개별행정법

제2판 머리말 2
머리말 3
법률약어표 13
참고문헌 약어 14

제1장 행정조직법 15
제2장 지방자치법 55
제3장 공무원법 152
제4장 경찰행정법 229
제5장 공적시설법 285
제6장 공용부담법 355
제7장 토지행정법 445
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제1장 행정조직법

제1절 행정조직법의 관념

Ⅰ. 행정조직법의 관념
1. 행정조직법의 의미
행정실체법은 행정조직법과 행정작용법으로 구분할 수 있다. 행정조직법(行政組織法)은 행정의 조직에 관한 법을 총칭하는 개념이다. 구체적으로는 행정기관의 설치ㆍ폐지ㆍ구성, 권한 및 행정기관 상호간의 관계를 정한 법이다. 행정작용법(行政作用法)은 행정주체가 외부적으로 행하는 구체적인 행정작용을 규율하고 행정의 상대방에 대한 권리와 의무에 관한 사항을 규정한다. 행정작용법이 행정주체와 국민간의 법률관계(행정의 외부관계)를 규율하는 법인데 비하여, 행정조직법은 행정주체의 내부조직과 내부관계를 규율하는 법이다.
과거에는 행정조직의 인적요소를 이루는 공무원에 관한 법과 행정조직의 물적 요소를 이루는 공물ㆍ영조물에 관한 법을 행정조직법에 포함시켰다. 오늘날에는 공무원법이 공무원의 근무관계를 주된 규율대상으로 하고 있는 점에서 별개의 법분야로 보고 있고, 공물과 영조물은 그 중심적 문제가 공물의 설치 및 이용관계라는 행정작용법적 관계이므로 행정조직법에 포함시키지 않는 것이 일반적인 견해이다. 따라서 행정조직법의 일반적인 관념은 내용적으로 행정주체(국가ㆍ지방자치단체 및 기타의 공공단체)의 조직에 관한 법을 말한다.
2. 행정조직법정주의
행정조직은 비록 그 자체가 국민의 권리ㆍ의무와 직접적 관계는 없지만, 행정조직의 목적은 행정권의 행사에 있으며, 어떤 행정기관이 설치되어 어떤 행정권한을 행사하는가는 국민생활에 중대한 영향을 미치고 있을 뿐만 아니라 정부의 재정적 부담을 주고 있다. 따라서 행정조직의 문제는 국가생활에 있어서 중요하고도 본질적인 사항으로 인식되어(중요사항유보설) 원칙적으로 법률에 의하여 규율되어야 한다. 이를 행정조직법정주의(行政組織法定主義)라고 한다.
「헌법」 제96조는 “행정각부의 설치ㆍ조직과 직무범위는 법률로 정한다”고 규정하여 행정조직법정주의를 채택하고 있다. 이에 근거하여 제정된 국가중앙행정조직에 관한 일반법이 「정부조직법」이다.
또한 「헌법」은 지방자치단체에 관하여도 그 종류(헌법 제117조 2항)ㆍ조직ㆍ운영(헌법 제118조 2항)을 법률로 정하도록 하고 있으며, 이에 따라 제정된 지방자치에 관한 일반법이 「지방자치법」이다.
행정조직법정주의 아래에서도 법률에서 정부조직에 관한 세부적인 사항에 관하여는 구체적 범위를 정하여 명령에 위임할 수 있다(헌법 제75조, 제95조). 법령에서 정한 범위 내에서 법령에서 정한 행정조직보다 세부적인 행정조직에 관한 사항은 행정규칙에 의해 정하여질 수 있다. 행정조직에 관한 사항을 정하는 행정규칙을 조직규칙(組織規則)이라고 한다.

Ⅱ. 행정주체
1. 의의
행정주체란 행정권의 담당자로서 행정법관계의 권리ㆍ의무의 귀속주체를 말한다. 행정주체에는 국가, 지방자치단체, 공법상 법인, 공무수탁사인이 있다.
공무수탁사인을 제외한 행정주체는 법인이므로, 행정을 실제 행하는 것은 행정주체 자신이 아니라 행정주체를 구성하는 개개의 법적 단위인 행정기관(예컨대 대통령, 국무총리, 장관, 차관, 국장, 과장 등)이다. 행정기관 중에서도 행정주체의 의사를 결정하고 외부에 표시하는 권한을 가진 기관을 행정청이라고 하는데, 행정청은 행정법관계에서 가장 중요한 행정기관이다.
2. 국가
국가는 본래적(시원적)으로 행정권을 가지는 행정주체이다. 국가의 행정작용은 일반적으로 대통령을 정점으로 하는 국가의 행정조직(행정기관)을 통하여 행하여진다. 국가행정기관에는 중앙행정기관(전국적으로 권한을 갖는 기관)과 특별지방행정기관(특정의 중앙행정기관에 소속하면서 특정지역에서 그 특정중앙행정기관의 권한에 속하는 사무를 수행하는 기관으로, 예컨대 지방국토관리청, 지방경찰청 등)이 있다.
국가의 행정권의 일부가 지방자치단체 기타의 공공단체 또는 그 기관이나 사인에게 위임시켜 행하여지는 경우가 있다. 이를 위임행정이라고 하며 전자(지방자치단체에 위임)를 단체위임, 후자(기관에 위임)를 기관위임이라고 한다. 이 경우에도 국가행정으로서의 실질은 그대로 유지한다. 다만 그 행정의 법적 효과는 단체위임행정의 경우에는 지방자치단체에 귀속되나, 기관위임사무의 경우에는 국가에 귀속된다.
3. 공공단체
가. 지방자치단체
국가의 일정한 지역 안에서 그 지역주민 모두에게 법이 정하는 한도 내에서 지배권을 행사하는 법인격을 갖는 공공단체이다. 지방자치단체는 본래적이 아닌 전래적(파생적) 행정권을 가지므로 공공단체(특히, 공법상 사단)에 속한다고 볼 수 있다. 그러나 지방자치단체는 공법상 사단 중에서도 특별한 지위를 갖는다. 즉 그 지위가 헌법상 제도적 보장의 대상이 되어 포괄적인 임무범위와 영토고권을 가지며, 직접 선출된 주민대표기관(지방의회)을 통해 고유의 민주적 의사형성권한을 갖는 등 독자적인 지위를 누린다.
지방자치단체는 자치사무와 위임사무(단체위임사무와 기관위임사무)를 처리한다. 자치사무와 단체위임사무는 지방자치단체의 사무가 되므로 그 법적 효과는 지방자치단체에 귀속된다. 기관위임사무는 지방자치단체의 행정기관(특히 지방자치단체의 장)에게 위임된 사무로, 기관위임사무의 수행에 따는 법적 효과는 국가 또는 위임기관이 속한 지방자치단체에 귀속된다.
나. 협의의 공공단체
특정한 행정목적이 부여된 공법상의 법인을 말한다. 공공단체는 특정한 행정목적을 수행함에 있어서 필요한 한도 내에서 행정주체의 지위에 서게 되며 그 자체가 행정청이 된다. 공공단체가 행정주체의 성격을 갖게 되는 것은 실정법이 행정권한을 부여하고 있기 때문이다. 공공단체는 공법상의 사단(공공조합), 영조물법인, 공법상 재단으로 세분할 수 있다.
1) 공법상 사단(공공조합) : 특정한 행정목적을 위해 법정의 자격을 가진 사람을 구성 요소로 하여 설립된 공법상의 사단법인으로, 공공조합이라고도 한다. 지역을 필수적인 구성요소로 하지 않으며, 특정한 행정목적을 위해 설립된 단체인 점에서 지방자치단체와 구별된다. 농업협동조합ㆍ국민건강보험공단ㆍ재건축(정비사업)조합ㆍ대한변호사협회ㆍ대한상공회의소 등이 있다.

◈ 대법원 2009.10.15. 선고 2008다93001 판결【관리처분계획안수립결의무효】
[1] 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축정비사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 위 법상의 주택재건축사업을 시행하는 공법인(위 법 제18조)으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 갖는다. 따라서 행정주체인 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당하고, 재건축조합을 상대로 사업시행계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송 또한 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다.
[2] 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안과 사업시행계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구하는 소를 민사소송으로 제기한 사안에서, 그 소는 행정소송법상 당사자소송에 해당하므로 행정법원에 전속관할이 있다고 한 사례.

2) 영조물법인 : 일정한 행정목적을 달성하기 위하여 설립된 인적ㆍ물적 결합체로서 공법상 법인격이 부여된 것을 말한다. 영조물은 강한 공공성과 윤리성을 갖는 정신적ㆍ문화적ㆍ행정적 사업인 점에서, 사법상의 경영방식에 의해 수행하는 수익적 사업인 공기업과 구별된다. 영조물의 조직과 이용에 관하여는 공법이 적용되지만, 공기업의 조직과 이용에 관하여는 원칙적으로 사법이 적용된다. 국립대학병원ㆍ적십자병원ㆍ한국도로공사ㆍ한국방송공사ㆍ한국은행 등이 있다.
3) 공법상 재단법인 : 일정한 행정목적을 달성하기 위하여 국가 등이 출연한 재산을 관리하기 위하여 설립된 재단법인을 말한다. 한국연구재단ㆍ한국학중앙연구원ㆍ교통안전공단 등이 있다. 그 구성원이 없다는 점에서 공공조합과 구별되고, 수혜자만 있을 뿐 이용자가 없는 점에서 영조물법인과 구별된다.

4. 공무수탁사인(公務受託私人)
가. 개념
자신의 이름으로 행정사무를 처리할 수 있는 권한을 위임받아 그 범위 안에서 행정주체로서의 지위를 갖는 사인(자연인과 법인을 포함)을 말한다. 사인은 보통 행정주체의 상대방인 행정객체의 지위에 서지만, 행정주체로부터 행정사무를 위탁받아 처리하는 한도 내에서는 행정주체의 지위에 선다.
공공사업시행자로서 사기업이 개인의 토지를 수용하는 경우(공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률 제19조), 상선의 선장이 일정한 경찰사무를 수행하는 경우(사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무범위에 관한 법률 제7조), 공증인이 공증업무를 수행하는 경우, 건축사가 건축공사에 대한 현장조사ㆍ검사 및 확인업무를 행하는 경우(건축법 제27조), 변호사협회가 하는 변호사등록과 변호사에 대한 징계, 사인이 자동차검사를 대행하는 경우(자동차관리법 제44조) 등이 있다.
나. 구별
1) 행정보조자와 구별 : 행정보조자는 행정업무의 집행을 수행하는 점에서 공무수탁사인과 비슷하나 독립적인 행정권한이 없고 행정주체에 종속적으로 업무를 수행하므로 법률관계의 대외적 행정주체가 될 수 없다는 점에서 공무수탁사인과 구별된다. 예컨대 아르바이트로 우편업무를 수행하는 사인, 사인이 생활폐기물의 수집ㆍ운반ㆍ처리를 대행하는 경우(폐기물관리법 제14조 2항), 불법주차자동차의 견인을 대행하는 경우(도로교통법 제36조)를 들 수 있다.
2) 공의무부담사인(公義務負擔私人)과 구별 : 법률에 의해 공행정사무를 처리할 의무가 부여된다는 점에서 공무수탁사인과 유사하나, 공법상 권한이 인정되지 않고 행정주체가 아닌 행정객체인 사인이라는 점에서 공무수탁사인과 구별된다. 석유수입업자 및 판매업자에게 비상시를 대비한 석유비축의무를 부여하는 경우(석유 및 석유대체연료 사업법 제17조)가 이에 해당한다.
※ 소득세법 제127조, 제128조에 의한 원천징수의무자가 공무수탁사인에 해당하는지 논란이 있다. 학설은 대체로 공법상 권한이 부여된 것이 아니고 법률에 의해 행정업무수행의 의무가 부여될 뿐이라고 보아 공의무부담사인이라고 보거나, 행정보조자에 지나지 않는다는 입장이다. 판례도 행정주체가 아니라는 입장이다(대법원 1990.3.23. 선고 89누4789 판결).

◈ 대법원 1990.3.23. 선고 89누4789 판결【기타소득세등부과처분무효확인】
원천징수의무자인 행정청의 원천징수행위가 행정처분인지 여부(소극) : 원천징수하는 소득세에 있어서는 납세의무자의 신고나 과세관청의 부과결정이 없이 법령이 정하는 바에 따라 그 세액이 자동적으로 확정되고, 원천징수의무자는 소득세법 제142조 및 제143조의 규정에 의하여 이와 같이 자동적으로 확정되는 세액을 수급자로부터 징수하여 과세관청에 납부하여야 할 의무를 부담하고 있으므로, 원천징수의무자가 비록 과세관청과 같은 행정청이더라도 그의 원천징수행위는 법령에서 규정된 징수 및 납부의무를 이행하기 위한 것에 불과한 것이지, 공권력의 행사로서의 행정처분을 한 경우에 해당되지 아니한다.

다. 법적 근거
공권의 행사 권한이 사인에게 이전되는 제도이므로 법적 근거를 필요로 한다. 일반적인 근거로는 「정부조직법」 제6조 제3항, 「지방자치법」 제104조 제3항, 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」과 개별법 규정이 있다.
라. 법률관계
위탁한 행정주체와 수탁사인 사이의 법률관계는 법률에 의한 공법상 위임관계인 것이 보통이므로, 공무수탁사인이 행한 행위는 국가 등 위임자가 행한 결정과 동일한 것으로 다루어진다.
마 권리구제
1) 행정쟁송 : 공무수탁사인은 행정청이므로(행심 제2조 제4호, 행소 제2조 2항, 행절 제2조 1호), 공무수탁사인이 행한 처분에 대한 쟁송(행정심판 또는 행정소송)은 당해 공무수탁사인을 행정심판의 피청구인 또는 행정소송의 피고로 하여 제기하여야 한다.
2) 행정상 손해전보 : 「국가배상법」은 공무를 위탁받은 사인도 공무원임을 명시적으로 규정하고 있으므로(국가배상법 제2조 1항), 공무수탁사인의 위법한 직무집행의 경우에도 국가 등이 배상책임을 부담한다. 공무수탁사인이 공익사업의 사업시행자에 해당하는 경우(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제61조)에는 손실보상책임을 부담한다.

제2절 행정기관

Ⅰ. 행정기관의 의의 및 종류
1. 행정기관의 의의
행정기관(行政機關)은 국가 또는 공공단체의 행정권한을 행사하는 행정조직의 구성단위를 말하며, 행정주체의 내부조직을 의미한다.
행정기관은 법인격을 갖지 않으므로 권리능력이 없으며, 그가 행한 행위의 효과는 직접 행정주체에게 귀속되는 것이지 당해 행위자인 행정기관에게 귀속되지 않는다(대법원 1987.4.28. 선고 86누93 판결 참조).
행정기관은 행정기관을 구성하는 공무원과는 구별된다. 공무원은 독립적 권리주체인 자연인으로서 행정주체에 대하여 일정한 권리ㆍ의무관계를 맺고 있음에 대하여, 행정기관은 행정주체의 기관으로서 독립적 권리주체가 아니며 일정 범위의 행정적 권한을 가지는 내부조직에 불과하다. 따라서 행정기관은 그를 구성하는 공무원의 변경과 관계없이 통일적 일체로서 존속한다.

◈ 대법원 1987.4.28. 선고 86누93 판결【관세부과처분취소】
서울국제우체국장은 우편사업을 담당하는 국가의 일개 기관에 불과할 뿐으로서 법률상 담세능력이 있다거나 책임재산을 가질 수 있다고 볼 수 없어 관세법상의 납세의무자가 될 수 없으므로, 위 우체국장에 대한 이 사건 관세부과처분은 관세의 납세의무자가 될 수 없는 자를 그 납세의무자로 한 위법한 처분으로서 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효이다.

2. 행정기관의 종류
행정기관은 행정사무의 소속을 기준으로 국가행정기관과 지방행정기관으로 분류할 수 있고, 그 구성원의 수에 따라 독임제(獨任制) 행정기관과 합의제(合議制) 행정기관으로 나눌 수 있다.
행정기관은 권한을 기준으로 다음과 같이 구분한다.
가. 행정관청(또는 행정청)
행정관청(行政官廳)이란 행정에 관한 국가의사를 결정하고 외부에 표시하는 권한을 가진 행정기관을 말한다. 지방자치단체의 의사를 결정하고 외부에 표시하는 기관을 행정청(行政廳)이라고 한다. 나아가 행정관청과 행정청을 통틀어 행정청이라고도 한다(행정소송법 제2조 2항, 제3조, 제13조 참조). 그러나 이러한 용어의 사용은 엄격히 지켜지는 것은 아니고, 혼용하여 사용되기도 한다. 실정법상으로는 ‘행정기관의 장’이라고 표현되기도 한다(정부조직법 제7조).
나. 보조기관과 보좌기관
행정청에 소속되어 행정청의 권한행사(의사의 결정과 표시)를 보조함을 임무로 하는 기관을 보조기관(補助機關)이라고 하며(예: 차관ㆍ실장ㆍ국장ㆍ과장ㆍ팀장ㆍ반장, 부지사), 행정청이나 그 보조기관을 보좌하여 참모적 기능을 담당하는 기관을 보좌기관(補佐機關)이라고 한다(예: 대통령실ㆍ국무총리실ㆍ차관보ㆍ담당관).
보조기관은 직접 정책결정ㆍ행정집행에 참여하지만, 보좌기관은 정책의 기획ㆍ연구ㆍ조사를 통하여 행정관청 또는 그 보조기관을 내부적으로 지원함으로써 행정목적수행에 간접적으로 참여한다는 점에서 차이가 있다. 그러나 실무에 있어서의 구별은 엄격하지 않다.
다. 의결기관
행정청의 의사를 구속하는 의결을 행하는 기관이다. 행정에 관한 의사를 결정함에 그치고 외부에 표시할 권한을 가지지 아니한다는 점에서 행정관청과 다르다.
의결기관은 행정의사의 공정ㆍ신중한 결정을 위하여 설치되는 것으로, 합의제행정기관의 의결이 없으면 행정주체의 유효한 의사결정이 행하여질 수 없다. 예컨대 각종 징계위원회ㆍ지방의회ㆍ교육위원회가 이에 해당한다.
의결기관의 결정은 행정청을 구속한다. 행정청은 의결기관의 결정에 구속되며 그 결정에 따라 처분을 행한다. 의결기관의 의결에 반하는 처분은 원칙적으로 무효가 된다.
라. 자문기관
행정청의 자문에 응하여 또는 스스로 행정청의 권한행사에 대하여 의견을 제시하는 것을 임무로 하는 기관이다. 행정청은 자문기관의 의견에 구속되지 않는다. 그러나 자문절차가 법령에 의해 규정되어 있는 경우에 자문절차를 거치지 않고 한 처분은 절차의 하자가 있는 위법한 행위이며 원칙적으로 취소할 수 있는 행위이다. 각종 위원회ㆍ심의회 등이 이에 해당한다.
마. 집행기관
행정청의 명을 받아 실력을 행사하여 행정청의 의사를 집행하는 기관을 말한다. 경찰공무원ㆍ소방공무원ㆍ세무공무원 등이 이에 해당한다.
바. 공기업기관과 영조물기관
공기업의 경영을 담당하는 기관을 공기업기관이라고 하고, 영조물의 관리를 담당하는 기관을 영조물기관이라고 한다. 전자는 법률의 근거를 필요로 하는데(예; 철도관서ㆍ체신관서 등), 후자(예; 국립대학ㆍ국립병원ㆍ국립도서관 등 공공시설)는 대통령령이 정하는 바에 따라 설치할 수 있다(정부조직법 제4조). 영조물기관은 법인격을 갖고 있지 않다는 점에서 영조물법인과 구별된다.
공기업기관과 영조물기관은 그 권한의 범위 내에서 행정에 관한 국가의사를 결정하고 표시할 수 있으므로, 그 한도에서는 행정청의 지위에 선다.
사. 감사기관
행정기관의 회계처리 및 사무집행을 감시ㆍ검사하는 권한을 가진 행정기관이다. 감사원과 각 부처의 감사관 등이 이에 해당된다.
아. 부속기관
행정기관에 부속하여 그 기관을 지원하는 기관이다. 각종 시험연구기관, 교육훈련기관(중앙공무원교육원ㆍ지방행정연수원 등), 휴양기관, 의료기관 등이 있다.
3. 합의제 행정기관
가. 독임제 행정기관과 합의제 행정기관
행정기관은 그 구성원의 수에 따라 독임제 행정기관과 합의제 행정기관으로 나눈다. 그 구성원이 1명인 행정기관을 독임제 행정기관이라고 하고, 그 구성원이 2명 이상이며 행정기관의 의사결정이 복수인 구성원의 합의에 의해 이루어지는 행정기관을 합의제행정기관이라고 한다.
우리나라 행정조직은 능률과 책임소재를 명확히 하기 위하여 모든 행정조직의 설정에 있어서 독임제를 원칙으로 한다. 합의제 행정기관은 중립성과 공정성이 요구되는 영역이나, 대립되는 이해의 공평한 조정이 요구되는 영역에 설치된다. 행정기관에 두는 합의제 행정기관의 설치는 법률로 정한다(정부조직법 제5조, 지방자치법 제116조 1항).
나. 합의제 행정기관의 종류
① 의결권과 함께 대외적인 표시권을 갖는 행정청인 경우(예, 중앙선거관리위원회ㆍ공정거래위원회ㆍ노동위원회ㆍ감사원ㆍ행정심판위원회). ② 의결권만을 갖는 의결기관인 경우(예, 징계위원회), ③ 동의권만 갖는 동의기관인 경우(예, 인사위원회), ④ 심의권만을 갖는 심의기관인 경우(예, 정보공개심의회, 법학교육위원회), ⑤ 자문권만을 갖는 자문기관인 경우(예, 각종 위원회)가 있다.
다. 결정의 구속력
의결기관의 결정은 구속력을 갖는다. 행정청이 의결기관의 결정과 다른 결정을 내리면 그 결정은 무효이다. 동의기관의 동의 없이 한 결정도 같다. 심의기관과 자문기관의 결정은 법적구속력은 없다.
라. 결정절차의 하자
의결기관 또는 동의기관의 의결은 의무적 절차이고, 의결을 거치지 않은 행정청의 결정은 무효이다. 반면에 자문기관의 자문은 의무적인 절차인 경우에도 자문절차를 거치지 않은 행위는 원칙상 취소할 수 있는 행위로 보는 것이 타당하다.
심의기관의 심의는 통상 의무적인 절차이므로 심의기관의 심의를 거치지 않은 행정청의 결정은 원칙상 무효로 보아야 한다는 견해가 있지만, 판례는 심의기관의 심의를 거치지 않은 처분에 대하여 취소사유로 보고 있다(대법원 2007.3.15. 선고 2006두15806 판결).