계약자유와 계약책임

제1편 계약 성립에서 자기결정과 자기책임

제1장 사적 자치와 기본권의 효력
Ⅰ. 문제의 제기 3
Ⅱ. 유럽 사법에서 사적자치와 기본권의 효력 6
1. 수평효를 판단하는 재판기관에 관한 유럽 법제 개관 6
2. 고 용 9
3. 경업금지 15
4. 임대차 19
5. 보 증 24
Ⅲ. 평가와 시사점 30
1. 수평효 학설 대립의 실익? 30
2. 수평효라는 문제설정의 의의 33
3. 민사법에서 간접적 수평효의 의미 36
Ⅳ. 맺음말 43

제2장 의사능력의 판단
Ⅰ. 문제의 제기 45
Ⅱ. 의사능력의 판단 47
1. 통설․판례의 접근법 47
2. “정상적인 인식력과 예기력”의 의미 49
3. 의사능력의 입법목적 51
Ⅲ. 새로운 설명 52
1. 의지적 요소의 고려 52
2. 의지적 요소의 장애 53

제3장 계약과 착오(1): 역사적 전개
Ⅰ. 문제의 제기 55
Ⅱ. 사비니 이전의 착오론 57
1. 로마법상의 착오론 57
2. 보통법학에서의 착오론 61
3. 자연법학에서의 착오론 63
4. 근세 보통법 학설 68
Ⅲ. 사비니의 착오론 69
1. 개 관 69
2. 동기착오 71
3. 부진정 착오 74
Ⅳ. 사비니 이후의 독일에서 착오론의 전개 81
1. 사비니 이후의 착오론 81
2. 사비니 착오론의 독일 민법전에 대한 영향 84
Ⅴ. 평 가 86

제4장 계약과 착오(2): 민법의 해석
Ⅰ. 문제의 제기 93
Ⅱ. 동기착오의 이해 95
1. 동기착오와 “법률행위의 내용” 95
2. 일방 당사자의 동기착오 110
3. 쌍방 공통의 동기착오 114
4. 상대방이 야기한 동기착오 120
5. 장래의 사정에 대한 동기착오 125
Ⅲ. 고려되는 착오 법리의 재구성 132
1. 새로운 착오유형론 132
2. 소통착오의 취급 135
Ⅳ. 유럽계약법원칙과의 비교 137

제5장 계약과 사정변경
Ⅰ. 문제의 제기 140
Ⅱ. 사정변경 법리의 적용 범위 143
1. 도 입 143
2. 특별규정 144
3. 계약해석 145
4. 이행불능 149
5. 착오 취소 153
6. 하자담보책임 161
Ⅲ. 최근 대법원 판결의 검토 163
1. 大判 2020.12.10., 2020다254846(공보 2021, 216) 163
2. 大判 2021.6.30., 2019다276338(공보 2021, 1381) 172

제2편 계약 불이행에 따른 책임

제1장 채무불이행책임의 규율 체계
Ⅰ. 문제의 제기 183
Ⅱ. 이행청구권과 이행불능․이행지체의 편별 185
1. 채무불이행 규율 체계가 결단해야 할 사항 185
2. 채무자 면책사유로서 책임 없는 이행불능 186
3. 이행청구와 손해배상의 연결점으로서 이행지체 196
4. 정 리 200
Ⅲ. 이른바 불완전이행 202
1. 불완전급부 202
2. 보호의무 위반 212
3. 비교법적 보론 216
Ⅳ. 민법의 구상에 따를 때 규율이 불충분한 부분 222
1. 전보배상으로의 전환기능과 관련된 규율 222
2. 대상청구권 226

제2장 구제수단(1): 이행의 강제
Ⅰ. 문제의 제기 228
Ⅱ. 채무자의 인격존중과 간접강제의 보충성: 역사적․비교법적 연구 234
1. 일본법에서 간접강제의 보충성 234
2. 我妻 집행법사관의 검토 238
3. 일본법에서 간접강제의 보충성 이론의 성쇠 254
4. 요 약 256
Ⅲ. 현행법상 강제이행 제도의 해석 257
1. 민법 제389조 및 민사집행법 제261조: 역사적 해석 257
2. 간접강제의 적용범위 265

제3장 구제수단(2): 이행에 갈음한 손해배상
Ⅰ. 문제의 제기 278
Ⅱ. 이행청구권과 전보배상 280
1. 채권자의 이익상황 280
2. 우리 민법의 입법적 선택 282
3. 이행청구권의 우위 285
Ⅲ. 역사적․비교법적 개관 286
1. 로마법 286
2. 일반적 해제제도의 성립 288
3. ｢상당한 기간을 정한 최고｣의 탄생 290
4. 독일 민법의 해석과 개정 294
5. 일본 민법에서의 변천 298
6. 우리 민법 300
Ⅳ. 민법 제395조의 기능 301
1. 요약: 차액배상의 효율성 301
2. 민법 제395조가 의미를 가지는 경우 303
Ⅴ. 몇 가지 해석상 쟁점 309
1. 상당한 기간을 정한 최고 309
2. 즉시 전보배상을 가능하게 하는 사유 311
3. 쌍무계약에서 채권자의 반대급부의무 314

제4장 구제수단(3): 이행불능과 대상청구권
Ⅰ. 문제의 제기 316
Ⅱ. 대상청구권에 관한 해석론 318
1. 학설 상황 318
2. 대상청구권 규정의 역사적․비교법적 개관 321
3. 우리 민법상 대상청구권 332
Ⅲ. 대상청구권에 관한 입법론 353
1. 새로운 입법례와 개정제안 353
2. 입법론의 제안과 개정안의 검토 360

제3편 계약책임으로서의 담보책임

제1장 권리의 하자를 이유로 하는 담보책임
Ⅰ. 문제의 제기 369
1. 도 입 369
2. 방법론적인 시사 372
Ⅱ. 타인권리의 매매를 이유로 하는 매도인의 담보책임 374
1. 구제수단의 내용 375
2. 일반 채무불이행책임과의 관계 380
Ⅲ. 그 밖의 경우 매도인의 담보책임 390
1. 매매목적물에 있었던 저당권 등이 행사된 경우 390
2. 일부 이전불능의 경우 393
3. 용익물권 등의 부담이 있는 경우 400
Ⅳ. 맺음말 403
제2장 물건의 하자를 이유로 하는 담보책임
Ⅰ. 문제의 제기 404
Ⅱ. 하자담보책임의 성질 406
1. 문제의 소재 406
2. 매도인의 하자 없는 물건 인도의무 407
3. 소 결 415
Ⅲ. 매수인이 가지는 구제수단 415
1. 제580조에 따른 손배배상 416
2. 일반 채무불이행책임과의 경합 423
3. 종류매매에서 하자 없는 물건의 청구 433
Ⅳ. 하자담보책임의 “특수성” 443
1. 매매의 견련성에 기초한 조정 443
2. 하자담보책임의 특칙성 448

제3장 하자담보책임에서 하자의 개념
Ⅰ. 문제의 제기 452
Ⅱ. 하자 판단의 기준 453
1. 주관적 하자개념과 객관적 하자개념 453
2. 논의 상황과 평가 454
Ⅲ. 하자의 구체적 판단 457
1. 매매목적물 성상의 합의 457
2. 합의 대상인 성상 461
3. 이물급부와 과소급부 465
Ⅳ. 하자의 존재 시점 467
1. 논의 상황 467
2. 평 가 468
Ⅴ. 하자와 착오 470
1. 문제의 제기 470
2. 논의 상황 472
3. 평 가 474

제4장 경매와 담보책임: 매매계약의 효과?
Ⅰ. 문제의 제기 476
Ⅱ. 책임의 성질 477
1. 학설 상황 477
2. 역사적․비교법적 개관 479
3. 평 가 485
Ⅲ. 몇 가지 쟁점들 489
1. 유효한 경매와 전부 타인 권리의 매매 489
2. 해제․대금감액에 따른 대금의 반환 494
3. 손해배상 499

색 인
판례색인 503
사항색인 512

서장 1
제1장 신탁의 기원과 역사 5
I. 법률행위에 의하여 설정된 신탁 5
§1. 유즈(uses) 5
§2. 대법관(Chancellor)에 의한 유즈(uses)의 승인 7
§3. 신탁(trust)과 부동산권(estate)개념 10
§4. 유즈[금지]법(Statutes of Uses) 13
§5. 영국 법발전에서 신탁의 의미 16
§6. 미국에서 신탁 19

제2장 신탁의 법적 구조 21
§7. 법률행위에 의한 신탁설정 21
§8. “법의 작용에 의한(by operation of law)” 신탁설정 24
§9. 수익자(beneficiary)의 법적 지위 25
§10. 신탁위반(breach of trust)에서 손해배상청구권 26
§11. 신탁재산(trust-property)의 추급[following (tracing)] 27
§12. 계속 31
§13. “대물권(ius in rem)” 또는 “대인권(ius in personam)”으로서 형평[법]상 이익 34

제3장 신탁의 주요기능 39
§14. 방법에 관한 예비적 고찰 39
I. 법률행위에 의하여 설정된 신탁 41
§15. 법률행위에 의하여 설정된 신탁의 기능들 41
1. 상속재산의 장기간 구속의 수단으로서 신탁 43
§16. 재산구속기능 43
§17. 살아 있는 사람들 사이의(inter vivos) 신탁설정 44
§18. 사인처분(死因處分)에 의한 신탁설정 46
§19. 해석문제와 효력문제 46
§20. 비밀신탁(secret trusts) 48
§21. 반비밀신탁(half-secret trusts) 49
§22. 보호신탁(protective trusts) 51
§23. 낭비자신탁(spendthrift trusts) 54
§24. 영구[구속]금지의 원칙(Rule against Perpetuities) 56
§25. Saunders v. Vautier 사건 판결의 규칙 60
§26. 상호유언 61
§27. 신탁의 관리와 청산 63
§28. 수탁자와 유언집행자(executor) 64
§29. 투자권한 66
§30. 연속적 수익자들(successive beneficiaries) 67
§31. 신탁법의 현대적 발전 70
2. 공익목적의 재산출연의 수단으로서 신탁 74
§32. 목적출연의 기능 74
§33. 자선신탁(charitable trust)의 정의 76
§34. 가급적 가깝게 법리(Doctrine of cy-près) 79
§35. 공동체신탁(community trusts) 80
§36. 자선신탁에 대한 국가감독 81
3. 다수인을 위한 재산관리의 수단으로서 신탁 82
§37. 일반 82
§38. 클럽(Clubs)등 83
§39. 사업신탁(business trusts) 85
§40. 투자신탁(investment trusts) 86
§41. 사채신탁(debenture trusts) 88
§42. 의결권신탁(voting trusts) 89
II. 의제신탁의 주요기능들 91
§43. 의제신탁의 기능들 91
1. 타인의 거래결과의 권리자에의 귀속 97
§44. 일반 97
§45. 적용사례 99
§46. 대리인(agent)의 거래결과의 본인(principal)에의 이전 102
2. 흠 있는 재산처분의 청산 107
§47. 일반 107
§48. 착오 110
§49. 사기와 강박 112
§50. 종의처분(終意處分)에서 사기와 강박 115

제4장 독일법상 유사한 기능을 하는 제도들 119
1. 상속법적 제도들 119
§51. 일반 119
§52. 유언집행과 수탁자역할(trusteeship) 120
§53. 신탁에 반하는 제3자에의 처분 122
§54. 대위 124
§55. 집행 공취로부터의 보호 126
§56. 수탁자와 법정대리인 128
§57. 후상속인(後相續人)의 지정을 통한 상속재산의 구속 130
§58. 시간적 한계 131
§59. 유증의 정함(Vermächtnisanordnungen) 134
§60. 구속적 사인처분(死因處分) 136
§61. 정리 138
2. 재단법적 제도들 142
§62. 공익목적을 위한 재산출연(Vermögenswidmung) 142
§63. 자선신탁(Charitable trust)과 재단 145
3. 관리신탁들 150
§64. 다수인을 위한 재산관리 150
§65. 적용사례들 151
§66. 기타 적용사례들 153
§67. 트러스트(Trust)와 피두키아(Fiduzia) 156
§68. 채권자문제 159
§69. 직접성원칙 162
§70. 직접성원칙; 계속 166
§71. 대위금지 171
§72. 취득자문제 174
§73. 혼화문제 178
4. 타인을 위한 사무관리에서 반환청구권들 181
§74. 타인의 거래결과의 물권적 귀속? 181
5. 흠 있는 재산처분의 청산 188
§75. 반환청구권의 물권화? 188
§76. 흠 있는 사인처분(死因處分) 191
6. 채권적 청구권의 물권적 강화 192
§77. 아스팔크(Assfalg)의 조달채권자(Verschaffungsgläubiger)의 수익자권(Benefiziarrecht) 이론 192

제5장 계수문제 199
§78. 역사 199
§79. 법률에 의한 계수 202
§80. 법관의 법형성에 의한 계수 205
§81. 독일법에서 계수의 필요성 207
§82. 체계적 의심? 213
§83. 독일법에서 계수의 형태 218

역자 해설 및 후기 223