법령소원미순론

제1장 도입 17
Ⅰ. 관련 법령 18
Ⅱ. 헌재 입론의 경위 27
Ⅲ. 88헌마1 28
Ⅳ. 다루지 못한 논점 32
Ⅴ. 민주주의는 안녕한가? 34

제2장 효과와 요건 37
Ⅰ. 문제의 제기 38
Ⅱ. 헌마소원 심판 관련 조문의 얼개 39
Ⅲ. 판례와 학설 42
Ⅳ. 결정의 주문에 관련된 쟁점 45
Ⅴ. 심판청구의 요건과 관련된 쟁점 62
Ⅵ. 결론 – 입법적 보완 72

제3장 권리보호이익 75
Ⅰ. 문제의 제기 76
Ⅱ. 권리보호이익에 관한 일반론 77
Ⅲ. 헌마소원 이외 사건들에서의 당해 사건에 대한 소급효의 인정근거 83
Ⅳ. 헌마소원에서의 당해 사건에 대한 소급효의 인정 여부 및 근거 90
Ⅴ. 결론 108

제4장 명령·규칙에 대한 헌법소원 111
Ⅰ. 서론 112
Ⅱ. 대법원과 헌재의 입장 113
Ⅲ. 헌법 제107조 제2항의 해석 116
Ⅳ. 관할의 중첩 120
Ⅴ. 헌재법상의 ‘공권력 행사’의 외연 134
Ⅵ. 인용 결정 139
Ⅶ. 결론 146

제5장 권한쟁의심판의 쟁송물 149
Ⅰ. 도입 150
Ⅱ. 법령 및 판례 151
Ⅲ. 권한의 유무 또는 범위에 대하여 다툼이 없는 경우에도 권한쟁의심판을 제기할 수 있는가? 156
Ⅳ. 처분의 취소 여부가 쟁송물인가? 161
Ⅴ. 무엇이 달라지는가? 172
Ⅵ. 결론 176

제6장 정책적 분석 177
Ⅰ. 서론 178
Ⅱ. 심판 업무 분석 179
Ⅲ. 이론적 측면에서의 검토 187
Ⅳ. 정책적 측면에서의 검토 193
Ⅴ. 결론 205

제7장 법률취소론에 대한 응답 207
Ⅰ. 도입 208
Ⅱ. 총평 209
Ⅲ. 입법과 법률 211
Ⅳ. 취소 214
Ⅴ. 입법과정 223
Ⅵ. 추가적인 논지에 대한 평가 226
Ⅶ. 결론 229

제8장 결론 233

학계에서도 당연히 ‘법령’을 중심으로 헌법소원을 설명한다. ‘예외적으로’ 법령에 대해서는 ‘직접성’이나 ‘현재성’이 적법요건으로 된다거나, ‘예외적으로’ 법령에 대해서는 헌재법 제75조의 규정과 어긋나지만 ‘위헌’이라는 주문을 낸다고 가르치지 않는다. 마치 그것들이 원칙인 것처럼 가르친다.

나는 우리 법공동체의 최고 원리라 할 민주주의적 결정을 무효로 만들기 위해서는 좀 더 명확하고 분명한 법적 근거가 필요하다고 본다. 적어도 그러한 해석을 방해하는 법률이 있다면 그 주장은 나아가기를 멈추고 그 해석이 옳은가를 재검토하여야 한다. 그리고 법률이 정한 바를 준수하지 못하면 또 멈추고 생각을 해야 한다. 그 해석을 뒷받침할 법률이 부족하다면 다시 멈추고 생각해야 한다. 있는 법률을 정해진대로 적용하면서 재판을 하지 못하면 다시 멈추고 생각하여야 한다. ‘법률’은 ‘공권력의 행사’가 아니라 ‘공권력 행사의 결과물’ 아닌가 하고 누가 물으면 다시 멈추어서 생각하고 대답하여야 한다. 왜? 민주주의는 법률가가 쉽게 뛰어넘을 수 없는 우리 공동체의 근본적 가치이기 때문이다.

(헌재는) 있는 조항은 달리 해석하고(청구기간), 없는 조항은 있다 하고(직접성, 현재성), 헌법소원의 효력을 정한 법률 조항이 따로 존재하는데도(헌재법 제75조) 이것은 따르지 않고, 별개의 절차(위헌법률심판)의 효력을 정한 조항(헌재법 제47조)이 준용된다고 하고, 당해 헌법소원의 계기가 된 법집행작용에는 인용 결정의 효력이 미치지도 않는데도, 본안에 관한 판단을 한다.