행정소송의 이론과 실무 4

제1장/ 국적법, 출입국관리법 관련 소송

Ⅰ. 서 론 3
1. 외국인의 의의 3
2. 외국인의 국적취득, 출입국, 체류 및 난민인정의 법제 현황 5
3. 주요 소송 유형 5
4. 행정절차법의 적용 여부 6
Ⅱ. 국적법 관련 소송 8
1. 귀화 불허가처분에 관한 소송 8
가. 귀화의 의의 및 귀화허가의 절차, 성격 8
나. 일반귀화(제5조) 9
다. 간이귀화(제6조) 12
라. 특별귀화(제7조) 13
2. 국적회복 불허가처분에 관한 소송 14
가. 국적회복의 의의 14
나. 국적회복허가의 요건 14
3. 귀화허가, 국적회복허가 등의 취소처분에 관한 소송 15
4. 국적판정에 관한 소송 16
Ⅲ. 출입국관리법 관련 소송 18
1. 논의의 전제: 출입국관리행정에 관한 재량과 사법심사 18
2. 사증발급 내지 사증발급인정 거부처분 취소소송 19
가. 사증발급의 의의 20
나. 사증발급거부처분 취소소송 21
다. 사증발급인정 거부처분 취소소송 24
3. 체류자격 부여 내지 변경 불허처분 취소소송 26
가. 체류자격의 의의 26
나. 체류자격의 유형 27
다. 결혼이민(F-6) 체류자격 30
라. 체류자격 부여불허처분 취소소송 37
마. 체류자격 변경불허처분 취소소송 38
4. 체류기간연장불허처분 취소소송 44
가. 체류기간 연장의 의의 44
나. 재량행위로서 체류기간 연장허가 44
다. 체류기간 연장허가‧연장불허의 방식 45
라. 체류기간 연장불허가처분의 사법심사 45
마. 재량권 일탈‧남용이 있다고 본 사례 46
5. 강제퇴거명령 취소소송 48
가. 강제퇴거의 의의 48
나. 강제퇴거의 대상자 48
다. 이의신청 53
라. 강제퇴거명령의 법적 성격 54
마. 관련 문제 59
6. 보호명령 취소소송 60
가. 보호의 의의 60
나. 보호의 유형 61
다. 심사결정을 위한 보호(강제퇴거명령 전 보호) 61
라. 강제퇴거명령 집행을 위한 보호(강제퇴거명령 후 보호) 69
마. 보호의 일시해제 73
바. 강제퇴거명령의 집행정지와 보호명령의 집행정지 73
7. 출국명령 취소소송 74
가. 출국명령의 의의 74
나. 출국명령의 대상자 74
다. 법적 성격 75
라. 절차 76
마. 출국기한 76
바. 이미 출국한 경우 소의 이익 76
8. 입국불허처분 취소소송 77
가. 입국 및 입국심사 77
나. 입국금지결정의 유형 78
다. 입국금지결정의 처분성 79
라. 입국불허사유 82
9. 출국금지 및 출국금지기간 연장처분 취소소송 83
가. 의의 83
나. 법적 성질 84
다. 출국금지의 사유 85
라. 출국금지 절차 88
마. 출국금지의 한계 92

제2장/ 운전면허 관련 소송

Ⅰ. 서 론 97
Ⅱ. 운전면허 취소․정지 사유 개관 98
Ⅲ. 운전면허 관계 소송절차의 제도상․운영상 특성 101
1. 행정심판의 필요적 전치주의 101
2. 집행정지 102
3. 조정권고의 활용 103
4. 형사재판과의 관계 105
Ⅳ. 심리 과정에서 자주 문제되는 쟁점 106
1. 처분절차 106
가. 사전통지 106
나. 처분결정의 통지 106
2. 음주운전에 있어서 혈중알코올농도의 증명 107
가. 음주운전의 기준 및 그 측정방법 107
나. 위드마크 공식의 활용 108
3. 음주측정절차 관련 114
가. 음주감지기에 의한 측정 114
나. 호흡조사 및 혈액 채취 절차 114
다. 음주측정 당시 면허정지 대상임을 고지받고 면허가 취소된 경우 115
라. 형사소송절차에서 수집된 위법수집증거 사용 116
4. 음주측정불응 관련 118
가. 개요 118
나. 음주측정불응의 주체 118
다. 음주측정불응의 태양 119
5. 복수 운전면허의 취소․정지 120
6. 개인형 이동장치와 운전면허의 취소․정지 123
가. 개인형 이동장치 관련 주요 입법과정 123
나. 개인형 이동장치의 지위 124
다. 재량권 일탈․남용 관련 125
7. 도로교통법 제93조 제1항 제2호 관련 쟁점 126
가. 개요 126
나. 위반행위 횟수의 산정 시점 126
다. 근거 법령의 위헌론 127
8. 도로교통법상 운전에 관한 쟁점 128
가. 운전의 시기(始期) 128
나. 운전의 종기(終期) 129
9. 도로교통법상 도로에 관한 쟁점 130
가. 도로 외에서의 차량 조작과 운전 130
나. 도로교통법상 도로의 범위 131
10. 운전면허 관련 행정소송에서 상해의 증명 132

제3장/ 영업정지 관련 소송

Ⅰ. 서 론 137
Ⅱ. 실무에서 자주 접하는 사건 유형 139
1. 식품접객업 관련 139
가. 개요 139
나. 식품접객업자의 준수사항 위반 140
다. 청소년 보호법 관련 준수사항 위반 148
라. 영업정지기간 중 영업 152
마. 과징금 부과 154
2. 노래연습장업 관련 155
가. 서론 155
나. 주로 문제되는 사안 156
다. 과징금 부과 157
3. 숙박업 관련 158
가. 개요 158
나. 의무위반의 정당한 사유 158
다. 과징금 부과 160
Ⅲ. 원고적격 등 소송요건과 관련한 몇 가지 문제점 161
1. 법인이 영업허가를 받은 자임에도 법인의 대표이사에게 영업정지
처분을 한 경우 161
2. 사실상 영업양도가 이루어진 경우 처분의 상대방과 원고적격 162
가. 사실상 영업양도가 이루어진 경우 처분의 상대방 162
나. 양도인에 대한 영업정지처분에 대해 사실상 영업양수인이 취소를
구할 법률상 이익이 있는지 162
3. 영업양도(특정승계)에 따라 지위승계신고가 이루어진 경우의 소송상
처리 163
4. 소의 이익 164
Ⅳ. 절차적․실체적 고려사항 165
1. 집행정지 165
2. 조정권고 167
3. 당사자 본인과 소송수행자의 소송 수행 168
4. 재량권 일탈․남용 여부 168
5. 위반행위 횟수에 따른 행정처분 기준을 따르지 않은 처분의 효력 169

제4장/ 정보공개 관련 소송

Ⅰ. 서 론 173
1. 정보공개제도의 개념 173
2. 정보공개제도의 기능 174
3. 정보공개청구권의 헌법적 근거 174
4. 정보공개청구권과 개인정보자기결정권 175
5. ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣의 제정․시행 177
Ⅱ. 정보공개법의 기본적 구조 178
1. 정보공개청구권자 178
가. 관련 법령의 규정 178
나. 해설 178
2. 정보공개대상기관 179
3. 공개대상정보 181
가. 공개의 대상은 정보인가, 문서 등인가? 181
나. 정보 또는 문서의 특정 186
4. 정보공개법의 적용범위 187
5. 정보공개의 방법 189
가. 공공기관의 선택재량 유무 189
나. 전자적 형태의 정보에 관한 특례 190
다. 정보의 양이 너무 많은 경우 191
라. 소송 중의 공개 등 191
6. 정보공개청구와 권리남용 192
Ⅲ. 공개․비공개의 전체적 구조 196
1. 공개의 원칙 196
2. 비공개정보의 성격 197
3. 비공개정보의 구조 198
Ⅳ. 비공개대상정보의 범위 200
1. 비공개대상정보 개관 200
2. 법령비정보(法令秘情報) 200
가. 규정의 의의 201
나. 법률의 의미(비밀엄수의무와의 관계) 201
다. 법률에서 위임한 명령의 의미 208
라. 대통령지정기록물에 대한 정보공개청구 사건의 심리 213
마. 구체적인 사례 215
3. 국가안전보장 등 국익 관련 정보 221
가. 정보공개법 제4조 제3항과의 관계 221
나. 국가안전보장 등 국익 관련 정보의 의미와 해석방법 222
다. 구체적인 사례 223
라. 국가안전보장 등 국익 관련 정보 해석에 있어서의 유의점 236
4. 국민의 생명보호 등 공익 관련 정보 237
가. 규정의 연혁 237
나. 적용범위 237
다. 구체적 사례 237
5. 재판, 범죄 수사 등 관련 정보 241
가. 규정과 범위 241
나. 구체적 사례 243
6. 일반행정업무수행정보 250
가. 규정의 취지 251
나. 열거적 규정인지 아니면 예시적 규정인지 252
다. 정보의 범위 및 심리의 핵심 252
라. 구체적 사례 254
7. 개인정보 285
가. 규정 285
나. 정보공개법 제9조 제1항 제6호와 ｢개인정보 보호법｣의 관계 285
다. ‘개인정보’의 의미 및 범위 286
라. 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있는지
여부에 관한 구체적 사례 289
마. 단서에 해당하는지에 관한 구체적 사례 290
바. 부수적 문제(본인공개청구의 경우) 303
8. 법인 등의 영업상 비밀 관련 정보 304
가. 규정의 구조 305
나. 법인․단체의 의미 305
다. 경영상․영업상의 비밀의 의미 305
라. 정당한 이익 306
마. 단서의 의미 307
바. 구체적 사례 308
9. 특정인의 이익․불이익 관련 정보 319
가. 규정의 취지 319
나. 사례 319
Ⅴ. 제3자 관련 정보의 처리 321
1. 제3자에 대한 통지 및 의견청취 321
2. 제3자 보호절차 321
가. 비공개요청 321
나. 이의신청 및 행정소송 322
Ⅵ. 부분공개 323
1. 부분공개의 의미 323
2. 부분공개와 판결 주문기재 방법 324
가. 문제의 제기 324
나. 해결방안 325
Ⅶ. 존부회답거부 326
Ⅷ. 기타 판례에 나타난 몇 가지 쟁점 327
1. 처분사유의 추가․변경 327
가. 문제의 제기 327
나. 판례의 태도 328
다. 다른 사유에 의한 재처분 가능 및 원고의 동의에 따른 처분사유
추가․변경의 예외적 허용 331
2. 비공개열람․심사 334
가. 비공개열람․심사의 의의 334
나. 비공개열람․심사의 실시 334
다. 비공개열람․심사의 실시 주체 336
라. 비공개열람․심사의 미실시와 심리미진 336
마. 비공개열람․심사와 헌법상 재판공개원칙 337
3. 증명책임 337
가. 비공개사유 337
나. 정보 보유․관리의 증명책임 등 338
4. 공문서에 대한 문서제출명령과 정보공개법 338
가. 인용문서인 공문서에 대한 문서제출명령과 정보공개법상 비공개
사유 338
나. 인용문서가 아닌 공문서에 대한 문서제출명령과 정보공개법 339
Ⅸ. 앞으로의 과제 341
1. 의무이행소송의 도입과 간접강제 341

제5장/ 건축 관련 소송

Ⅰ. 건축 관련 분쟁의 단계별 유형 345
Ⅱ. 건축허가와 신고 347
1. 서론 347
2. 건축허가 348
가. 기속행위에서 재량행위로 전환 348
나. 국토계획법상 개발행위허가와의 관계 351
다. 거부사유에 관한 재량, 중대한 공익상 필요 353
3. 건축신고 356
4. 건축 가능한 토지 359
Ⅲ. 건축허가 이후 완공시까지 발생하는 분쟁 360
1. 제3자의 소송제기-원고적격 360
가. 원고적격이 인정되는 경우 360
나. 원고적격이 부정되는 경우 362
다. 건축물이 완성된 경우 362
2. 건축주 변경 신고 364
3. 건축허가의 직권 취소, 사후적 철회 366
가. 건축허가의 직권취소 366
나. 건축허가의 철회 368
4. 사용승인 369
가. 사용승인의 의미 369
나. 제3자의 사용승인처분취소청구의 가능성 370
Ⅳ. 완공 이후 발생하는 분쟁 372
1. 건축물대장 372
가. 건축물대장 작성 372
나. 건축물대장의 기재 사항 변경 373
2. 용도변경 374
가. 용도변경의 개념 및 절차 374
나. 용도변경 불허가처분 내지 신고불수리처분의 위법 판단 375
3. 위법 건축물에 대한 처분 377
가. 불법건축 377
나. 규제 조항 377
다. 처분의 상대방 378
라. 청문절차 379

제6장/ 교원 관련 소송

Ⅰ. 교원 관련 소송의 개관 383
1. 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법의 제․개정과
교원에 대한 불이익처분 관련 쟁송절차 383
가. 교원지위법 제정 이후 교원의 징계 등 불리한 처분에 대한 불복
절차 383
나. 교원지위법의 2021년 개정 내용 385
2. 교원소청심사위원회 결정에 대한 행정소송 388
가. 교원소청심사제도의 개요 389
나. 교원소청심사위원회 결정에 따른 행정소송에서의 각종 쟁점 390
Ⅱ. 교원 재임용 소송 400
1. 재임용 규정 개관 400
2. 소송요건에 관한 쟁점–소송 진행 중 대학교원이 정년에 도달한 경우 401
3. 임용기간의 만료 및 재임용행위의 법적 성질 402
4. 재임용심사의 절차상 하자 유무 404
가. 판단기준 404
나. 사전통지 절차 및 기한의 준수 404
다. 실질적 의견진술 기회의 부여 405
라. 구체적인 거부사유의 통지 406
5. 재임용심사의 재량권 일탈․남용 여부 408
가. 개관 408
나. 재임용 심사기준의 하자 408
다. 재임용심사기준 적용상의 하자 412
6. 증명책임 417
7. 재임용거부처분의 위법성과 민사상 손해배상책임 성립여부 418
가. 불법행위 성립여부 418
나. 손해배상의 범위 및 위자료 418
Ⅲ. 교원 징계 소송 420
1. 개 관 420
2. 징계절차상 하자 420
가. 교원징계위원회의 구성 420
나. 임면권자 아닌 사람이 한 징계의결 요구 421
다. 징계사유 설명서 통지 421
라. 교육공무원 징계령 위반 422
마. 교원징계위원회 출석통지서 내 징계사유 미기재 422
바. 이사회의 심의․의결 부존재 423
사. 징계대상자에게 유리한 자료 미제출 423
아. 성 비위행위 징계처분에 있어 징계사유 특정 423
3. 징계사유의 부존재 424
가. 법령상 징계사유 424
나. 징계사유 일부 부존재 경우 425
다. 주요 징계사유 관련 대법원 판례 426
라. 징계사유 인정 관련 참고 사례 429
4. 징계양정의 위법 431
가. 판단기준 431
나. 징계양정 관련 참고 사례 434
Ⅳ. 그 밖에 의사에 반하는 불리한 처분 436
1. 규정 개관 436
2. 면직처분 436
가. 직권면직사유 436
나. 폐과로 인한 면직의 경우 437
다. 면직처분의 방식 438
3. 직위해제처분 439
가. 의의 439
나. 법률상 이익 440
다. 직위해제사유 440
라. 재량권 일탈․남용 여부 442
4. 전보처분 443
가. 심사기준 443
나. 관련 사례 443
5. 휴직처분 444
6. 기타 불리한 처분 445
가. 대기발령처분 445
나. 강임처분 446
다. 임용계약 내용의 불리한 변경 446

제7장/ 징계 관련 소송

Ⅰ. 서 론 451
Ⅱ. 공무원에 대한 징계 452
1. 의의 452
2. 징계권자 452
가. 징계의결권자 및 징계처분권자 452
나. 처분권자와 피고적격의 분리 453
3. 징계사유 455
가. 법령상 규정 455
나. 징계사유의 발생시기 455
다. 징계권자의 재량 456
라. 시효 및 기산점 458
마. 공무원 임용 전 비위행위에 대한 징계시효 기산점 459
4. 징계의 종류 460
5. 소청심사 전치주의 465
가. 외무공무원 466
나. 경찰공무원 466
다. 소방공무원 467
라. 교육공무원 467
마. 검사 467
바. 법관 468
6. 징계에 관한 소송 469
가. 징계절차의 하자 469
나. 징계사유의 유무 470
다. 징계 재량권의 일탈․남용 472
라. 무효확인의 이익 475
마. 취소대상인 처분 475
바. 위법한 명령을 전제로 한 징계처분 476
Ⅲ. 국․공립학교에서의 학생징계 477
1. 의의 477
2. 절차적 요건 478
가. 의견진술 478
나. 학교규칙을 위반한 경우 478
다. 행정절차법의 적용 여부 478
3. 실체적 요건 479
Ⅳ. 변호사 징계 480
1. 의의 480
2. 징계요구권자 480
3. 징계의 종류 및 사유 481
4. 불복 481

제8장/ 학교폭력 관련 소송

Ⅰ. 개 설 485
Ⅱ. 학교폭력예방법 개정 내용 486
1. 2019년 개정 내용 486
2. 2023년 개정 내용 486
Ⅲ. 소송 요건 489
1. 당사자 489
가. 원고적격 489
나. 피고적격 490
2. 제소기간 490
3. 소의 이익 491
Ⅳ. 학교폭력 소송의 심리 495
1. 절차에 관한 심리 495
2. 실체에 관한 심리 497
가. 학교폭력의 해당 여부 497
나. 재량권의 일탈․남용 여부 501
Ⅴ. 학교폭력 소송에서의 가구제 505
1. 집행정지 신청 및 요건에 관한 심리 505
2. 집행정지 절차 및 심문기일의 진행 507
3. 집행정지 결정과 학교생활기록부의 기재 509
Ⅵ. 보론–조치사항의 위헌 여부 512
1. ‘서면사과’ 조치의 위헌 여부 512
2. ‘접촉 등 금지’ 및 ‘학급교체’ 처분이 일반적 행동자유권을 침해하는지
여부 513

제9장/ 입찰 참가자격 제한 소송

Ⅰ. 서 론 517
1. 근거법률 및 취지 517
2. 근거법률에 따른 법적 성격의 차이 519
Ⅱ. 관계 법령의 연혁 521
1. 국가가 당사자인 계약과 관련한 입찰 참가자격 제한 제도 521
2. 지방자치단체가 당사자인 계약과 관련한 입찰 참가자격 제한 제도 522
3. 정부투자기관이 당사자인 계약과 관련한 입찰 참가자격 제한 제도 522
4. 입찰 참가자격 제한 조치의 처분성 523
Ⅲ. 입찰 참가자격 제한 요건 525
1. 처분권자 525
2. 처분 상대방 526
가. 계약상대자, 입찰자 등 526
나. 판례 527
3. 처분사유 528
가. 처분사유 개관 528
나. 구체적 사유 530
4. 처분시기 및 절차 550
가. 처분시기 550
나. 처분절차 551
다. 제척기간 552
Ⅳ. 입찰 참가자격 제한기간 및 효과 553
1. 제한기간 553
가. 원칙 553
나. 가중 및 감경 555
2. 제한 효과 557
가. 효과의 발생시기 557
나. 효과의 범위 558
다. 효과의 확장 여부 560
Ⅴ. 기 타 562
1. 소의 이익 562
2. 심리 563
3. 집행정지 563

제10장/ 변상금 관련 소송

Ⅰ. 변상금 관련 소송 서론 567
1. 개관 567
2. 변상금 관련 법규정의 체계 570
Ⅱ. 변상금의 의의 573
1. 변상금의 개념 573
가. 국유재산법, 공유재산법 573
나. 도로법, 하천법 574
2. 변상금의 법적 성질 576
3. 민사상 부당이득반환과의 관계 576
Ⅲ. 변상금의 성립 요건 579
1. 개관 579
2. 대상 재산 581
가. 국유재산법, 공유재산법 581
나. 도로법 597
다. 하천법 598
3. 대상 행위 600
가. 개관 600
나. 점유, 사용․수익, 점용의 의미 601
다. 관련 쟁점 605
4. 권원의 부존재 618
가. 규정의 개관 618
나. 권원이 인정되는 경우 619
다. 점유나 사용․수익을 정당화할 법적 지위에 있는 경우 628
Ⅳ. 변상금의 부과 및 징수 637
1. 변상금 부과의 법적 성질 637
가. 행정처분, 공법상 권리 637
나. 기속행위 여부 638
2. 변상금 부과 주체 640
가. 국유재산법 640
나. 공유재산법 649
다. 도로법, 하천법 652
3. 변상금의 산정 653
가. 산정방식 653
나. 변상금 산정에 있어 조정된 사용료 등의 적용 또는 변상금의 조정
여부 658
다. 변상금 산정에 있어 감면된 사용료 등의 적용 또는 변상금의 감면
여부 660
4. 변상금 부과의 절차, 효력 등 661
Ⅴ. 변상금 부과처분에 대한 불복 664
1. 행정심판 664
2. 행정소송 665
가. 관할 665
나. 소송요건 665
다. 처분의 위법성 관련 사유(본안에 관한 사유) 666
라. 일부취소 가부 673

판례색인 675
사항색인 695