평등의 딜레마

005 | 序文
017 | 제1장 序章
039 | 제2장 헌법학원론 * 정종섭
087 | 제3장 한국헌법론 * 허영
125 | 제4장 기본권론 * 장영수
143 | 제5장 헌법학신론 * 김철수
177 | 제6장 헌법학 * 성낙인
199 | 제7장 헌법 제11조 제1항의 문리해석
227 | 제8장 3단계 심사 체계
269 | 제9장 법학박사 학위 취득 실패기
359 | [부록]
389 | 참고문헌

저자서문
이 책을 쓰게 된 동기부터 설명하여야 할 것 같다. 필자는 2019년에 《평등정명론》을 냈다. 평등을 어떻게 이해하여야 하는가 하는 점에 관한, 필자 나름의 새로운 시각을 제시하였다. 그러나 그것이 학계의 반향을 얻지는 못하였다. 아마도 필자의 논의가 추상적이었던 것도 한몫 하였을 것이다.
필자는 2024년에 《평등의 모순》이라는 책을 냈다. 제목으로 평등을 다룬 일본 헌법 교과서들을 분석하는 책을 냈다. 일본 대학의 작은 세미나에서 발제문으로 쓰기 시작했다. 쓰고 나니 책으로 묶을 만한 양이 되어 출판하게 되었다. 일본의 평등론이 化石化되어 있더라는 말은 해 두고 싶다. 필자의 발제에 대해, 이미 다 정리된 문제인데 왜 논의하는지 모르겠다는 표정이었다. 물론 듣는 사람들의 대다수는 대학원 학생들이었다, 자기 논문 주제가 아니니 그랬을 수도 있겠다 싶다.
《평등의 모순》 서문에 동일한 프레임으로 한국의 헌법 교과서들을 분석해 보는 것도 괜찮지 않을까 하는 생각을 드러내었고, 이 책 이름도 그 책 서문에 미리 정해 두었다.
이 책의 특징이라고 한다면, ‘구체적으로’ 비판한다는 것이다. 이런 식의 글쓰기가 학문적으로 적절하지 못하다는 비난이 있을 수도 있겠다. 감내하겠다. 필자가 나쁜 의도를 가지지는 않았다는 점만 받아들여지면, 방식에 대한 비판은 받아들이겠다. 책을 통해 자신의 의견을 드러내었으면 비판은 당연히 받아들여야 한다. 이 점은 이 책에 대해서 적용될 것이고, 이 책이 대상으로 하는 책들에 대해서도 마찬가지일 것이다.
이 책의 논의를 통해 좀 더 구체적인 논의가 일어났으면 좋겠다. 평등을 둘러싼 말들은 참 어렵다. 그 말들이 이리저리 얽혀 있다. 그것들이 정확하게 사용되지 아니하면, 읽는 사람들이 갈피를 잡기 어렵다. 필자는 자신 있게 말할 수 있다.
필자는 말에 민감하다. 필자는 어떻게 하면 세상이 더 좋아질 것인가에 대해서는 관심이 없다. 헌법 제11조 제1항으로부터 벋어나간 말들이 정확하게 사용되고 있는가에 대해서만 관심이 있다. 이 관심으로 20년 정도 이 분야의 글을 읽고 생각했다. 그런데도 필자가 읽어서 그 의미를 파악해 낼 수 없는 말들이 여기 저기 많다.
법해석론은 법에서부터 결론까지 논리적으로 흐트러짐이 없는 문장으로 이루어져야 한다. 재판에서는 더욱 그러하다. 사법의 본질상, 논리를 잃은 문장으로 결론을 만들면, 우리의 통치구조는 흔들린다. 어떤 세상이 좋은 세상인 가를 결정하는 것은 사법부의 과업이 아니다. 공동체의 구성원이 그것을 결정해야 한다. 이런 생각을 民主主義(democracy)라 한다. 그 결정의 내용을 확정해 주는 것이 사법부의 역할이지, ‘해석할 권한을 奇貨로’ 자신이 좋다고 생각하는 세상의 모습을 ‘法’이라 우겨서는 곤란하다. 권력분립에 반한다. 이 점과 관련하여 최근에 읽은 글 중에는 권영준 대법관의 의견이 인상적이다.

“법해석과 법형성의 경계, 허용되는 법형성과 금지되는 법형성의 경계는 눈에 보이지 않고, 그 경계를 넘지 못하도록 강제로 가로막는 장벽이나 보초가 있는 것도 아니다. 그 경계를 넘었다고 이를 이유로 당장 어떤 책임을 지는 것도 아니다. 하지만 그렇기 때문에 법원은 더욱 자신을 돌아보아 스스로 나아가야 할 때와 국민에게 맡겨야 할 때를 현명하게 분별해야 한다. 법관 개인의 주관적 정의 관념이나 정책적 선호를 법의 이름으로 관철시키고 싶은 유혹에 저항해야 할 때도 있다.”

방학 동안 앉아서 이 책을 쓰다가 참으로 내가 한심하다고 생각한 적이 한 두 번이 아니다. 뭘 하고 있는 것일까. 남의 말에 밑줄 쳐 가며 비판이나 하고 있으니. 조그만 숟가락 하나 만들 수도 없는, 보잘 것 없고, 보잘 것 없는 이야기를 하고 앉아 있는 모습을 보면 참으로 한심하다.
그렇다고 반가워할 사람이 있는 것도 아니다. 자신이 모르는 것을 가르쳐주는 사람에게는 고마워하지만, 자신이 분명하게 알고 있다고 생각하는 것을 다르게 생각해 보자고 하면, 호응을 얻기는 어렵다. 그 주장이 법원 또는 헌재의 권한을 축소한다면 실무계의 찬동을 얻기 어렵다. 개념의 적용 범위를 줄인다면 학계에서도 반길 리가 없다.
그래도 이런 글을 써야 하는 이유는 무엇일까? 우선은 타고난 본성 때문이다. 생각을 숨기는 것은 필자에게는 큰 고통이다. 필자가 연구자의 길로 들어서지 않았으면, 아마 제 성질을 못 이기고 굶어 죽었을 거다. 다른 하나는 지금은 무의미해도 나중에는 이해하는 사람이 있지 않을까 하는 기대 때문이다.
재미있는 말을 들었다. 초학은 논란이 일까 무서워 논문을 못 쓴다. 중견은 논란이 일 줄을 알면서도 논문을 쓴다. 좀 더 진전을 얻은 자는 논란을 불러일으키기 위해 논문을 쓴다. 이 책은 ‘논란을 불러일으키기 위해’ 쓰는 글이다. 필자가 ‘좀 더 진전을 얻은 자’는 아니지만, 논란을 불러일으킬 목적으로 쓴 것만은 맞다. 이 책 통해 좀 더 구체적인 논의가 일어나길 바란다.

“초학은 논란이 일까 무서워 논문을 못 쓴다. 중견은 논란이 일 줄을 알면서도 논문을 쓴다. 좀 더 진전을 얻은 자는 논란을 불러일으키기 위해 논문을 쓴다. 이 책은 ‘논란을 불러일으키기 위해’ 쓰는 글이다. 필자가 ‘좀 더 진전을 얻은 자’는 아니지만, 논란을 불러일으킬 목적으로 쓴 것만은 맞다. 이 책 통해 좀 더 구체적인 논의가 일어나길 바란다.”(서문 중)

“평등의 적용 영역을 넓혀, 평등의 말로 세상을 재단해 보고 싶어 하는 학자의 욕망과 자신의 正義에 어울리지 않는 법은 무효로 만들고 싶은 실무가의 욕망이 평등을 괴물로 만들었다.”(서문 중)