헌법재판요론

⦍제1장 헌법재판 서설⦎

제1절 헌법재판의 개념과 기능 3
Ⅰ. 헌법재판의 개념 3
Ⅱ. 헌법재판의 기능 4

제2절 헌법재판의 유형 4

⦍제2장 헌법재판소의 지위와 구성 및 운영⦎

제1절 헌법재판소의 지위와 구성 9
Ⅰ. 헌법재판소의 법적 지위와 성격 9
1. 기본권보장기관, 헌법보장기관, 헌법의 최종적 해석권자 등의 지위 9
2. 사법기관으로서의 성격 9
Ⅱ. 헌법재판소의 구성과 조직 10
1. 헌법재판소장 10
2. 헌법재판관 10
3. 재판관회의 12
4. 사무처장․사무차장, 사무처 13
5. 헌법연구관․헌법연구관보․헌법연구위원 13
6. 헌법재판연구원(憲法裁判硏究院) 13

제2절 헌법재판소의 권한 14
Ⅰ. 헌법재판소의 관장사항 14
Ⅱ. 규칙제정권 14
1. 의 의 14
2. 대 상 14
3. 규칙의 제정절차와 공포 15

제3절 심판절차(審判節次)의 일반원칙 15
Ⅰ. 재판부의 구성과 운영 15
1. 전원재판부 15
2. 지정재판부 16
Ⅱ. 당사자, 대표자․대리인 16
Ⅲ. 심판의 청구 17
Ⅳ. 심 리 18
1. 심리의 방식-구두변론과 서면심리 18
2. 심리정족수 18
3. 심판기간과 그 효과 19
4. 증거조사, 자료제출요구 등 19
5. 심판의 장소, 공개, 법정경찰, 변론지휘, 평의정리 등 19
6. 일사부재리 20
Ⅴ. 헌법재판의 기준 20
Ⅵ. 평의 20
Ⅶ. 종국결정․결정서의 형식 22
Ⅷ. 다른 법령의 준용 24
Ⅸ. 가처분 24
Ⅹ. 심판비용, 공탁금, 기록의 활용 등 25

제4절 헌법재판소결정의 효력 26
Ⅰ. 확정력 26
1. 개념과 법적 근거 26
2. 내용 27
Ⅱ. 기속력 28
1. 개념 28
2. 기속력을 가지는 결정의 범위 28
3. 기속력의 내용 29
4. 기속력의 범위 30
Ⅲ. 일반적 효력․대세적 효력․법규적 효력 31


⦍제3장 위헌법률심판⦎

제1절 서설 35
Ⅰ. 우리나라의 위헌법률심판의 개념과 기능 및 특성 35
Ⅱ. 우리나라의 위헌법률심판 제도의 개관과 절차흐름(진행) 36

제2절 위헌법률심판의 적법요건 37
Ⅰ. 대 상 성 37
1. 형식적 법률 37
2. 실질적 의미의 법률 39
3. 이른바 통치행위의 문제-고도의 정치적 국가작용의 헌법재판 대상성 인정 44
4. 대상성이 부인되는 규범 45
5. 그 외 45
Ⅱ. 재판의 전제성 46
1. 개념, 헌재의 확립된 판례법리 46
2. 분설 47
3. 재판전제성이 인정되는 예외적(또는 특수한) 경우들 49
4. 행정재판에서의 재판전제성 문제-행정법(행정처분의 하자) 이론과의 견련성 53
5. 민사재판에서의 중대명백설 적용의 동지 법리 57
6. 재심과 재판전제성 58
7. 고도의 공권적 행위로서, 국제관습법상 재판권이 면제되는 주권적 행위에 대한 소송에서의 재판전제성 59
8. ‘재판의 전제성’에서의 ‘재판’의 개념․범위-넓은 개념 59
9. 재판전제성 유무에 대한 법원판단의 존중과 헌재의 부차적 직권조사 60
10. 재판전제성의 소멸과 심판필요성의 예외적 인정 60
Ⅲ. 법원의 제청 62
1. 제청신청권자, 제청주체와 제청의무 여부, 법원의 합헌판단권 여부 62
2. 제청의 방식과 효과 63

제3절 위헌법률심판의 기준, 심리 및 결정범위 64
Ⅰ. 위헌법률심판의 기준 64
Ⅱ. 위헌법률심판의 심리 및 결정범위 65
1. 심리의 원칙과 방식 65
2. 결정범위 66
Ⅲ. 정족수 67
1. 심리정족수 68
2. 결정정족수 68

제4절 위헌법률심판 결정의 형식 69
Ⅰ. 위헌심판제청각하결정 69
Ⅱ. 심판절차종료선언결정 69
Ⅲ. 본안결정 70
Ⅳ. 단순위헌, 단순합헌결정 70
Ⅴ. 변형결정 71
1. 의의와 유형 및 필요성 71
2. 헌법불합치결정 71
3. 한정합헌결정 73
4. 한정위헌결정 74
5. 그 외 76

제5절 위헌법률심판결정의 효력 78
제1항 효력일반 79
제2항 위헌결정의 효력 79
Ⅰ. 기 속 력 79
1. 개념과 근거, 기속력 인정되는 결정, 기속력의 내용 등 79
2. 기속력의 범위 80
3. 위헌결정의 기속력에 반하는 반복입법인지 여부에 대한 판단기준 82
4. 한정위헌결정의 경우 84
Ⅱ. 일반적 효력․대세적 효력․법규적 효력 86
Ⅲ. 위헌결정의 장래효(일반 법률조항)와 소급효(형벌조항) 88
1. 일반 법률조항의 경우: 원칙적 장래효, 예외적 소급효 88
2. 형벌에 관한 법률(조항) 경우의 소급효 91
Ⅳ. 변형결정의 경우 92
1. 헌법불합치결정 92
2. 한정위헌결정의 경우 92

제6절 기타-한계와 타 심판에 의한 법률심사 가능성 등 92
Ⅰ. 현행 위헌법률심판 제도의 한계 92
Ⅱ. 다른 심판에 의한 법률심사 가능성, 사전심사 가능성 93


⦍제4장 권한쟁의심판⦎

제1절 권한쟁의심판의 개념과 기능, 성격 및 종류 99
Ⅰ. 권한쟁의심판의 개념과 기능 99
Ⅱ. 성격과 특색 100
Ⅲ. 현행 헌법재판소법의 권한쟁의심판의 종류 및 각 범위 100
1. 국가기관 상호 간 101
2. 지방자치단체가 당사자가 되는 경우 101
3. 논의점-소극적 권한쟁의 인정 여부 문제 103

제2절 권한쟁의심판의 청구요건 104
Ⅰ. 당사자 104
1. 개념 104
2. 국가기관 상호간 권한쟁의심판 105
3. 지방자치단체의 경우 106
4. 제3자소송 담당의 부정 108
5. 피청구인 109
Ⅱ. 피청구인의 처분 또는 부작위의 존재 112
1. 법규정과 의미 112
2. 처분 113
3. 부작위 116
Ⅲ. 권한의 존부 또는 범위에 관한 다툼의 존재 118
1. 의미와 검토 118
2. 부인되어 각하된 결정례 118
Ⅳ. 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있을 것 119
1. 이 요건의 의미 119
2. 침해되는 청구인의 권한의 존재(제1요소) 121
3. 지방자치단체가 당사자인 경우(제1요소 계속) 121
4. “권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우” 요건(제2요소) 127
5. 권한침해성․권한침해가능성 결여의 몇 가지 중요 사유 128
6. 국회의 조직, 의사절차 등에서의 권한침해가능성 부인의 예들 131
7. 법원 재판의 국회의원 권한 침해가능성 부정 132
8. 공유수면 매립지-새로 매립된 지역에 대한 관할과 권한침해가능성 133
9. 지방자치단체 관련 사안들 134
Ⅴ. 권리보호이익(심판(청구)의 이익) 134
1. 개념과 그 요건부과의 정당성 134
2. 예외적 심판이익의 인정 135
3. 피청구인 주장의 청구인 투표방해(소권남용)의 심판이익 부인 불가성(이익인정) 137
Ⅵ. 청구기간 138
1. 처분에 대한 심판청구에서의 2가지 기간 요건(‘안’ 날, ‘있은 날’) 138
2. 청구기간 적용이 없는 경우 139
Ⅶ. 청구서 기재 139

제3절 권한쟁의심판에서의 가처분제도 140
Ⅰ. 가처분제도의 개념과 필요성 140
Ⅱ. 가처분의 적법요건과 신청절차 등 140
1. 가처분의 적법요건 140
2. 가처분신청의 방식(형식)과 절차 141
3. 신청내용 141
Ⅲ. 권한쟁의심판에서의 가처분의 요건(실체적 요건) 141
1. 가처분의 요건의 의미-실체적 인용요건 141
2. 구체적 인용요건 141
Ⅳ. 가처분의 결정 146
1. 심리정족수와 결정정족수 146
2. 결정형식 146

제4절 심리 147
Ⅰ. 심리의 원칙 147
1. 구두변론의 원칙 147
2. 직권주의 148
Ⅱ. 심리정족수 148
Ⅲ. 준용과 심사 기준 148
1. 권한쟁의심판절차에 관한 다른 법령의 준용 148
2. 심사기준 법규범-헌법, 법률, 행정관습법, 행정판례법 148

제5절 권한쟁의심판의 결정 및 결정의 효력 149
Ⅰ. 권한쟁의심판결정에서의 정족수 149
Ⅱ. 권한쟁의심판의 결정형식 150
1. 각하결정 150
2. 심판절차종료선언 150
3. 본안결정 152
4. 인용결정 152
5. 기각결정 162
6. 참고-권한쟁의심판에서의 선결문제로서 법률의 위헌심사 163
Ⅲ. 권한쟁의심판 결정의 효력 164
1. 기속력 164
2. 취소결정에서의 소급효배제 165


⦍제5장 헌법소원심판⦎

제1절 서설 171
Ⅰ. 헌법소원심판의 개념과 성격 171
1. 개 념 171
2. 기능과 본질적 성격 171
3. 객관적 헌법질서유지기능의 의미․중요성-청구요건의 완화 172
Ⅱ. 헌법소원심판의 유형 172
1. 본래 의미의 헌법소원(권리구제형 헌법소원) 172
2. 위헌소원(헌재법 제68조 2항의 헌법소원) 173
3. 법률에 대한 법령소원과 위헌법률심판(위헌소원심판) 173

제2절 헌법소원심판의 대상(대상성 요건) 173
Ⅰ. 대상성의 의미와 대상성(공권력행사․불행사 여부)판단의 기준 174
1. 대상성의 의미-헌법소원심판의 청구요건으로서의 대상성 174
2. 공권력, 공권력의 행사․불행사의 판단기준 174
3. 서술체계 175
Ⅱ. 공권력의 행사 175
1. 통치행위 175
2. 법령 자체에 대한 헌법소원(법령소원) 177
3. 행정계획 186
4. 구체적 효과가 발생하는 ‘공고’ 187
5. 권력적 사실행위 189
6. 규제적․구속적 행정지도 191
7. 행정청의 거부행위 192
8. 검사의 불기소처분, 기소유예처분, 기소중지처분, 기소결정 등 193
9. 그 외 196
Ⅲ. 공권력의 불행사(부작위) 196
1. 의미와 헌재판례 법리의 중요 전제 196
2. 입법부작위-진정입법부작위만 부작위 자체 대상의 본래 헌법소원의 대상 197
3. 행정부작위 201
4. 행정입법부작위 203
5. 조례부작위 205
Ⅳ. 대상성이 부정되는 경우 205
1. 공권력행사로 볼 수 없는 행위 205
2. 외국․국제기관의 공권력작용의 대상성 부인 208
3. 법원의 재판 209
4. 원행정처분 214
5. 일반법규 해석․적용의 문제, 법원재판의 기초적 사실관계 인정․평가 또는 개별적구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭․적용에 관한 문제 218
6. 헌법재판소의 권한범위 밖(소관 외)의 청구 219
7. 검사의 헌법소원 비대상의 결정들 219
8. 원처분주의에 의한 대상의 제한 219
Ⅴ. ‘위헌소원’(헌재법 제68조 2항 헌법소원)심판의 대상 221

제3절 헌법소원심판의 청구요건 221
Ⅰ. 대상성요건 221
Ⅱ. 청구인능력 221
1. 자연인, 법인, 법인아닌 사단․재단, 정당, 노동조합, 대학 등 221
2. 청구인능력이 부인되는 경우 224
3. 특수법인(공․사법성 겸유의 법인), 공사혼합기업 등의 청구인능력 인정 232
Ⅲ. 침해되는 기본권의 존재, 기본권의 침해의 가능성(실제성) 232
1. 의미 232
2. 헌법상 보장되는 기본권 233
3. 헌법상 기본권이 아닌 법률상 권리라고 보는 경우: 판례 237
4. 제도적 보장의 문제 238
5. 조직규범 239
6. 반사적 이익 상실에 대한 기본권침해성 부인 * 공법 복합형 239
7. 부수적 결과 240
8. 국민투표 부의와 국민투표권 침해가능성 여부 문제 240
9. 기본권침해 주장의 정도 242
Ⅳ. 기본권침해의 관련성 요건-자기관련성, 직접성, 현재성 242
1. 자기관련성 243
2. 직접성 256
3. 현재성 280
Ⅴ. 권리보호의 이익, 심판이익 282
1. 개념, 근거(정당성), 적용범위, 존속성요구 등 283
2. 권리보호이익 소멸(부정)의 사유와 그 결정례 284
3. 권리보호이익이 없는 경우에도 심판이익을 인정하는 경우 = 예외적 심판이익의 인정 291
Ⅵ. 보충성의 원칙 303
1. 개념 303
2. ‘다른 법률에 구제절차’의 의미 303
3. 보충성원칙 적용의 구체적 문제 304
4. 보충성원칙의 예외 내지 다른 구제절차가 없는 경우 312
5. 위헌소원(법 제68조 2항 헌법소원)에서의 보충성원칙의 비적용 325
6. 보충성원칙요건[전치요건] 흠결의 치유-헌법소원 계속 중 치유로 준수 326
7. 보충성원칙으로 인한 헌법소원의 한계 326
Ⅶ. 일사부재리 원리 326
1. 일사부재리의 개념과 필요성 327
2. 해당사유(적용법리)와 적용효과 327
3. 일사부재리원칙 비위반, 준수 330
Ⅷ. 청구기간 330
1. 청구기간 요구의 취지, 기간 계산 원칙 330
2. 다른 구제절차를 거치지 않는 본래의미의 헌법소원의 청구기간 332
3. 법령소원 338
4. 부작위에 대한 헌법소원심판에서의 청구기간 문제 341
5. 다른 구제절차를 거친 본래의미의 헌법소원의 청구기간 341
6. 위헌소원의 청구기간 342
7. 기준일 342
8. 대리인과 청구기간 343
Ⅸ. 변호사대리강제주의 344
Ⅹ. 피청구인 345
ⅩⅠ. 청구서 기재 346
ⅩⅡ. 그 외 347

제4절 ‘위헌소원’(헌재법 제68조 2항 헌법소원)심판의 청구요건 348
Ⅰ. 특수성과 개관 348
Ⅱ. 대상성 요건 349
Ⅲ. 청구인 351
Ⅳ. 재판의 전제성 352
Ⅴ. 제청신청의 기각 또는 각하 352
Ⅵ. 권리보호이익(심판청구의 이익) 353
Ⅶ. 한정위헌결정을 구하는 위헌소원심판청구의 적법성요건 354
Ⅷ. 청구기간 354
Ⅸ. 변호사대리강제주의 355
Ⅹ. 지정재판부에 의한 사전심사 355

제5절 가 처 분 355
Ⅰ. 가처분의 개념과 헌법소원에서 허용, 관련 규정 355
Ⅱ. 헌법소원심판에서 가처분 신청상 적법요건과 신청절차 및 신청내용 356
1. 신청상 적법요건 356
2. 가처분신청의 방식과 절차 357
3. 신청내용 357
Ⅲ. 헌법소원심판에서 가처분 인용요건(실체적 요건) 358
1. 법규정과 판례법리 358
2. 개별 서술 359
Ⅳ. 가처분의 결정 362
1. 관할 문제-지정재판부 관할 문제 362
2. 결정형식 363
Ⅴ. 가처분 결정례 364
Ⅵ. 가처분 결정의 효력 365

제6절 헌법소원심판의 심리 365
Ⅰ. 심리의 원칙 365
1. 직권심리주의 365
2. 서면심리주의 366
3. 심리정족수 366
Ⅱ. 심리의 기준 366

제7절 헌법소원심판의 결정과 결정형식 367
Ⅰ. 결정정족수 367
Ⅱ. 지정재판부의 사전심사와 각하결정 또는 심판회부결정 368
1. 지정재판부 제도의 취지, 임무 368
2. 지정재판부의 각하결정 368
3. 심판회부결정 369
4. 헌재법 제68조 2항의 위헌소원의 경우에도 적용 369
Ⅲ. 본래 의미의 헌법소원심판의 결정 370
1. 각하결정 370
2. 심판절차종료선언 370
3. 본안결정 374
Ⅳ. ‘위헌소원’심판의 결정형식 382
1. 결정형식들 382
2. 위헌소원의 결정과 법률에 대한 법령소원 결정의 비교 382
Ⅴ. 정리: 헌법소원심판에 의한 법령의 위헌여부심사와 그 결정 383
1. 기술된 내용 383
2. 비교와 유의 383

제8절 헌법소원심판결정의 효력 384
Ⅰ. 헌법소원심판결정으로서의 효력 일반 384
Ⅱ. 헌법소원의 인용결정의 효력 384
1. 기속력 384
2. 집행력 386
3. 장래효(예외적 소급효) 387
Ⅲ. 헌법소원심판결정에 대한 재심 387
1. 문제 소재와 개별론의 입장(판례입장) 387
2. 개별적 고찰-판례법리 387
3. 재심의 제기기간, 제기방식 및 재심의 심판절차 등 389
Ⅳ. 법원의 확정판결에 대한 재심 389
1. 재심 해당 심판-위헌소원심판사건 389
2. 위헌소원(헌재법 제68조 ② 헌법소원)에 의한 위헌결정시의 법원에 대한 재심의 청구 390


⦍제6장 탄핵심판⦎

제1절 서설-탄핵심판제도의 일반론-탄핵심판의 개념과 유형, 유용성 395
제2절 한국의 탄핵제도 396
제1항 우리나라 탄핵제도의 역사와 실제 396
제2항 우리나라 현행 탄핵심판제도의 성격 397
제3항 한국의 현행 탄핵제도 397
Ⅰ. 탄핵대상 397
Ⅱ. 탄핵소추의 사유 398
1. 위헌성․위법성 398
2. 직무집행관련성-직무의 개념 400
3. 위헌․위법행위시기의 문제-재직전․후 위헌․위법행위의 사유성 문제 401
4. 탄핵소추사유 특정의 정도 403
5. 탄핵(파면)사유-법위반의 중대성 403
Ⅲ. 탄핵소추기관과 탄핵결정기관 404
Ⅳ. 탄핵소추의 절차-국회에서의 탄핵소추절차 404
1. 탄핵소추발의 404
2. 본회의 보고, 법제사법위원회 조사절차 404
3. 토론의 필수성 여부 문제, 적법절차 준수 문제 등 405
4. 탄핵소추의 의결 406
5. 탄핵소추의결서의 송달 407
Ⅴ. 탄핵소추의결의 효과 407
1. 권한행사(직무)의 정지 407
2. 사직원 접수, 해임의 금지 407
3. 탄핵소추 철회의 가능성 408
Ⅵ. 헌법재판소에서의 탄핵심판절차 408
1. 법규정, 심판규칙 규정 408
2. 재판부 408
3. 청구인과 피청구인, 소추위원 409
4. 심판청구 410
5. 심판절차의 정지 411
6. 심리 411
7. 다른 법령의 준용 414
Ⅶ. 헌법재판소 탄핵심판 결정 414
1. 탄핵심판결정의 정족수, 탄핵(파면)결정의 정족수 414
2. 탄핵심판결정의 유형 415
3. 각하결정 415
4. 탄핵(파면)결정 415
5. 기각결정 418
6. 소수의견의 표기 419
7. 우리나라 탄핵심판결정의 실제례 420
Ⅷ. 탄핵심판결정의 효력 421
1. 탄핵(파면)결정의 효력 421
2. 기각결정의 효력 423


⦍제7장 정당해산심판⦎

제1절 서설-일반론-정당해산심판제도의 의의와 기능 427

제2절 한국의 정당해산심판제도의 발달과 현행 제도의 특징 428
Ⅰ. 우리나라 정당해산심판제도의 발달과 실제 428
Ⅱ. 우리나라 현행 정당해산심판제도의 특징 428

제3절 한국의 현행 정당해산심판제도 429
제1항 정당해산(강제해산)의 사유 429
Ⅰ. 의미와 개설 429
Ⅱ. 정당 강제해산의 사유 분설 429
1. 대상성 요건 429
2. ‘목적이나 활동’ 430
3. ‘민주적 기본질서’ 432
4. 위배-실질적 해악 435
5. 보충성원칙 437
6. 비례원칙 437
제2항 정당해산심판의 절차 438
Ⅰ. 정당해산심판의 청구절차 438
1. 청구인(제소권자, 정부) 438
2. 정부의 제소절차 439
3. 청구서-기재사항 439
4. 청구 등의 통지 439
Ⅱ. 가처분 440
1. 취지와 합헌성 인정의 헌재판례 440
2. 가처분의 신청 441
3. 가처분의 결정, 인용결정의 내용, 가처분신청에 대한 실제 결정례 441
Ⅲ. 정당해산심판의 심리 442
1. 심리의 범위 442
2. 심리의 절차와 방식 442
3. 심판종료의 통지 443
4. 준용규정 443
제3항 정당해산심판의 결정과 정당해산결정의 효력 444
Ⅰ. 정당해산심판결정의 유형 444
Ⅱ. 정당해산결정(인용결정) 445
1. 정족수 445
2. 주문형식과 소수의견의 표시 445
3. 결정서의 송달 445
Ⅲ. 정당해산결정의 효력 446
1. 창설적 효력 446
2. 정당해산결정의 효과에 관한 정당법의 규정 446
3. 소속 국회의원들의 의원직 자동상실 여부 447
4. 결정의 집행 449
5. 효력 문제로서 재심의 인정 449
6. 해산결정례-통합진보당 해산결정 450

부록(헌법 / 헌법재판소법 / 헌법재판소 심판 규칙) 451
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