경제법 : 이론과 사례

제1부 공정거래법
제1장 총설 / 18
제2장 시장지배적 지위의 남용금지 / 32
제3장 기업결합의 제한 / 55
제4장 부당한 공동행위의 제한 / 72
제5장 불공정거래행위의 금지 / 98
제6장 사업자단체의 금지행위 등 / 139
제7장 재판매가격유지행위의 제한 / 144

제2부 소비자법
제1장 소비자기본법 / 150
제2장 약관규제법 / 160
제3장 할부거래법 / 193
제4장 방문판매법 / 208
제5장 전자상거래법 / 231

참고문헌 / 245
부록 / 246
찾아보기 / 251

제1부 공정거래법

제1장 총설

Ⅰ. 시장경제와 공정거래법의 목적

대한민국 헌법 제23조 제1항 전문은 “모든 국민의 재산권은 보장된다”라고 규정하고, 헌법 제119조 제1항은 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다”고 규정함으로써, 우리 헌법이 사유재산제도와 경제활동에 관한 사적자치의 원칙을 기초로 하는 시장경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있다. 그러나 한편, 헌법 제119조 제2항은 “국가는 … 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하기 위하여 … 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다”고 규정함으로써, ‘독점규제와 공정거래유지’라는 경제정책적 목표를 개인의 경제적 자유를 제한할 수 있는 정당한 공익의 하나로 하고 있다. 이는 경제를 자유방임 상태에 둘 경우 경제적 자유에 내재하는 경제력집중적 또는 시장지배적 경향으로 말미암아 반드시 시장의 자유가 제한받게 되므로 국가의 법질서에 의하여 공정한 경쟁질서를 형성하고 확보하는 것이 필요하고, 공정한 경쟁질서의 유지가 자연적인 사회현상이 아니라 국가의 지속적인 과제라는 인식에 그 바탕을 두고 있다. 경제에 관한 규제를 하는 대표적인 법률은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 공정거래법이라고만 한다)이다. 공정거래법은 사업자의 시장지배적지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모함을 목적으로 한다(법 제1조).

Ⅱ. 공정거래법의 특성

1. 공정거래법의 규제방식
독과점에 관한 규제방식은 ① 독점을 원칙적으로 광범위하게 금지하고 거래제한행위를 당연위법으로 보는 원칙금지주의(미국, 캐나다), ② 독점이 당연히 위법시되는 것이 아니라 공공이익의 침해를 수반하는 폐해가 있는 경우에만 규제하는 폐해규제주의(영국, 프랑스), ③ 어떤 사항은 원칙금지, 어떤 사항은 폐해규제를 취하는 절충주의(독일)이다. 우리나라는 절충주의를 취하고 있다.

2. 행정규제주의
일반적으로 원칙금지주의 하에서는 경쟁제한행위에 대한 위법성의 판단을 법원에 부여하여 사법적 절차가 그 중심이 되는 사법심사주의를 취한다. 한편 폐해규제주의 하에서는 행정처분에 대한 규제, 즉 행정규제가 중심이 되는 행정규제주의를 취하고 우리나라는 이에 해당한다. 공정거래위원회 중심으로 시정명령과 과징금부과 등 행정적 규제를 하고 있고 형사처벌의 전제로서 원칙적으로 공정거래위원회의 전속고발권을 부여하고 있다.

Ⅲ. 공정거래법의 구성과 기본개념

1. 공정거래법의 구성
공정거래법의 실체법적 규정은 제2장 시장지배적지위의 남용금지, 제3장 기업결합의 제한 및 경제력집중의 억제, 제4장 부당한 공동행위의 제한, 제5장 불공정거래행위 및 특수관계인에 대한 부당한 이익제공의 금지, 제6장 사업자단체, 제7장 재판매가격유지행위의 제한이 규정하고 있다. 절차법적 규정으로는 제9장 전담기구, 제9장의2 한국공정거래조정원의 설립 및 분쟁조정, 제10장 조사 등의 절차, 제11장 손해배상, 제12장 적용제외, 제13장 보칙, 제14장 벌칙이 있다.

2. 사업자, 사업자단체
가. 사업자
공정거래법은 사업자의 행위에 적용되는 것이 원칙이다. 공정거래법은 사업자를 “제조업 서비스업 기타 사업을 행하는 자”로 정의하고 있다(법 제2조 제1호). 여기에서 사업은 타인에게 경제적 이익을 제공하고 그것에 상응하는 반대급부를 받는 행위를 계속적 반복적으로 하는 것을 말한다. 사업을 행한다는 것은 자기의 계산 하에 사업을 경영한다는 의미 정도로 해석한다. 그 활동이 반드시 영리를 목적으로 할 필요가 없고 사업자의 의무가 법령에 규정되어 있는지, 목적이 공익성을 띠는지의 여부도 묻지 않는다. 자연인, 법인, 권리능력 없는 사단이나 조합 등 그 법적 형태도 묻지 않는다.
대법원은 “국가나 지방자치단체도 사경제의 주체로서 타인과 거래행위를 하는 경우에는 그 범위 내에서 공정거래법 소정의 사업자에 포함된다고 보아야 하는 것이다”라고 판시하였다. 공정거래법의 목적과 기능에 따라 규제의 필요성을 중시하여 사업자의 개념을 실질적인 관점에서 폭넓게 인정하고 있다.

나. 사업자단체
1) 의의
사업자단체라 함은 그 형태여하를 묻지 않고 2인 이상의 사업자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 결합체 또는 그 연합체를 말한다(법 제2조 제4호). 여기서 ‘공동의 이익’이란 구성사업자의 경제활동상의 이익을 말하고 단지 친목, 종교, 학술, 조사, 연구, 사회활동만을 목적으로 하는 단체는 이에 해당하지 않는다. 또한, 사업자단체에 참가하는 개별 구성사업자는 독립된 사업자이어야 하므로, 개별 사업자가 그 단체에 흡수되어 독자적인 활동을 하지 않는 경우에는 사업자단체라고 할 수 없고, 사업자단체로 되기 위해서는 개별 구성사업자와 구별되는 단체성, 조직성을 갖추어야 한다.
2) 사업자의제
사업자의 이익을 위한 행위를 하는 임원ㆍ종업원ㆍ대리인 기타의 자는 사업자단체에 관한 규정의 적용에 있어서는 이를 사업자로 본다(법 제2조 제1호 후문). 이 규정의 취지는 현실적으로 회사의 임원, 종업원 등이 개인 이름으로 임의단체를 구성하거나 사업자단체의 구성원으로 활동하면서 각종 경쟁제한적인 활동을 하는 경우가 많기 때문에 규제의 실효성을 높이기 위한 것이다. 이 경우 임원 등은 자연인에 불과하기 때문에 원칙적으로 사업자단체에 관한 규정을 적용하기 어렵다는 문제가 발생할 수 있다. 이러한 문제를 해결하기 위해서 사업자의 이익을 위한 행위를 하는 임원 등을 사업자로 간주하는 규정을 둔 것이다.

Ⅳ. 공정거래법의 역외적용과 적용제외

1. 역외적용
가. 의의 및 취지
공정거래법의 목적은 자국시장의 경쟁질서를 유지하는 데 있으나, 기업의 국제적 활동이 현저하게 진전된 오늘날에 있어서는 외국에 소재하는 기업의 반경쟁적 행위에 의하여 자국 시장이 영향을 받게 되는 경우가 발생하게 된다. 이와 같이 자국의 영토 밖에서 행하여진 행위가 자국의 공정하고 자유로운 경쟁질서를 저해하는 경우 그 행위에 대하여 자국의 공정거래법을 적용할 수 있는가가 문제되는바, 이를 공정거래법의 역외적용문제라고 한다.
미국, 일본, 독일, EU 등은 이미 공정거래법의 역외적용을 실시해 오고 있으나, 그 타당성에 대하여는 논란의 여지가 많다. 현재 역외적용의 이론적 근거로는 효과주의(영향이론), 객관적 속지주의 이론(이는 경제적 단일체 이론, 실행지이론, 관할권에 관한 합리의 원칙 등으로 나뉨) 등이 있으나, 미국, 독일 및 EU집행위원회가 취하고 있는 영향이론이 가장 설득력이 있는 것으로 받아들여지고 있다. 이 이론에 의하면 국외에서의 행위 및 그것이 국내에 미치는 효과가 그 국내의 공정거래법에 위반되는 경우 그 국가는 자국의 공정거래법을 적용할 수 있다는 것이다.

나. 역외적용 명문화
2004년 개정법은 “이 법은 국외에서 이루어진 행위라도 국내시장에 영향을 미치는 경우에는 적용한다”라고 하여 외국사업자의 행위로부터 국내시장의 경쟁질서를 효과적으로 유지할 수 있도록 국외에서 이루어진 행위라 하더라도 국내시장에 영향을 미치는 경우에는 공정거래법이 적용될 수 있는 역외적용의 근거를 명문화하였다(법 제2조의2). 역외적용에 있어서 공정거래법은 객관적인 효과만을 문제삼을 뿐 그 주관적 의도에 대해서는 불문한다. 또한 역외적용에 필요한 외국사업자에 대한 문서송달 규정(법 제53조의3)을 신설하였다.
이 조항들을 통하여 우리 정부의 외국사업자에 대한 공정거래법 집행 의지를 대외적으로 천명되게 된 것이다. 요컨대 이 조항들은 외국사업자들의 공정거래법 위반행위를 예방함과 동시에, 국외에서 이루어진 외국사업자의 카르텔 등 불공정행위로부터 국내 소비자와 시장을 보호하는 기능을 할 것으로 기대된다.,

2. 공정거래법의 적용제외
공정거래법은 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진시키는 것을 그 목적으로 하고 있기 때문에 모든 거래에 적용됨이 원칙이다. 따라서 그 적용범위가 광범위하나, 일정한 경우, 예컨대 일정한 시장의 성격이나 그 시장에서의 사업자의 성격, 시장에 미치는 효과의 정도, 다른 정책과의 관계 등을 고려하여 적용되지 않는 경우가 있다.

가. 법령에 따른 정당한 행위
공정거래법의 규정은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다(법 제58조). 법령에 따라 행하는 모든 행위가 적용 배제되는 것이 아니라, 그 행위가 정당한 경우에만 적용이 배제되는 것임을 주의할 필요가 있다. 또한 대법원은 여기서 말하는 “정당한 행위”라 함은 “당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 있어 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요ㆍ최소한의 행위를 말하는 것”이라고 판시하고 있다.

사례
① 건설회사인 피고인들이 지하철 7호선 연장공사가 시행될 특정 공구의 입찰에 참가하면서 공동수급체를 구성하여 공동계약을 체결한 사안에서, 계약담당공무원 등이 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결하는 것이 가능하고 가급적 이를 원칙으로 한다는 것에 불과한 내용의 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제25조 제1항, 같은 법 시행령 제72조 제2항 - 피고인들과 같이 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하는 것을 가능하게 하는 규정이지 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 관하여 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 규정은 아니다.
② 원고가 주장하는 금융감독원의 2002. 2. 22. 자 ‘일반손해보험 가격자유화에 따른 감독정책’ 및 2004. 8. 30. 자 ‘일반손해보험의 개별계약 할인ㆍ할증제도 개선방안 통보’ 등은 보험가격 자유화 정책의 추진과 관련하여 보험계약자의 보호, 보험회사의 재무건전성 유지를 위하여 보험료율에 대한 바람직한 방향을 제시한 것에 불과하여 이를 보험료율의 수준에 관하여 직접적이고 구체적인 지시를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 공동행위가 구 공정거래법 제58조에 규정된 법령에 따른 정당한 행위에 해당하지도 않는다고 판단하였다.

나. 무체재산권의 정당한 행사
공정거래법의 규정은 저작권법, 특허법, 실용신안법, 디자인보호법 또는 상표법에 의한 권리의 정당한 행사라고 인정되는 행위에 대하여는 적용하지 아니한다(법 제59조)라고 규정하고 있다. ‘특허권의 정당한 행사라고 인정되지 아니하는 행위’에 대하여는 공정거래법이 적용된다. ‘특허권의 정당한 행사라고 인정되지 아니하는 행위’란 행위의 외형상 특허권의 행사로 보이더라도 그 실질이 특허제도의 취지를 벗어나 제도의 본질적 목적에 반하는 경우를 의미하고, 여기에 해당하는지는 특허법의 목적과 취지, 당해 특허권의 내용과 아울러 당해 행위가 공정하고 자유로운 경쟁에 미치는 영향 등 제반 사정을 함께 고려하여 판단하여야 한다.
무체재산권은 별개의 법률에 의하여 배타적 권리가 인정되고 있으며, 이는 권리자에게 법률상 독점권을 인정함으로써 기술개발이나 창작활동 등을 촉진 내지 장려하려는 취지이다. 그러나 무체재산권의 행사라 할지라도 그 권리의 범위를 넘어 행사하는 것은 공정거래법에 위배될 소지가 있기 때문에, 무체재산권의 행사에 대하여 공정거래법상의 규제를 가하고 있다. 공정거래위원회는 이를 구체화했다.

사례
원고들은 항구토작용을 하는 ‘온단세트론’의 제조방법에 관한 특허를 받아 ‘조프란’이란 상품명으로 항구토제를 판매하고 있었는데, 동아제약이 원고들의 특허와 다른 제조방법으로 ‘온단세트론’을 자체 개발하였다면서 ‘온단세트론’ 성분을 포함하는 항구토제인 ‘온다론’을 출시하자, 원고들은 동아제약을 상대로 특허침해금지의 소를 제기하였고, 동아제약은 원고들을 상대로 특허청에 소극적 권리범위확인심판을 청구하였다. 그 후 원고들과 동아제약은 2000. 4. 17. 동아제약이 5년간 ‘온다론’의 제조ㆍ판매를 중단하고 관련청구와 소를 모두 취하하기로 하는 내용의 화해계약 및 원고들이 동아제약에게 ‘조프란’의 국ㆍ공립병원 판매권과 ‘발트렉스’의 독점판매권을 부여하는 내용의 공급계약을 포함하는 이 사건 합의를 하였다.
－ 그 합의가 ‘특허권의 정당한 행사라고 인정되지 아니하는 행위’에 해당하는지는 특허권자가 그 합의를 통하여 자신의 독점적 이익의 일부를 상대방에게 제공하는 대신 자신의 독점적 지위를 유지함으로써 공정하고 자유로운 경쟁에 영향을 미치는지에 따라 개별적으로 판단하여야 하고, 이를 위하여는 합의의 경위와 내용, 합의의 대상이 된 기간, 합의에서 대가로 제공하기로 한 경제적 이익의 규모, 특허분쟁에 관련된 비용이나 예상이익, 그 밖에 합의에서 정한 대가를 정당화할 수 있는 사유의 유무 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

다. 일정한 조합의 행위
공정거래법은 소규모의 사업자 또는 소비자의 상호부조를 목적으로 하여 설립된 일정한 조합(조합의 연합회를 포함)의 행위에 대하여는 공정거래법을 적용하지 아니한다(법 제60조). 여기서의 조합이란 소규모의 사업자 또는 소비자의 상호부조를 목적으로 할 것, 임의로 설립되고, 조합원이 임의로 가입 또는 탈퇴할 수 있을 것, 각 조합원이 평등한 의결권을 가질 것, 조합원에 대하여 이익배분을 행하는 경우에는 그 한도가 정관에 정하여져 있을 것을 모두 충족해야 한다.
일정한 조합의 행위를 적용제외로 인정하는 이유는 시장에서 소규모사업자 또는 소비자의 열악한 지위를 강화하여 궁극적으로 소비자후생을 증인하려는 데에 있으므로, 만일 조합이 불공정거래행위를 하거나 부당하게 경쟁을 제한하여 가격을 인상하게 되는 경우에는 공정거래법이 적용된다(법 제60조 단서).

사례
농업협동조합중앙회의 시장지배적 사업자의 지위남용사건(배타조건부거래행위)에서 농업협동조합중앙회가 공정거래법 제60조에 해당되어 공정거래법의 적용이 제외된다고 주장한 사례
－ 이 사건의 경우 농협 회원은 지역조합, 품목조합 및 품목조합연합회로 이루어져 있어 소규모의 사업자 또는 소비자에 해당하지 않고, 농협은 농업협동조합법에 의하여 설립된 법인으로서 그 단결을 촉진하여야 할 필요성이 있는 임의로 설립된 조합에 해당되지 아니하므로, 법 제60조의 적용대상인 조합에 해당하지 않는다고 판단하였다.

Ⅴ. 공정거래법상 규제수단

1. 행정적 제재
가. 시정조치
공정거래위원회는 공정거래법에 위반하는 행위가 있을 때에는 당해 사업자에 대하여 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다(법 제5조, 제16조 제1항, 제21조, 제24조, 제27조, 제31조). 공정거래법에 의한 시정명령이 지나치게 구체적인 경우 매일 매일 다소간의 변형을 거치면서 행해지는 수많은 거래에서 정합성이 떨어져 결국 무의미한 시정명령이 되므로 그 본질적인 속성상 다소간의 포괄성ㆍ추상성을 띨 수밖에 없다. 한편 시정명령 제도를 둔 취지에 비추어 시정명령의 내용은 과거의 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수는 있는 것으로 해석함이 상당하다. 그 중 시정명령을 받은 사실의 공표란, 행정법상의 의무위반ㆍ불이행에 대하여 행정청이 그 사실을 일반에게 공표함으로써 그에 따르는 사회적 비난이라는 간접적ㆍ심리적 강제에 의하여 그 의무이행을 확보하려는 제도로서 국민의 알권리의 보장과 새로운 의무이행의 확보수단으로서 이용되고 있다.
공정거래위원회의 시정조치에 대해서는 그 처분의 통지를 받은 날부터 30일 이내에 그 사유를 갖추어 공정거래위원회에 이의신청을 할 수 있다. 이 경우 공정거래위원회는 이의신청에 대하여 60일 이내에 재결을 하여야 한다(법 제53조). 이와 별도로 만일 처분취소소송을 제기하고자 할 때에는 처분의 통지를 받은 날 또는 이의신청에 대한 재결서의 정본을 송달받은 날부터 30일 이내에 이를 제기하여야 한다(법 제54조). 처분취소소송은 서울고등법원을 전속관할로 한다(법 제55조).

나. 과징금
1) 의의
공정거래위원회는 공정거래법에 위반하는 행위가 있을 때에는 당해 사업자에 대하여 과징금을 부과할 수 있다(법 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조 또는 제31조의2). 과징금은 행정법상의 의무위반에 대하여 행정청이 그 의무자에게 부과ㆍ징수하는 금전적 제재를 말하며, 이것도 역시 행정법상 의무이행의 확보수단의 하나로 보고 있다. 다만 대법원은 “공정거래위원회가 법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 법과 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례ㆍ평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈ㆍ남용으로서 위법하다”하고 있다.
2) 과징금의 법적 성질
대법원은 “과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등을 종합할 때 부당공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소가 부가되어 있는 점”을 명확히 하고 있다.
3) 과징금 부과시 참작사유
과징금의 부과는 공정거래위원회의 재량행위이다. 그러나 공정거래위원회가 공정거래법의 규정에 의한 과징금을 부과하는 경우에는 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 회수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 모두 참작하여야 한다(법 제55조의3).
4) 과징금 부과의 대상
공정거래위원회는 이 법의 규정을 위반한 회사인 사업자의 합병이 있는 경우에는 당해회사가 행한 위반행위는 합병후 존속하거나 합병에 의해 설립된 회사가 행한 행위로 보아 과징금을 부과ㆍ징수할 수 있다(법 제55조의5 제2항). 공정거래위원회는 이 법을 위반한 회사인 사업자가 분할되거나 분할합병되는 경우 분할되는 사업자의 분할일 또는 분할합병일 이전의 위반행위를 분할되는 회사, 분할 또는 분할합병으로 설립되는 새로운 회사, 분할되는 회사의 일부가 다른 회사에 합병된 후 그 다른 회사가 존속하는 경우 그 다른 회사의 어느 하나에 해당하는 회사의 행위로 보고 과징금을 부과ㆍ징수할 수 있다(법 제55조의5 제3항).