平等の正しい意味

日本語版の序文 005
序文 008

第1章 導入
Ⅰ. 問題の提起 031
Ⅱ. 概略的論旨 040
1. 立法者拘束? 040
2. 相対的平等説の虚構 042
3.「同じものは同じく、異なるものは異なるように」処遇することが平等であるという学説への批判 044
4. 憲法第11条第1項後段に掲記された事由の性格 044
5. 審査基準 047
6. 小結論 048
Ⅲ. 研究の範囲 049
Ⅳ. 研究の方法 049
Ⅴ. 用語 050
Ⅵ. 法律次元の平等概念との関係 054
Ⅶ. 結論 055

第2章 相対的平等説への批判
Ⅰ. 問題の提起 063
Ⅱ. 学説と判例 064
1. 導入 064
2. 例外の許否で区分する立場 065
3. 處遇の内容で区分する立場 067
4. 兩者を混用する立場 070
Ⅲ. 各学説の内容 075
1. 絶対的平等説 075
2. 相対的平等説 077
3. 小結 079
Ⅳ. 各学説の審査方法 081
1. 絶対的平等説 081
2. 第1種相対的平等説 081
3. 第2種相対的平等説 082
4. 判例による審査方法 084
5. 検討 093
Ⅴ. 結論 094

第3章 第2種相対的平等説の批判
Ⅰ. はじめに 099
Ⅱ. 哲学的観点からの批判 100
1. 導入 100
2. 空虚 101
3. 真理? 104
4. 開放性·柔軟性 106
5. 不知 107
6. 矛盾 110
7. 完璧? 111
8. 無意味 113
9. 平等から差別へ 113
III. 法学的な観点からからの批判 115
1. はじめに 115
2. 憲法第11条第1項 116
3. 計量 122
4. 人間としての「同様さ」、そして完璧に「相違」 122
5. 異なったら異なるように処遇せねばならないか 123
IV. 実践的難点 – 判例批判 126
1. 審査の方法 126
2. 基準の不当性 127
3. 判例の混線 129
Ⅴ. 弊害 133
1. 憲法を一体？ 133
Ⅵ．結論 138

第4章 審査基準批判
Ⅰ. 問題の提起 141
Ⅱ. 判例の変化 142
1. 導入 142
2. 除隊軍人加算点事件の以前 142
3. 除隊軍人加算点事件 144
4. 除隊軍人加算点事件の以後の決定 146
5. 兵役法事件とその以後 150
6. 小結 152
Ⅲ. 恣意性審査の正当性 152
1. 平等条項の性格と現象 152
2. 批判 156
3. 乖離の理由 158
Ⅳ. 審査尺度選択基準の妥当性 161
1. 「憲法で特別に平等を要求する場合」 162
2. 「関連基本権に対して重大な制限を加える場合」 167
Ⅴ. 結論 173

第5章 例示的列挙説への批判
Ⅰ. 問題の提起 177
Ⅱ. 学説と判例 178
1. 学説 178
2. 判例 178
Ⅲ. 前文と後文の関係 180
1. 導入 180
2. 前文の性格 181
3. 後文の独自性 183
4. 立法例 184
5. 小結論 186
Ⅳ. 例示的列挙説の原型と分析 187
1. 例示的列挙の原型 187
2. 批判 189
Ⅴ. 法の一般性 196
Ⅵ. 異なる概念との関係 200
1. 間接差別 200
2. 社会的身分 202
3. 立法者拘束説 203
Ⅶ. 結論 203

第6章 間接差別概念批判
Ⅰ. 問題の提起 209
Ⅱ. 事件の概要と判断 210
1. 事件の概要 210
2. 判断 211
Ⅲ. 憲法的次元の間接差別と法律次元の間接差別 213
1. 憲法次元の間接差別 213
2. 法律次元の間接差別 214
Ⅳ. 間接差別の概念の論理的基礎(例示的挙説と間接差別) 217
1. はじめに 217
2. 学説と判例 217
3. 検討 218
Ⅴ. 審査基準の問題 221
Ⅵ. 差別の概念と間接差別 224
Ⅶ. 間接差別の観念の有用性? 227
Ⅷ. 転換の一貫性 230
1. 導入 230
2. 事例 231
3. 小結 238
Ⅸ. 結論 239

第7章 立法者拘束説への批判
Ⅰ. 問題の提起 243
Ⅱ. 前提とされる議論 244
1. 「何が」立法者を拘束するか 244
2. 誰が「立法者」なのか 246
3. 「法を平等に執行する」という意味と事例 248
Ⅲ. 立法者拘束説の論拠と批判 259
1. 立法者非拘束説の論拠 259
2. 立法者拘束説の論拠に対する批判 259
3. 立法者非拘束説の積極的論拠 265
Ⅳ. 他の学説との関係 267
1. 相対的平等説と立法者拘束説 267
2. 恣意性審査と立法者拘束説 269
3. 立法者拘束説と憲法第11条第1項後文事由の解釈 271
Ⅴ. 結論 272

第8章 新しい観点 －結論をかえて-
Ⅰ. 見解 277
Ⅱ. 論拠 282
1. キリスト教的平等 282
2. キング牧師の演説 286
Ⅲ. 図解 288
Ⅳ. 何が変わるのか 292
Ⅴ. 結論 293

[ 저자서문 ]

本書を日本語で上梓することができて大変嬉しく思う。日本の学界にどれほど貢献できるかは分からないが、僭越ながら出版することにした。
2004年頃から「平等である」ということばが何を意味しているかというテーマをこだわっている。そこで、本の出版することまでは至っているものの、まだまだ取り扱うべきことは山積している。
普通選挙とは何であれ、平等選挙とは何なのか。応能負担原則が平等から導き出されているものなのか。差別の目的が正当であるということばは矛盾しているのではないか。
この論題の結論は、平等を「ドラえもんのポケット」としてみなしている韓国学界の通念と関連する。ドラえもんのポケットは便利ではあるが、それが法律の包みになることはできない。裁判官がドラえもんのポケットを有すると、法治主義は崩れてしまう。「平等は便利だと思う。ところで、それが何を意味しているかは分からん」という韓国のある憲法裁判官の発言は平等をドラえもんのポケットとしてみなす発想の危険さを如実に物語っている。平等はドラえもんのポケットではないだけでなく、そうなってはいけない。平等をドラえもんのポケットとしてみなし始めたのは、平等を正義と結び付けて考えたからであると思う。
平等を「同じものは同じく、異なるものは異なるように」と話した瞬間、平等はドラえもんのポケットになってしまう。トートロジー(tautology)をもって、法律を充填ることはできない。我々が知りたいことは何なのか。何を同じく処遇し、何を異なるように処遇しなければならないかが分からず、長い間法律家が悩んできたのではないか。
世の中の法律は、結局何を同じものとみなし、何を異なるものとみなすべきかについて定めた文章である。ところで、平等をじっと眺めていると、「同じもの」と「異なるもの」を区別すことができるという話は甚だしくおかしいと思う。同じさと異様さは激しく討論し、時には血を流しながら導き出す結論である。白面書生が一生の間壁を見つめなおし推論するものではない。
ところで、他方では「合理的な理由があれば差別が許される」と言いつつ、これを相対的平等と呼ぶ。そしてこれが「同じものは同じく」と「異なるものは異なるように」と同様であるかのように理解される。本書では前者は第1種相対的平等と呼び、後者は第２種相対的平等と呼ぶ。両社は完ぺきなほど異なることばである。
「同じものは同じく」と「異なるものは異なるように」は「すべてのことを同じく処遇しろ」と命令していない。「同じものであれば、同じく処遇しろ」と命令している。「異なるものであれば異なるように処遇しろ」としている。「異なるように処遇してもいい」と述べているわけではない。異なるものは異なるように処遇せねば(should, ought to)ならないとしているが、異なるように処遇するのが許される(may)と言っているはずではない。混沌(chaos)はここから始まっている。この単純な誤解が平等を混沌に押し込んだのである。
平等は（日本国憲法について語るならば）「人種、信条、性別、社会的身分または門地」を区別要素にし、異なる処遇を行う法律を作らなければならないこと（立法における平等）とその法律が法律に記されている通りに執行されなければならないこと（執行における平等）を命令する。それだけを意味し、それだけで十分である。
本書は上記のような考えのもとに書かれたものである。長い目でみると、世の中のすべての命題は間違っている。欲を出せば、刹那の間でいいので、本書の論旨が正しいと理解されてほしい。そして、「間違っているものの海」に浸ってほしい。それがよい学問が進む姿であり、発展であると思う。そして、日本留学を通して大変お世話になった指導教員の只野雅人先生にはいつも暖かく見守って頂いた。浅学である私がここまで来られたのは先生の教えのお陰である。大変感謝している。
筆者はある程度ものを語る能力は有していると思うが、それを文書化する能力は有していない。恥かしながらそうしか言えない。一橋大学の留学時代以来知り合いのク・ミョンフェさんに本書の日本語訳を担当してもらった。労力に感謝する。
本書の韓国語版は2019年、韓国政府の「世宗図書」に選ばれた。自慢話になるかもしれないが、学術的に評価されたことに対して素直に嬉しく思う次第である。

「平等」の概念に関する問題は、常に相対的平等と絶対的平等を対比したまま議論されてきた。学説や判例における議論の構\造は同じである。①絶対的平等説の内容を説明した後 ②絶対的平等説は可能\でもなく、望ましくもないので、③相対的平等説が正しいという。しかし、どの開設書を見ても絶対的平等説を主張した学者に対処するものではない。ただ相対的平等説が正しいと言うために、絶対的平等説という架空の学説を前面にしているだけである。いずれの開設書も相対的平等説が正しいという積極的な論拠に対処せず、ただ絶対的平等説が正しいわけではないので、相対的平等説が正しいと言っているだけである。