치권행사의 절차적 정당성 632
⑷ 결　　론 633
2. 우리 현행헌법상의 통치구조와 그 문제점 633
⑴ 통치권의 기본권기속성 634
⑵ 통치권의 민주적 정당성 635
⑶ 통치권행사의 절차적 정당성 639
⑷ 우리 통치구조의 헌법이론상의 문제점 643

제11장 통치를 위한 기관의 구성원리
제1절 대의제도 651
1. 대의제도의 이념적 기초 652
⑴ 기관구성권과 정책결정권의 분리 652
⑵ 정책결정권의 자유위임 656
2. 대의제도의 발전과정 658
⑴ 영국에서의 대의제도의 발전과정 660
⑵ 프랑스에서의 대의제도의 발전과정 666
⑶ 독일에서의 대의제도의 발전과정 672
3. 대의제도의 기능과 현대적 실현형태 679
⑴ 대의제도의 기능 679
⑵ 대의제도의 현대적 실현형태 684
4. 우리 현행헌법상의 대의제도 698
제2절 권력분립의 원칙 699
1. 고전적 권력분립이론의 유래와 내용 및 영향 701
⑴ 고대 그리스의 국가철학과 권력분립사상 701
⑵ 고전적 권력분립이론의 탄생과 발전 702
⑶ 고전적 권력분립이론의 영향 709
2. 시대상황의 변화와 새 권력분립제의 모색 713
⑴ 자유민주적 평등사회의 실현 714
⑵ 사회적 이익단체의 출현과 영향증가 715
⑶ 정당국가의 발달로 인한 권력통합현상 716
⑷ 급부국가적 기능의 확대 717
⑸ 헌법관의 변화 718
3. 현대의 기능적 권력통제이론과 그 모델 721
⑴ 연방국가제도의 권력분립적 기능 723
⑵ 지방자치제도의 권력분립적 기능 725
⑶ 직업공무원제도의 권력분립적 기능 727
⑷ 복수정당제도의 권력분립적 의미 729
⑸ 헌법재판제도의 권력통제적 기능 730
⑹ 기능적 권력분립의 모델로서의 국가와 사회의 구별 731
⑺ 정치동태적인 기능분류이론 732
4. 우리 현행헌법상의 권력분립제도 735
제3절 정부형태 737
1. 대통령제와 의원내각제 739
⑴ 대통령제 740
⑵ 의원내각제 761
⑶ 대통령제와 의원내각제의 구조적 허실 812
2. 절충형정부형태 814
3. 정부형태의 다원적 분류이론 816
⑴ Loewenstein의 다원적 분류이론 817
⑵ 비　　판 830
4. 대한민국의 정부형태 833
⑴ 제1공화국의 정부형태 833
⑵ 제2공화국의 정부형태 836
⑶ 제3공화국의 정부형태 837
⑷ 제4공화국의 정부형태 839
⑸ 제5공화국 및 제6공화국의 정부형태 842
제4절 선거제도 849
1. 선거의 의의와 기능 851
⑴ 선거의 의미 852
⑵ 선거의 기능 855
2. 민주적 선거법의 기본원칙 859
⑴ 보통선거의 원칙 860
⑵ 평등선거의 원칙 861
⑶ 직접선거의 원칙 865
⑷ 비밀선거의 원칙 866
⑸ 자유선거의 원칙 867
3. 선거제도의 유형 868
⑴ 다수대표선거제도 870
⑵ 비례대표선거제도 874
4. 우리나라의 선거제도 885
⑴ 대통령선거제도 885
⑵ 국회의원선거제도 888
⑶ 지방자치를 위한 선거제도 892
제5절 공직제도 894
1. 공직제도와 공무원제도 896
⑴ 공직의 인력구조변화 896
⑵ 공직자 및 공무원의 의의와 범위 897
⑶ 공무원제도의 특성 898
2. 자유민주적 통치구조와 공직제도의 기능적 연관성 899
⑴ 민주적 공직윤리의 제고 900
⑵ 민주적 지시계통의 확립 901
⑶ 정치적 중립성의 요청 902
⑷ 법치주의의 요청 904
⑸ 사회국가적 요청 905
3. 국민의 공무담임권과 공직자선발제도의 상호관계 906
⑴ 공직자선발제도의 두 유형 906
⑵ 공직취임권과 공직자선발제도 907
4. 직업공무원제도 913
⑴ 직업공무원제도의 내용 914
⑵ 직업공무원제도의 기능 921
⑶ 우리 현행헌법상의 직업공무원제도 921
제6절 지방자치제도 926
1. 지방자치의 본질과 기능 926
⑴ 지방자치의 의의와 본질 및 기능 926
⑵ 지방자치의 제도적 보장내용 938
2. 우리 현행헌법상의 지방자치제도 941
⑴ 지방자치에 관한 헌법규정 941
⑵ 지방자치의 제도내용과 그 실태 941
⑶ 지방자치에 관한 입법형성권의 한계 946
제7절 헌법재판제도 948
1. 헌법재판의 개념과 본질 950
⑴ 헌법재판의 개념과 그 이념적 기초 950
⑵ 헌법재판의 특성과 법적 성격 952
2. 헌법재판의 기능과 헌법상 의의 958
⑴ 헌법재판의 헌법보호기능 959
⑵ 헌법재판의 권력통제기능 959
⑶ 헌법재판의 자유보호기능 960
⑷ 헌법재판의 정치적 평화보장기능 960
3. 헌법재판의 기관 961
⑴ 헌법재판기관으로서의 사법부 961
⑵ 독립한 헌법재판기관 961
4. 헌법재판의 종류 963
⑴ 기관쟁의소송 963
⑵ 규범통제제도 964
⑶ 헌법소원제도 966
⑷ 선거심사제도 966
⑸ 특별한 헌법보호절차 967
⑹ 연방국가적 쟁의 968
5. 헌법재판의 한계 968
6. 우리 현행헌법상의 헌법재판제도 970
⑴ 헌법재판기관으로서의 헌법재판소 970
⑵ 헌법재판의 유형 972

부록〔대한민국헌법〕 993
색인(조문․판례․인명․사항) 1005