최신중요 형사소송법판례 : 수사와 증거

PART 1. 수사의 단서
1 수사의 단서(1) - 불심검문의 ‘적법성’ 판단 - 4
2 수사의 단서(2) - 고소권자의 범위 및 ‘고발’의 의의 - 12
3 수사의 단서(3) - 고소의 방법·기간·제한·추완 - 22
4 수사의 단서(4) - 친고죄와 ‘고소불가분’의 원칙 - 28
5 수사의 단서(5) - 고소의 취소와 포기 - 35
6 수사의 단서(6) - ‘자수’의 인정여부 - 45
7 수사의 조건(1) - 수사의 필요성 - 50
8 수사의 조건(2) - 수사의 상당성(함정수사) - 55

PART 2. 임의수사
9 임의수사와 강제수사의 한계 영역 - 임의동행 - 69
10 피의자신문의 방법과 절차 - 진술거부권의 고지 - 83
11 피의자신문시 ‘변호인 참여권’ 92
12 음주측정 - 음주측정불응 및 혈액채취 - 101

PART 3. 대인적 강제수사 - 체포와 구속 -
13 대인적 강제수사(1) - 영장에 의한 체포 - 125
14 대인적 강제수사(2) - 긴급체포 - 132
15 대인적 강제수사(3) - 현행범 체포 - 140
16 대인적 강제수사(4) - 구속 - 153
17 체포·구속된 자의 권리(1) - 접견교통권 - 167
18 체포·구속된 자의 권리(2) - 체포·구속적부심사 - 182
19 체포·구속된 자의 권리(3) - 보석제도 - 192

PART 4. 대물적 강제수사 - 압수수색검증 -
20 압수·수색의 요건 - 해당 사건과의 ‘관련성’ 판단기준 - 205
21 압수·수색영장의 집행 절차 221
22 전자정보의 압수·수색 - ‘관련성’과 ‘참여권’ - 236
23 전자정보 압수·수색과 참여권 - ‘실질적 피압수자’의 법리 - 249
24 임의제출된 전자정보매체에 대한 압수수색의 범위와 절차 258
25 전자정보의 역외 압수·수색 267
26 압수물의 처리 – 보관·폐기·환부·가환부 - 274
27 압수·수색·검증과 영장주의의 예외(1) - 체포·구속현장에서의 압수·수색·검증 - 282
28 압수·수색·검증과 영장주의의 예외(2) - 임의제출한 물건의 ‘영치’ - 291
29 수사상 검증 - 강제채뇨와 강제채혈 - 300
30 「통신비밀보호법」 상의 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’의 의미(1) 308
31 「통신비밀보호법」 상의 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’의 의미(2) 318
32 수사상 증거보전·증인신문 324

PART 5. 수사의 종결과 불기소처분에 대한 불복
33 검사의 불기소처분에 대한 불복 - 재정신청(裁定申請) - 341
34 공소제기 이후의 수사 349

PART 6. 증거
35 엄격한 증명과 자유로운 증명 - 증명의 기본원칙 - 357
36 거증책임 370
37 ‘자유심증주의’의 의의 -치과의사모녀살해사건- 377
38 ‘간접증거’에 의한 증명과 자유심증주의 388
39 자유심증주의의 한계 - 범인식별절차와 과학적 증거방법의 증명력 - 397
40 성인지감수성과 자유심증주의 408
41 자백배제법칙 - ‘임의성’ 없는 자백 - 414
42 위법수집증거배제법칙(1) - 위법하게 수집한 ‘비진술증거물’에 대한 증거능력 - 423
43 위법수집증거배제법칙(2) - 사인이 위법하게 수집한 증거 - 438
44 위법수집증거배제법칙(3) - 위법하게 수집한 증거와 이를 기초로 획득한 2차 증거의 증거능력 - 443
45 전문증거의 의의 - 전문증거와 본래증거의 구별 - 452
46 법원 또는 법관 면전조서의 증거능력(제311조) 459
47 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력 (제312조 제1항) 462
48 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력(제312조 제3항) - 공범인 공동피고인에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력 - 469
49 수사기관의 ‘피고인 아닌 자’에 대한 진술조서의 증거능력(제312조 제4항) 476
50 영상녹화에 의한 ‘실질적 진정성립’의 증명 486
51 ‘수사과정’에서 작성한 ‘진술서’의 증거능력(제312조 제5항) 495
52 수사기관 검증조서의 증거능력(제312조 제6항) 500
53 ‘수사과정 외’에서 작성된 진술서와 진술기재서류의 증거능력(제313조) 503
54 전문법칙의 예외에 대한 예외(제314조) - 증언거부권과 전문법칙 - 508
55 당연히 증거능력 있는 서류(제315조) - 국가정보원 여론 조작 사건 - 521
56 전문진술의 증거능력(제316조) 530
57 전문법칙의 특수문제(1) - 사진의 증거능력 - 537
58 전문법칙의 특수문제(2) - 녹음테이프·비디오테이프의 증거능력 - 544
59 증거동의와 증거능력 552
60 탄핵증거의 이해 566
61 자백의 보강법칙 571
62 공판조서의 배타적 증명력 581

PART 7. 부록
부록 1 수사기관(검사․공수처검사와 사법경찰관리) 586
부록 2 통신비밀보호법(법률) 596
부록 3 검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 605
부록 4 (경찰청) 디지털 증거의 처리 등에 관한 규칙(경찰청훈령) 618

<머리말>
이 책은 필자가 앞서 출간한 두 책(『형법판례총론』과 『형법판례각론』)의 연장선상에서 쓰여졌다. 앞서 책들과 같이 이 책의 목적도 판례를 통해 형사법의 법리(法理)를 좀 더 쉽게 이해하는 데 주안을 두고자 했다. 형사소송법은 헌법정신의 구현이며, 형사사법의 정의를 실현함에 있어서 가장 중요한 의미를 갖는 법률이다. 그런데 이 책의 원고가 마무리될 무렵인 2024. 12. 3. 대한민국은 헌정사상 초유의 사태를 맞이하였다. 현직 대통령의 비상식적 비상계엄령이 선포되고, 계엄령 선포 후 2시간 반 만에 국회에서 비상계엄해제요구결의안이 가결되었다(헌법 제77조 제5항은 “국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다”고 규정하고 있다). 당시 계엄사령관이 발표한 계엄포고령(제1호)의 핵심은, 결국 “반국가세력 등 체제전복세력”들에 대해서는 “영장 없이 체포, 구금, 압수수색을 할 수 있으며, 계엄법 제14조(벌칙)에 의하여 처단”할 수 있다는 내용이었다. 이는 정치적 반대자에 대해서는 영장 없이 체포, 구속이 가능한 사회를 만들겠다는 의도인 것이다(이후 대통령은 국회에서 탄핵소추안이 결의되어 직무가 정지되었고(2024.12.14.), 현직 대통령으로는 처음으로 내란 혐의로 체포·구속되어 있는 상태에서 헌법재판소의 탄핵 심판을 받고 있다).
형사소송법은 헌법정신의 구현이다. 우리 헌법 제12조는 “① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다. ② 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다. ③ 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. ④ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. …… ⑤ 누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. …… ⑥ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다. ⑦ 피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.”를 내용으로 하고 있다.
이 헌법 제12조에 열거된 내용이 우리 형사소송법의 이념이며 목적이다. 헌법의 기본적 가치는 형사소송법을 통해 구현될 수 있다. 그런데 이번 12·3 사태(내란)는 헌법과 형사소송법의 핵심 가치를 부정하고 우리의 민주질서를 파괴하는 시대착오적 조치였다. 대통령은 야당에 대해 경종을 울리고 부정선거의 증거를 수집하기 위해 구국의 결단으로 계엄령을 선포했다고 한다. 백번 양보하여 대통령의 이러한 충정을 이해하더라도 “성경을 읽기 위해 촛대를 훔쳐서는 안 된다.”라는 금언이 있듯이, 목적이 아무리 정당하더라도 수단이 불법이어서는 안 된다. 형사소송법의 이념도 결국 이것이다. ‘실체적 진실발견’을 추구하더라도 ‘적법한 절차’를 준수하라는 것이다. 이 원칙을 공유하기 위해 인류는 오랜 기간 많은 피를 흘려 왔으며, 대한민국 또한 예외는 아니다. 다른 법과는 달리 형사소송법의 많은 규정은 권리장전이며, 이 법의 중요한 법리들(임의수사의 원칙과 강제처분법정주의, 미란다원칙, 위법수집증거배제법칙, 자백배제법칙, 전문증거배제법칙, 자백의 보강법칙 등)은 인류문명의 소중한 자산이다. 이 책의 목적도 독자들이 해방 이후 80년 동안 축적된 판례(문명)를 통해 형사소송법의 주요 원칙과 법리를 익혀 정의로운 형사절차를 운용하고자 함에 있다.
정의를 가르치는 학문이 법학이다. ‘법’이라는 용어 자체가 정의를 의미한다(법(法)을 의미하는 서양어는 예외 없이 ‘정의’(Justice, Justiz, giustizia, justicia)로 표현되고 있으며, ‘법’이나 ‘권리’를 나타내는 서양어의 대부분(right, Recht, droit, diritto, derecho)이 ‘옳음(正)’이나 ‘참(眞)’의 의미를 지니고 있다). 그런데 법을 이용한 온갖 사술과 법기술이 난무한다. 법학교육은 제대로 작동하고 있는가? 법기술자(법꾸라지)만 양성하고 있는 것은 아닌가? 그런 법기술자들이 능력자로 인정받고 사회 곳곳에서 리더로 활동하고 있는 것인가? 참으로 걱정되고 안타깝다(이번 내란 세력의 3대 인맥은 서울대학교 법학과, 경찰대학, 육군사관학교이다. 세 교육기관 모두 대한민국의 간성을 육성하고자 국민의 세금으로 운영되는 곳이다. 이번 사태가 정리가 되면, 세 교육기관의 장은 반드시 대국민 사과와 교육혁신에 대한 방안을 제시하여야 할 것으로 생각된다). 현직 대통령과 여·야 대표 모두 법률가 출신의 정치가이다. 그럼에도 공정과 정의를 추구하는 법의 정신은 멀어지고 법은 단순히 기술적 도구로 전락하고 있다. 이 모두 법의 문제가 아니라 그 법을 해석하고 운영하는 사람의 문제이다. 부끄러움을 모르고 양심을 저버린 사람의 문제이다.
칸트의 고백이자 그의 묘비명에는 다음과 같은 글이 쓰여 있다. “생각하면 생각할수록 나의 마음을 더욱 새롭고 더욱 커다란 놀라움과 경외감으로 충만하게 해 주는 것이 두 가지 있다. 내 머리 위의 별이 총총한 하늘과 내 마음속의 도덕법칙이 그것이다.” 칸트는 『실천이성비판』에서 질서정연한 자연도 경이롭지만, 이를 뛰어넘어 인간을 인간답게 만드는 내면의 법칙 또한 경이롭다고 고백하고 있다(칸트는 오직 인간만이 마음속 ‘도덕법칙’을 지키기 위해 자연법칙을 거스를 수 있는 존재라 생각했다. 칸트는 인간의 ‘자유의지’를 믿었다). ‘도덕적 존재’로서의 인간에 관한 칸트의 통찰과 깊은 뜻을 헤아려 본다.
2025. 1. 25.
박 상 진