헌법소송법 강의

▪ 머리말 / Ⅴ

제1장 헌법재판 일반론 / 2
제1절 헌법재판의 의의와 역사 / 2
제2절 헌법재판의 법적 성격 / 4

제2장 헌법재판소 / 10
제1절 헌법재판소의 지위 / 10
제2절 헌법재판소의 구성과 조직 / 10
제3절 헌법재판소의 권한 / 13
제4절 헌법재판소의 심판절차에 관한 규율 / 14

제3장 일반심판절차 / 18
제1절 재판부 / 18
제2절 당사자, 대표자와 대리인 / 21
제3절 심판의 청구와 취하 / 28
제4절 심리와 평의 / 32
제5절 가처분 / 34
제6절 종국결정 / 41
제7절 재심과 결정의 경정 / 52
제8절 심판비용 / 57
제9절 심판확정기록의 열람ㆍ복사 / 58

제4장 위헌법률심판 / 60
제1절 위헌법률심판의 의의 / 60
제2절 위헌법률심판의 제청 / 62
제3절 위헌법률심판의 적법요건 / 67
제4절 위헌법률심판의 심리 / 99
제5절 위헌법률심판의 결정 / 105

제5장 탄핵심판 / 132
제1절 탄핵심판의 의의 / 132
제2절 탄핵의 대상자와 사유 / 133
제3절 국회의 탄핵소추 / 137
제4절 헌법재판소의 탄핵심판 / 139

제6장 정당해산심판 / 148
제1절 정당해산심판의 의의 / 148
제2절 정당해산심판의 청구 / 149
제3절 정당해산심판의 심리와 가처분 / 152
제4절 정당해산심판의 결정 / 153

제7장 권한쟁의심판 / 166
제1절 권한쟁의심판의 의의 / 166
제2절 권한쟁의심판의 청구와 취하 / 171
제3절 권한쟁의심판의 적법요건 / 172
제4절 권한쟁의심판의 심리와 가처분 / 201
제5절 권한쟁의심판의 결정 / 204

제8장 헌법소원심판 / 210
제1절 헌법소원심판의 의의와 유형 / 210
제2절 헌법소원심판의 청구 / 212
제3절 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판의 적법요건 / 215
제4절 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한헌법소원심판의 적법요건 / 410
제5절 헌법소원심판의 심리와 가처분 / 421
제6절 헌법소원심판의 결정 / 432

▪ 찾아보기 / 441

제1장 헌법재판일반론
제1절 헌법재판의 의의와 역사
Ⅰ. 헌법재판의 개념
넓은 의미의 헌법재판은 헌법을 기준으로 헌법에 관한 분쟁이나 헌법에 대한 침해를 사법절차에 따라 유권적으로 심판함으로써 헌법질서를 유지･수호하는 국가작용을 말한다. 여기에는 위헌법률심판, 명령･규칙 위헌심사, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판, 선거소송, 국민투표소송 등이 포함된다.
좁은 의미의 헌법재판은 법률의 위헌 여부를 심사하여 헌법에 위반되는 것으로 판단하는 경우 그 효력을 상실시키거나 그 적용을 부인하는 제도를 말한다. 위헌법률심판이 이에 해당한다.
Ⅱ. 헌법재판제도의 유형
1. 일반법원형
일반법원형은 일반법원이 헌법재판을 담당하는 유형으로 미국, 일본 등의 제도가 이에 해당한다. 헌법재판을 구체적 규범통제인 위헌법률심판에 한정하며, 위헌인 법률의 효력을 전면적으로 상실시키지 않고 해당 사건에 적용을 부인하는 것이 특징이다.
2. 헌법재판소형
헌법재판소형은 일반법원과 독립된 헌법법원이 헌법재판을 담당하는 유형으로 독일, 오스트리아 등의 제도가 이에 해당한다. 헌법법원은 넓은 의미의 헌법재판을 관장한다. 추상적 규범통제를 인정하며, 위헌인 법률의 효력을 전면적으로 상실시키는 것이 일반적이다.
3. 특수기관형
특수기관형은 일반법원이나 헌법법원이 아닌 특수한 성격을 가진 기관이 헌법재판을 담당하는 유형으로 프랑스의 제도가 이에 해당한다.
Ⅲ. 우리 헌법재판제도의 역사
1. 1948년 제헌헌법(제1공화국 헌법)의 헌법위원회와 탄핵재판소
위헌법률심판을 담당하는 헌법위원회와 탄핵심판을 담당하는 탄핵재판소를 두었다. 헌법위원회는 부통령을 위원장으로 하고 대법관 5인과 국회의원 5인의 위원으로 구성되었다. 구체적 규범통제의 위헌법률심사권만을 가지고 있었으며, 위원 3분의 2 이상의 찬성으로 위헌결정을 하였다(제81조).
탄핵재판소는 부통령이 재판장의 직무를 행하고 대법관 5인과 국회의원 5인이 심판관이 되었다(단, 대통령과 부통령을 심판할 때에는 대법원장이 재판장의 직무를 행함). 탄핵판결은 심판관 3분의 2 이상의 찬성으로 하였다(제47조).
2. 1960년 헌법(제2공화국 헌법)의 헌법재판소
헌법재판소가 법률의 위헌 여부 심사, 헌법에 관한 최종적 해석, 국가기관 간의 권한쟁의, 정당의 해산, 탄핵재판, 그리고 대통령, 대법원장과 대법관의 선거에 관한 소송을 관장하였다(제83조의3).
헌법재판소의 심판관은 9인으로 하되, 대통령, 대법원, 참의원이 각 3인씩 선임하였으며, 법률의 위헌판결과 탄핵판결은 심판관 6인 이상의 찬성이 있어야 하였다(제83조의4).
3. 1962년 헌법(제3공화국 헌법)의 탄핵심판위원회와 대법원
탄핵심판위원회와 대법원이 헌법재판을 담당하였다. 탄핵심판위원회는 대법원장을 위원장으로 하고 대법원판사 3인과 국회의원 5인의 위원으로 구성하였다. 다만, 대법원장을 심판할 경우에는 국회의장이 위원장이 되었다(제62조).
대법원은 정당해산권한(제103조), 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에 이를 최종적으로 심사할 권한(제102조 제1항)을 가졌다.
4. 1972년 헌법(제4공화국 헌법)의 헌법위원회
헌법위원회가 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판을 관장하였다(제109조 제1항). 헌법위원회는 9인의 위원으로 구성하며, 대통령이 임명하되, 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명하고, 위원장은 위원 중에서 대통령이 임명하였다(제109조 제2항 내지 제4항).
5. 1980년 헌법(제5공화국 헌법)의 헌법위원회
헌법위원회의 권한과 구성은 1972년 헌법과 동일하였다. 위헌법률심판은 법원이 법률이 헌법에 위반되는 것으로 인정하는 경우에만 헌법위원회에 제청하도록 하였고(제108조 제1항), 헌법위원회법은 대법원이 대법원판사 전원의 3분의 2 이상으로 구성되는 합의체에서 당해 법률이 헌법에 위반되는 것으로 인정할 때에만 위헌여부의 제청서를 헌법위원회에 송부하도록 하였다(제15조 제3항). 위헌법률심판은 한 건도 없었다.
6. 1987년 헌법(현행 헌법)의 헌법재판소
헌법재판소는 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판, 탄핵의 심판, 정당의 해산 심판, 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판, 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판을 담당한다(제111조 제1항). 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판과 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판은 처음 도입되었다.
제2절 헌법재판의 법적 성격
Ⅰ. 헌법재판의 본질
1. 문제의 소재
헌법재판은 사법작용의 성격과 함께 정치작용, 입법작용의 성격도 가지고 있어 그 본질을 어떻게 파악할 것인지에 대해 견해가 대립한다.
2. 학설
ⅰ)사법작용설은 헌법재판은 헌법해석을 본질로 하는 사법적인 법인식 작용이므로 사법작용이라는 견해이다. 헌법재판은 헌법과 법률에 따라 제소하고, 사법절차에 따라 재판하기 때문에 정치적 사건을 다루더라도 정치적 헌법수호기관이 아닌 사법적 헌법수호기관이라고 한다.
ⅱ)정치작용설은 헌법재판의 대상이 되는 분쟁은 법률분쟁이 아니고 정치적 분쟁이므로 그 해결은 사법작용이 아니라 정치적 작용이라는 견해이다.
ⅲ)정치적 사법작용설은 헌법재판은 정치형성적 기능을 수행하고 그 결정을 강제집행하기 곤란하므로 정치적 사건을 사법적 절차에 의해 해결하는 정치적 사법작용이라는 견해이다.
ⅳ)입법작용설은 헌법재판에서 헌법해석은 법률해석과는 달리 헌법을 보충하고 그 내용을 형성하는 기능을 하므로 헌법재판은 일종의 입법작용이라는 견해이다. 법률에 대한 위헌결정은 ‘법률의 폐지’, 한정위헌결정은 ‘법률의 개정’, 입법부작위에 대한 위헌결정은 ‘법률의 제정’과 유사하다고 한다.
ⅴ)제4의 국가작용설은 헌법재판은 입법, 집행, 사법 등 모든 국가작용을 통제하는 기능을 하므로 제4의 국가작용이라는 견해이다. 헌법재판은 규범적인 합법성과 정치적인 합목적성의 적절한 균형을 유지해야 하므로 사법작용으로만 볼 수 없다고 한다.
3. 헌법재판소 판례
헌법재판소는 스스로를 “사법기관의 일종”이라고 하면서 “정치권인 국회나 정당 차원에서 해결할 정치문제를 재판대상으로 삼아 위헌 여부를 판단하는 것은 불합리”하다고 한 바 있다. 헌법재판소는 “사법기관”으로서 원칙적으로 탄핵소추기관인 국회의 탄핵소추의결서에 기재된 소추사유에 구속을 받는다고도 하였다.
Ⅱ. 헌법재판의 기능과 특징
헌법재판은 헌법질서를 수호하고 민주주의의 이념을 구현한다. 기본권 보호, 정치적 평화유지, 권력통제의 기능을 하고, 국가와 국민에게 헌법적 가치를 교육하는 기능도 한다.
헌법재판은 헌법을 기준으로 헌법분쟁, 헌법침해 문제를 유권적으로 결정함으로써 헌법질서를 유지･수호하는 국가작용이다. 당사자의 구체적인 이해관계에 관한 분쟁을 다루는 것이 아니라 규범이나 국가작용에 대한 헌법적 판단이 핵심이다. 청구인의 심판청구에 의해 재판이 개시되더라도 일반적이고 추상적인 효력을 갖는 규범이나 제도의 위헌 여부를 심판함으로써 헌법을 정점으로 한 법질서 전체에 영향을 미친다.
Ⅲ. 사법소극주의와 사법적극주의
1. 배경
헌법재판은 간결성, 개방성, 추상성 등 헌법의 규범적 특성 때문에 구체적인 판단이 곤란한 경우가 많다. 이에 헌법재판기관이 헌법해석의 방향과 태도를 어떻게 선택할 것인지가 중요하다. 이와 관련한 사법철학이 사법소극주의와 사법적극주의이다.
2. 사법소극주의의 개념과 근거
사법소극주의는 사법부는 입법부와 행정부의 행위가 국민의 법감정과 선례에 명백히 반하지 않는 한 이를 최대한 존중해야 하고 그에 관한 가치판단을 자제하는 것이 바람직하다고 보는 사법철학이다.
이는 직접 선거에 의해 구성되지 않아 민주적 정당성이 취약하고 국민에 대해 정치적 책임을 지지 않는 사법부가 입법부와 행정부의 행위에 적극적으로 개입하는 것은 비민주적이라는 점, 사법부의 적극적인 개입은 사법부의 정치화를 초래하고 그 독립성을 위협할 수 있으며, 전문성 측면에서도 바람직하지 않다는 점, 입법부와 행정부의 행위에 대해서는 합헌성을 추정해야 한다는 점 등을 근거로 한다.
3. 사법적극주의의 개념과 근거
사법적극주의는 사법부도 선례에 얽매이기보다는 역사의 발전과 정책의 형성에 이바지할 수 있도록 시대의 변화에 적응할 수 있는 탄력적인 헌법해석을 하여 입법부와 행정부의 행위를 적극적으로 심사하는 것이 바람직하다고 보는 사법철학이다.
이는 사법부의 권한은 직접 헌법이 부여한 것이며 그 기능의 측면에서 민주적 성격을 가진다는 점, 정당국가화, 행정국가화 경향에 따른 권력의 통합과 집중이 강화되는 상황에서 사법부가 권력분립과 기본권 보장을 위해 적극적으로 기능해야 한다는 점 등을 근거로 한다.