형법각론

PART 01 개인적 법익
CHAPTER 01 생명과 신체에 대한 죄
CHAPTER 02 자유에 대한 죄
CHAPTER 03 명예와 신용에 대한 죄
CHAPTER 04 사생활의 평온에 대한 죄
CHAPTER 05 재산에 대한 죄

PART 02 사회적 법익
CHAPTER 01 공공의 안전과 평온에 대한 죄
CHAPTER 02 공중의 건강에 대한 죄
CHAPTER 03 공공신용에 대한 죄
CHAPTER 04 사회의 도덕에 대한 죄

PART 03 국가적 법익
CHAPTER 01 국가의 존립과 권위에 대한 죄
CHAPTER 02 국가의 기능에 대한 죄

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참고문헌

제2판 머리말

영국의 철학자 존 로크(John Locke)는 1690년 그의 저서 ‘통치론(Two Treatises of Government)’에서 “법이 끝나는 곳에서 폭정이 시작된다(Wherever law ends, tyranny begins)”라고 말하였다. 그는 군주의 전횡이나 정부 권력의 남용에 대해 경고하면서, 법 위에 존재하는 권력은 폭정의 시작이라고 주장했다. 국가는 시민의 권리와 자유를 보호하기 위해 존재해야 하며, 법은 그것을 실현하는 수단이어야 한다. 법이 권력의 도구가 될 때, 그것은 법의 탈을 쓴 폭력에 불과하다. 형식적으로는 적법해 보여도 그 집행이 공정하지 않다면, 그 법은 이미 본래의 의미를 잃는다. 권력자들이 자신들에게 유리하도록 법을 해석하고 적용할 때, 그 순간 법은 오염되고, 그 오염은 조용하고 깊숙이 사회의 신뢰를 침식시킨다.
프란츠 카프카의 소설 ‘소송(Der Prozess)’에서 주인공 요제프 K는 이유도 모른 채 체포되고 재판을 받는다. 소설 전체에서 요제프 K는 자신이 왜 기소되었는지, 어떻게 무죄를 입증해야 하는지 전혀 알지 못한 채 끝없이 좌절하고 무력해진다. 화가 티토렐리는 K에게 정의의 여신을 그린 그림을 보여주지만, 그것은 법의 공정함을 상징하는 정의의 여신과 사냥감을 가차 없이 추적해 파멸시키는 사냥의 여신을 하나로 합쳐놓은 그림이다. K는 법이 정의를 실현하기 위한 도구가 아니라, 개인을 끊임없이 괴롭히고 결국 파멸시키는 비인간적인 기계임을 온몸으로 경험한다.

법이 정의를 외면하고 권력에 복무할 때, 우리는 그것을 법치주의라 부를 수 없다. 그것은 단지 ‘법의 지배’가 아니라, ‘법을 이용한 지배’에 불과하다. 모두가 법치주의를 말하지만, 그 의미에 대해선 각기 다른 신념과 내용을 가지고 있다. 법치주의의 본질은 분명하지 않다. 그 개념은 여전히 모호하게 받아들여지며, 다양한 방식으로 해석되고 있다. 그러나 법치주의는 인류 보편의 가치로서 그 본질은 하나다. 이는 1789년 프랑스 인권선언에 담긴 내용과 같이 우리가 모두 알고 동의하는 바다. 인간은 자유롭게 태어나며, 자유 상태
가 유지되고 평등한 권리를 누려야 하며, 정치적 집단은 인간이 자연 상태에서 누리는 불가침의 권리를 보장하는 것을 목표로 삼아야 하고, 주권은 국민에게 있고, 자유는 타인에게 해가 되지 않는 일이라면 무엇이건 자유롭게 할 수 있다는 의미이고, 법은 해로운 행위만을 금지할 수 있고, 법이 정하는 경우와 절차에 따라서만 소추, 체포, 구금될 수 있으며, 법은 명백하고도 꼭 필요한 처벌만을 규정해야 하고, 소급적 처벌을 해서는 안 된다. 법치주의는 수호되어야 한다.

법치주의를 수호해야 할 법률가의 언어로 인해 오히려 그 법치주의가 훼손될 때, 깊은 슬픔을 느낀다. 진실과 정의를 지켜야 할 이들이 법의 이름으로 법 왜곡을 정당화할 때, 분노를 억누를 수 없다. 법률가의 언어가 오히려 진실을 왜곡하고 정의를 감추는 도구가 된다면, 한 명의 법률가를 잃는 것에 그치는 것이 아니라, 사회가 신뢰를 잃는다. 물론 법률가는 구도자가 아니다. 그는 의뢰인의 권리를 최대한 보호해야 하는 의무도 지닌다. 하지만 최소한 자신의 언어가 향하고 있는 방향이 진실에 부합하는지, 자신이 하는 말이 ‘정당한 방어’인지 ‘기만적인 왜곡’인지는 돌아보아야 한다. 단지 지식을 가진 전문가에 머무르지 말아야 한다. 그는 법과 정의 사이에서 균형을 잡아야 하는 존재이고, 그가 말하는 언어는 단순한 의견이 아니라 사회적 판단에 영향을 미치는 힘을 가진다. 그렇기에 그 말 한마디에는 무게가 실려야 한다. 언어가 논리의 껍질을 쓰고 있지만, 그 안에 공정함이 없다면, 그것은 날카로운 흉기가 되어 정의를 찌르게 된다.

독일의 저명한 형법학자이자 법철학자인 구스타프 라드부르흐(Gustav Radbruch)는 제2차 세계대전 이후 나치 정권의 불법적인 법률들을 경험하며, ‘법률적 불법(gesetzliches Unrecht)’과 ‘초법률적 법(uergesetzliches Recht)’에 대한 이론을 정립하였다. 라드부르흐는 원래 법실증주의적 입장에 가까웠으나, 나치 정권에서 법의 이름으로 자행된 잔혹한 행위들을 목격하면서 그의 사상은 크게 변화했다. 흔히 ‘라드부르흐 공식(Radbruch's Formula)’ 또는 ‘라드부르흐의 불법 공식’으로 말하는 그의 이론에서 그는 원칙적으로 법적 안정성이 다른 이념들보다 우선한다고 보았다. 즉, 법은 내용이 다소 불의하거나 목적에 부합하지 않더라도, 일단 적법한 절차를 거쳐 제정되고 실효적으로 적용되는 한, 법적 안정성을 위해 존중되어야 한다고 하였다. 그러나 라드부르흐는 법적 안정성의 원칙에도 불구하고, “실정법과 정의 사이의 충돌이 참을 수 없을 정도에 이르면, 그 법은 ‘잘못된 법(fehlerhaftes Recht)’으로서 정의에게 자리를 양보해야 한다. 정의가 의도적으로 부정되고, 정의의 핵심인 평등이 의식적으로 부인될 때, 그 법은 ‘악법’조차도 아니며 법으로서의 자격 그 자체가 박탈되는 것이다.”고 하였다.

잘못된 형사입법에 직면하였을 때, 형법학자는 단순히 법률을 해석하고 적용하는 역할에 머무르지 아니한다. 이들은 해당 법률의 문제점을 지적하고, 개선 방안을 제시하며, 궁극적으로는 정의로운 형사사법 시스템을 구축하는 데 기여할 중요한 임무를 지닌다. 라드부르흐의 ‘법률적 불법’ 이론이 보여주듯이, 법은 언제나 옳을 수 없으며, 학자들은 이러한 법의 한계를 직시하고 비판적 역할을 수행하여야 한다. 때로는 불편한 진실을 이야기하고, 다수의 의견에 반하더라도 원칙과 정의를 지키기 위해 기꺼이 목소리를 내야 한다. 이러한 형법학자의 임무는 고독하고 때로는 힘든 과정일 수 있지만, 건강한 형사사법 시스템을 유지하고 발전시키는 데 없어서는 안 될 중요한 책무이다. 형법학자는 단순히 법률을 연구하고 해석하는 역할을 넘어, 법치주의의 본질을 수호하고 시민의 기본적 인권을 옹호하는 파수꾼으로서의 역할을 다하여야 한다. 특히 형사법은 국가가 개인의 자유와 생명에 가장 강력하게 개입할 수 있는 수단이므로, 형법학자의 감시와 비판은 더욱 중요하다. 올바른 형사 입법과 해석에 대한 학자의 노력이 필요한 시점이다.

이번 제2판은 단순히 최신 판례를 반영하는 데 그치지 않고, 형법 이론의 핵심 쟁점을 보다 명확히 전달하고자 하는 데 중점을 두었다. 실무적 중요성과 학문적 깊이를 함께 고려하여, 독자들이 스스로의 판단을 형성할 수 있도록 돕는 데 의의를 두었다. 주요 개정사항은 다음과 같다.
1. 제2판에서는 형법각론의 이론적 쟁점이 있는 부분에 대하여 저자의 견해를 적극적으로 밝혔다. 그래서 해당 부분에서 내용을 상당히 많이 추가하였고 부분적으로 설명 순서를 변경하기도 하였다. 내용을 대폭 보강하면서, 일부는 사실상 새롭게 집필한 것처럼 보일 정도로 많은 부분이 바뀌었다. 살인의 죄에서 생명 보호의 원칙, 낙태의 죄에서 낙태의 정당화사유와 자유화 문제, 보험사기·보이스피싱 등 사기죄 관련 문제, 편의시설부정이용죄, 신용카드 관련 범죄, 가상자산·채권양도 등과 관련한 횡령죄 성립 여부, 장물의 죄, 사회적 법익을 침해하는 범죄에서 각 편장별 총설 부분, 방화와 실화의 죄에서 죄수 문제, 유가증권 관련 범죄, 국가적 법익을 침해하는 범죄에서 내란죄, 간첩죄, 뇌물죄와 특별법의 알선수재죄, 도주죄와 도주원조죄, 범인은닉죄 등은 많이 보강되었다.
2. 형법 개정으로 인하여 새롭게 입법되거나 삭제된 부분이 있다. 공중협박죄와 공공장소 흉기소지죄가 신설되었다. 불특정 다수를 대상으로 한 범죄를 예방할 수 있다고 국가는 설명한다. 제2판에서 이에 대한 설명을 새롭게 작성하였다. 형법 개정으로 인하여 영아살해죄와 영아유기죄가 삭제되었다. 저항 능력이 없는 영아를 범죄로부터 두텁게 보호하기 위한 것이다. 해당되는 부분은 삭제하였다.
3. 대법원 전원합의체 판결에 따라 강제추행죄, 주거침입죄 부분을, 헌법재판소의 헌법불합치 결정에 따라 재산범죄의 친족상도례 부분을 사실상 새롭게 집필하였다.
4. 주요 판례에 대해서는 판결이유뿐 아니라 사실관계도 함께 요약하였으며, 판례에 대한 해설도 추가했다. 해설이 필요 없이 단순한 판결이유만 있는 판례는 본문의 내용으로 넣거나 삭제하여 전반적으로 구조를 정돈하였다.

교과서를 지속적으로 집필하고 개정해 나가는 일은 참으로 수고스러운 일이다. 연구실이든 강의실이든 틈틈이 문장을 다듬고 판례를 정리하면서 자주 고민에 빠진다. 언제까지 이 작업을 이어갈 수 있을까 하는 의문을 넘어, 계속할 가치가 있는지 스스로에게 되묻게 되는 슬픈 순간도 있다. 연구 업적에 크게 반영되지 않고, 가벼이 여겨지는 현실 때문이다. 그럼에도 불구하고 학문적 책임감과 사명감으로 이 작업을 이어가고 있다.
특히 어려운 출판 환경 속에서도 이 책의 출간을 기꺼이 결정해 준 출판사 관계자 여러분께 진심으로 감사드린다. 그들의 결단과 신뢰가 없었다면 이 책은 유지되기 어려웠을 것이다. 이 책이 형법을 공부하는 학생들과 실무가들에게 의미 있는 길잡이가 되기를 바라며, 나아가 이 책을 통해 법과 정의에 대한 고민이 더욱 깊어지기를 기대한다.

2025년 7월
최호진