판례형법총론

제1장 형법의 기본개념
제2장 범죄론의 기본개념
제3장 범죄의 성립요소
제4장 위법성
제5장 책 임
제6장 미 수
제7장 공 범
제8장 죄 수
제9장 형벌과 보안처분

학부에서 공학을 전공한 법학전문대학원(이하 ‘로스쿨’이라고 한다) 학생과 면담을 하던 중 그 학생으로부터 “법학을 과학적이지 못한 것 같다”는 말을 들었다. 과학의 기본적인 연구방법은 사실에 기초하여 가설을 세우고 그 가설을 검증하여 이론을 세우며 다시 그 이론을 사실에 적용해 가는 과정을 끝임 없이 반복하면서 보다 더 합리적이고 체계적인 지식을 쌓아가는 것인데, 법학은 현실에서는 거의 활용되지도 않는 관념적인 이론만을 되풀이하는 것 같다는 게 그 이유이다.

정작 상황을 잘 안다고 자부하는 내부자는 자기모순을 잘 인식하지 못하기 마련이나, 그 상황을 처음 접해본 사람들은 그동안 내부자들이 어떤 모순 속에서 지내고 있는지를 더 잘 아는 법이다. 그동안 저자가 형법을 공부하고 가르쳐 온 지난날을 돌이켜 보면, 이 학생은 우리나라 법학교육의 문제점의 정확하게 짚고 있음을 부인하기 힘들다. 도무지 무슨 말인지 그리고 그것을 공부해서 과연 어디에 쓸모가 있는지도 이해하지 못한 채 줄곧 교과서나 수험서의 내용 외우기를 반복하다가, 누군가로부터 “이러저러한 경우에는 어떻게 해야 합니까?”라는 질문이라도 받으면, 이론을 공부해서 실무는 잘 모른다고 대답하거나 원론적인 수준의 대답으로 그 상황을 대충 모면하고 마는 것이 현실이었다.

이론 교과서나 수험서를 통해 공부한 내용이 쓸모가 있는 곳이 있다면 그것은 아마 학교시험이나 국가시험일 것이다. 한국의 법학교육을 수험법학이라고 폄하하는 이유가 바로 여기에 있다. 이론교과서나 수험서로는 법학교육의 궁극적인 목적, 즉 “국민의 다양한 기대와 요청에 부응하는 양질의 법률서비스를 제공하기 위하여 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적·효율적으로 해결할 수 있는 지식과 능력을 갖춘 법조인의 양성”이라는 목적을 달성할 수 없다. 이론 위주 교육의 비효율성은 이미 로스쿨 시스템이 도입되기 전 우리나라 법학교육에 의해 충분히 입증되었고, 더 이상의 논란은 불필요해 보인다.

사실 로스쿨 시스템의 도입은 기존의 법학교육 방법에 대한 일종의 파산선고나 다름이 없었다. 그러나 로스쿨 시스템이 도입된 이후에도 이론 교과서나 수험서는 시험이라는 관문을 눈앞에 둔 학생들에게 여전히 위력을 발휘하고 있다. 로스쿨에서의 교육과 시험 그리고 심지어 변호사시험조차도 구태를 완전히 벗어나지 못하고 있기 때문이다. 로스쿨에서는 여전히 이론 중심의 교육과 시험이 실시되고 있고, 그 때문에 법학전공자나 사법시험을 공부한 경험이 있는 학생들이 그렇지 못한 학생들에 비해 각종 시험에서 상당히 유리한 위치를 차지하고 있다는 것이 많은 로스쿨 학생들의 전언(傳言)이다.

저자가 본 교재를 저술하게 된 이유는 바로 이러한 현실을 조금이라고 개선시켜 보고자 하는 데 있다. 본 교재는 그 이름이 시사(示唆)하듯이 그동안 소홀히 다루어왔던 판례를 중심으로 형법의 체계와 개별 조항의 의미 그리고 그것이 구체적으로 적용된 사례를 설명하고 있다.

그동안 우리나라의 법학은 실정법조문을 거의 무시하다시피 하였다. 대부분의 교과서는 외국에서 수입한 관념적인 이론을 좀 더 자세히 설명하는 데 급급하여, 정작 우리나라 실정법 조문이 어떤 체계와 문언(文言)으로 되어 있는지에 대해 별다른 관심을 보이지 않거나 심지어 수입이론에 맞게 왜곡하는 것도 서슴지 않았다.

저자는 이 책을 저술하면서 그동안 실정법에 대한 이해가 현저히 부족했음을 뼈저리게 느꼈다. 여기서 실정법에 대해 이해란 법조항이 어떤 체계로 그리고 어떤 문언으로 되어 있는지를 말이나 글로 나타낼 정도로 분명히 아는 것을 말한다. 그리고 실정법은 비단 ‘형법’이란 명칭의 법률에 국한되지 않는다. 현실에서 빈발하는 폭력범죄, 성범죄, 교통범죄는 대부분 ‘형법’이 아니라 특별법이 적용된다. 따라서 법률전문가라면 ‘형법’이든 특별법이든 빈번하게 발생하는 범죄와 관련된 법조항을 훤히 꿰뚫고 있어야 한다.

그러나 실정법은 결코 법조문에 대한 추상적인 설명만으로는 이해할 수 없다. 여기에 판례공부를 함께 하지 않으면 안 되는 이유가 있다. 판례는 법원이 실정법 조항을 구체적인 사실관계에 적용하여 일정한 판단을 내린 사례로서, 그 속에는 실정법 조항의 의미를 구체적으로 밝혀 놓은 법리(法理)가 포함되어 있다. 따라서 판례로 형법을 공부하면 자연스럽게 (논란이 된 사건의) 사실관계, 관련 법조항, 법리 그리고 법원의 판단을 알 수 있게 되고, 그 과정에서 공부한 판례와 유사한 사례가 주어질 경우 관련되는 법조항과 법리를 사례에 적용해서 자기 나름대로의 판단을 내릴 수 있는 능력을 키울 수 있게 된다. 이것이 바로 로스쿨 교육이 추구하는 법률가의 자질이고, 본 교재가 지향하는 바이다.

본 교재를 저술하는 과정에서 송기춘 교수님과 박준석 교수님께 많은 신세를 졌다. 두 분은 각각 헌법과 법철학을 전공하는 분으로 저자가 의문이 날 때마다 두 분에게 자문을 구하였는데, 남다른 학문적 열정과 식견을 가진 두 분의 훌륭한 조언은 저자의 의문을 해소하고 자신감을 갖게 하는 데 큰 도움이 되었다. 이 자리를 빌려 감사의 인사를 드린다. 또한 판례형법각론에 이어 본 교재의 내용을 꼼꼼히 점검하고 오탈자를 교정해 주신 경상대학교 김두상 박사님께도 감사드리지 않을 수 없다. 끝으로 제2판이 출간될 수 있도록 배려해 주신 김중용 부사장님, 심성보 이사님 그리고 김인숙 과장님께도 감사의 말씀을 전한다.

2016.7.10. 저자 씀