대법원 판례로 읽는 법적 논증

제1장 들어가며
1. 논증, 법적 논증, 어려운 사건 3
(1) 논증의 의미 3
(2) 어려운 사건과 논증 4
2. 이 책의 한계 내지 주의할 점 6

제2장 개념쪼개기 등 : 법개념 자체에 도전하는 논증기법
제1절 들어가며 11
1. 서설 11
2. 개념쪼개기란? 11
3. 법적 논증에서 개념쪼개기가 문제되는 이유 13
제2절 유형별 검토 15
Ⅰ. 제1유형 : 개념쪼개기와 형식논리 부수기, 목적론적 축소 15
1. 들어가며 15
(1) 형식논리에 의한 오류논증 극복 15
(2) 법이론적 측면 : 목적론적 축소 16
2. 구체적 사례들 17
3. 정리 및 생각해볼 점 25
Ⅱ. 제2유형 : 개념쪼개기와 정확한 실체의 포착 26
1. 들어가며 26
2. 구체적 사례들 27
3. 마무리, 더 생각해 볼 점 38
Ⅲ. 제3유형 : 개념의 포섭범위 변경―개념의 확장 vs 축소 39
1. 들어가며 39
(1) 의미 39
(2) 법이론적 검토 39
2. 구체적 사례들 40
(1) 포섭범위의 확장 40
(2) 포섭범위의 축소 46
3. 마무리 50
Ⅳ. 제4유형 : 새로운 개념어 창조, 기존 개념어 재활용 51
1. 들어가며 51
(1) 의미 51
(2) 법이론적 검토 51
2. 구체적 사례들 53
(1) 기존 개념을 보완하는 개념어의 활용 53
(2) 기존의 개념어들을 활용하는 몇 가지 사례들 57
3. 마무리, 더 생각해 볼 점 59
제3절 나가며 60

제3장 한 걸음 물러서서(One Step Backwards) 보기 : ―기원에 의한 논증
제1절 들어가며 63
제2절 유형별 검토 64
Ⅰ. 제1유형 : 숨겨진 전제 찾기 64
1. 들어가며 64
(1) 의미 64
(2) 법적 논증과 숨겨진 전제 64
2. 구체적 사례들 67
3. 마무리 78
Ⅱ. 제2유형 : 입법의 취지에 의한 논증 79
1. 들어가며 79
(1) 의미 79
(2) 법이론적 검토 79
2. 구체적 사례들, 세부유형 81
3. 마무리 : 제도의 취지에 의한 논증의 포인트 90
(1) 실무상 가장 유용한 논증방법 90
(2) 형식적 사고의 배척, 실질적 의미를 탐구할 것 91
Ⅲ. 제3유형 : 입법자의 의사 확인하기 92
1. 들어가며 92
(1) 의의 92
(2) 법이론적 검토 92
2. 구체적 사례들 94
3. 마무리 99
(1) 입법연혁 확인의 논증으로서의 가치 99
(2) 입법자료를 확인할 수 있는 사이트 정보 99
Ⅳ. 제4유형 : 법개념의 배경이 되는 사회제도에 관한 논증 101
1. 들어가며 101
(1) 의의 101
(2) 법이론적 검토, 이 절의 고찰범위 101
2. 구체적 사례들 103
3. 마무리 : 사회적 제도의 기한 논증의 포인트 113
Ⅴ. 제5유형 : 일반론적 전제와 포석깔기 논증 115
1. 들어가며 115
(1) 의미 115
(2) 법이론적 검토 116
2. 구체적 사례들 117
3. 마무리 126
제3절 나가며 127

제4장 한 걸음 나아가기(one step forwards) : ‘결과고려 논증’, ‘정책논증’
제1절 서론 131
1. 의의 131
2. 법이론적 논쟁 : 정책논증 내지 결과고려 논증에 대한 부정적 견해와 재반론 132
제2절 세부유형 검토 137
Ⅰ. 제1유형 : 판결의 경제적 결과―거래비용, 효용극대화, Law & Economics 137
1. 들어가며 137
(1) 의미 137
(2) 법이론적 검토 137
2. 구체적 사례들 138
(1) 직접적 비용부담의 문제 138
(2) 거래비용의 문제 144
3. 마무리, 더 생각해볼 점 151
(1) 이론적 배경과 다양한 스펙트럼의 문제 151
(2) 2차 결과의 문제 152
Ⅱ. 제2유형 : 판결의 사회적 결과―부수적 파급효, ‘slippery slope’, ‘camel’s nose’ 153
1. 들어가며 153
(1) 의미 153
(2) 법이론적 검토 153
2. 구체적 사례들 154
3. 마무리 162
Ⅲ. 제3유형 : 판결의 논리적 결과―부당결과 회피논증, “absurd result rule” 163
1. 들어가며 163
(1) 의미 163
(2) 법이론적 검토 164
2. 구체적 사례들 164
3. 마무리, 더 생각해볼 점 179
(1) 논증이론의 관점에서 본 문제점 179
(2) 이 유형의 특징 179
(3) 경우의 수에 대한 사고게임 180
Ⅳ. 제4유형 : 판결의 제도적 결과―인근 제도의 불완전성 논증 181
1. 들어가며 181
(1) 의미 181
(2) 법이론적 검토 181
2. 구체적 사례들 182
3. 마무리 191
Ⅴ. 제5유형 : 판결의 규범적 결과―규범적으로 바람직한 결과, 수범자의 행위준칙 192
1. 들어가며 192
(1) 의미 192
(2) 법이론적 검토 192
2. 구체적 사례들 193
3. 마무리 199
제3절 마무리 200
(1) 결과고려 논증과 관련한 이론적 문제들 200
(2) 결과고려 논증과 관련한 포인트 201

제5장 좌우 둘러보기 : 법적 논증의 보조장치들
제1절 들어가며 205
제2절 세부유형 검토 207
Ⅰ. 제1유형 : 원리논증―법원리(legal principle)와 법적 논증 207
1. 들어가며 207
(1) 의미 207
(2) 법이론적 문제 : 법적 논증에서 법원리의 기능과 한계 208
(3) 대법원 판례가 명시적으로 인용하는 법원리의 종류 210
(4) 법원리와 실정법 법리의 복잡한 상호작용 211
2. 각 유형별 검토 212
(1) 세부유형 1 : 법률의 문언, 기존의 법리와 법원리가 정면충돌하는 경우 212
(2) 세부유형 2 : 법원리와 법리적 판단의 공존 유형 216
(3) 세부유형 3 : 혼합복식 게임 방식―외관상으로는 법리간의 충돌, 배후에는 법원리 간의 충돌 유형 222
3. 마무리 : 원리논증 포인트 229
(1) 추상적 법원리보다는 구체적 법원리를 우선할 것 229
(2) 결과고려 논증을 비롯한 기타 논증과 결합을 통한 추상성 제거 230
Ⅱ. 제2유형 : 체계논증―법체계의 통일성과 법적 논증 231
1. 들어가며 231
(1) 의미 231
(2) 법이론적 검토 231
2. 세부유형 검토 232
(1) 제1유형 : 바로 인근한 조문들과의 관계 232
(2) 제2유형 : 단일 법령의 전체적 체계에 대한 고찰 234
(3) 제3유형 : 유사한 내용을 규율하는 다른 법령에 대한 검토 236
(4) 제4유형 : 판례 간의 체계정합성 239
(5) 기타 : 여러 유형의 혼합과 법률의 흠결 보충 242
3. 마무리 243
Ⅲ. 제3유형 : 헌법논증―사법의 해석, 적용과 헌법 245
1. 들어가며 245
(1) 의미 245
(2) 최근 법이론적 논의들 245
(3) 실무에서 헌법논증의 경향 246
2. 구체적 사례들 247
3. 마무리 : 헌법논증의 특징, 포인트 254
(1) 다른 논증과의 관련성 254
(2) 헌법재판소 결정과 입법취지, 입법연혁 254
Ⅳ. 제4유형 : 비교법 논증―국제적 경향과 법적 논증 255
1. 들어가며 255
(1) 의미 255
(2) 법이론적 검토 255
2. 구체적 사례들 256
3. 마무리 263
Ⅴ. 제5유형 : 구체적 타당성 논증 : 일반추상성 vs 개별성 264
1. 들어가며 264
(1) 의미 264
(2) 법이론적 검토 264
2. 각 유형별 검토 266
3. 마무리 274
(1) 일반추상성과 종합고려설 274
(2) 논증도구로서의 구체적 타당성 275
제3절 마무리 276

제6장 나가며 279

참고문헌 283