행정법 일반이론

머리말 / 2
제1장 행정법 총론 / 19
제2장 행정조직법 / 137
제3장 행정입법 / 164
제4장 행정행위 / 226
제5장 비권력적 행정작용 / 399
제6장 행정계획 / 421
제7장 행정절차ㆍ행정정보공개ㆍ개인정보보호제도 / 437
제8장 행정의 실효성 확보수단 / 530
찾아보기 / 609

제1장 행정법 총론

제1절 행정법 서론

우리의 모든 생활영역은 법률관계 속에서 이루어진다. 그 법률관계는 여러 가지의 실체적 법률관계와 절차적 법률관계에 얽혀 있게 마련이다. 예컨대 음주운전으로 교통사고를 야기하였을 때 발생할 수 있는 법률문제는 어떤 것이 예상되는지 살펴본다.
교통사고를 일으킨 사람은 우선 구속여부 등 형사처벌에 대하여 걱정하게 된다(신체적 자유에 대한 제한). 구속 여부에 대한 긴장이 지나고 나면 다음으로는 피해자에 대한 손해배상의 문제로 다가오고(재산적 손해배상), 나아가 운전면허에 대한 취소 또는 정지의 문제가 기다린다(행정적 제재).
① 형사 문제 : 음주운전(도로교통법 제148조의2, 제44조 1항 위반 ☞ 3년 이하 징역이나 1,000만원 이하 벌금), 교통사고(교통사고처리특례법 제3조 1항 위반 ☞ 5년 이하 금고 또는 2,000만원 이하 벌금)
② 민사 문제 : 피해자에 대한 손해배상 문제, 가해자 자신의 피해에 대한 보험처리 등(민법, 자동차손해배상보장법, 상법 등).
③ 행정 문제 : 운전면허 취소 또는 정지 여부(도로교통법 제93조 1항 ☞ 면허취소 또는 1년 이내의 정지)와 그에 대한 불복 여하.
①에 대한 형사처벌권의 존부와 그 절차에 관하여는 형사재판에 의하고, ②에 대한 권리 의무관계 및 그 다툼의 절차는 민사재판에 의하게 된다. ③의 경우에 행정청의 운전면허에 대한 취소 또는 정지처분이 위법하거나 부당한 때에는 국민은 그 행정처분의 위법ㆍ부당을 다투어 자기의 권익을 보호받게 되는데, 행정법의 영역이다.

행정의 개념

Ⅰ. 행정개념의 성립
인류의 역사와 더불어 소유본능에 의한 재산권 다툼은 사법(私法)의 발전으로, 사법상 약속을 위반한 자에 대한 제재는 형사법(刑事法)의 발전으로 이어왔다. 전제왕조시대에는 민사법과 형사법이 국가와 사회 유지의 두 기둥 역할을 해왔으며, 모든 국가작용은 전제군주의 통치작용으로 행하여졌을 뿐 행정이라는 관념은 아직 성립되지 않았다. 그 시대의 국가는 권력의 왕권(王權)에 의한 독점을 그 특성으로 하고 있는바, 국민은 왕권에 복종하는 신민(臣民)일 따름이었다.
민주주의 역사는 왕권제한의 역사라고 할 수 있다. 영국의 1215년 대헌장(Magna Charta) 등에서 시작된 왕권제한의 역사는 17세기 명예혁명(1689년의 권리장전)을 거치고 18세기 미국의 독립선언(1776년), 프랑스혁명(1789년)에 이르러 절정에 이르게 된다. 제3계급이라고 불리는 상공인으로 구성된 시민계급은 천부인권(天賦人權)사상에 입각하여 근대적 입헌국가(立憲國家)를 세우게 된다.
근대입헌국가는 권력분립의 원리를 채택하여 국가권력은 입법ㆍ행정ㆍ사법의 3권으로 분립하여 서로 견제와 균형을 유지토록 하였다. 이처럼 국가통치권을 각각의 기관에 분장되게 된 결과 비로소 근대적 의미의 행정이라는 관념이 성립하게 되었다.

Ⅱ. 행정의 의의
1. 개설
행정법은 행정에 관한 법이며, 행정법학은 행정의 조직과 작용 및 행정구제에 관한 법현상을 다루는 학문이다.
행정의 관념은 권력분립에 입각하여 군주의 통치권 중에서 입법ㆍ사법이 분화된 후 남은 작용이 행정으로 군주(또는 행정부)에게 유보되게 됨에 따라 성립되었다. 입법ㆍ행정ㆍ사법의 구별은 국가작용의 본질에 따른 이론상의 구별이 아니고, 역사적인 발전과정에서 성립한 제도상의 구별이라 하겠다.
2. 형식적 의미의 행정과 실질적 의미의 행정
가. 형식적 의미의 행정 형식적 의미의 행정이란 입법ㆍ행정ㆍ사법의 권력분립제도 하에서 행정부의 기관에 의해서 이루어지는 국가작용을 지칭한다. 행정기관이 행하는 실질적 의미의 행정은 물론이고 행정기관에 의해 이루어지는 실질적 의미의 입법(예, 법규명령의 제정), 실질적 의미의 사법(예, 행정심판·통고처분) 등이 포함된다.
나. 실질적 의미의 행정 국가작용의 성질을 표준으로 행정을 입법ㆍ사법과 구별하여 그 의의를 정립하는 경우 이를 실질적 의미의 행정이라 한다(예, 등기업무는 실질적 의미의 행정이지만 형식적 의미에서는 사법이다). 실질적 의미의 행정 개념은 행정작용을 입법작용ㆍ사법작용과 구별이 가능함을 전제로 한 것이지만, 과연 행정을 성질상 입법ㆍ사법과 구별할 수 있는지에 관하여 견해가 다양하다.
1) 부정설 : 내용적으로 본질적인 차이가 없고, 다만 그 담당기관의 조직 양태에 따라 구별할 수밖에 없다는 입장이다(기관양태설이라고도 한다). 이 견해에 의하면 입법은 합의체 기관에 의하여 수행되는 작용이며, 사법은 독립된 기관복합체에 의하여 수행되는 국가작용이며, 행정은 상명하복관계에 있는 기관에 의하여 행하여지는 국가작용이다. H. Kelsen 등 순수법학파의 견해이다. 입법ㆍ행정ㆍ사법의 차이를 그 작용의 성질을 무시하고 담당기관의 양태에서 구한 것은 타당하지 못하다는 비판을 받는다.
2) 긍정설 : 입법은 법 정립작용, 행정은 법 집행작용, 사법은 법 선언작용으로 그 성질상 차이를 인정하는 전통적인 견해이다. 구별 기준에 관하여 입장차이가 있다.
가) 소극설(공제설)은 행정작용의 다양성에 비추어 행정을 적극적으로 정의하기 어렵다는 전제에서 국가작용 중에서 입법ㆍ사법을 먼저 정의하고, 입법과 사법을 제외한 나머지 작용을 행정이라고 한다. 소극설은 연혁적으로 행정작용이 군주의 통치권 중에서 입법ㆍ사법작용이 분화ㆍ독립되고 남은 작용이라는 역사적 발달과정에 착안한 것이나, 행정을 적극적으로 정의하지 못하는 문제가 있다.
나) 적극설은 행정의 특질을 파악하여 적극적으로 정의하려는 입장이다. 목적실현설, 양태설 등 여러 견해가 있으나, 통설은 대체적으로 양태설에 입각하여 다음과 같이 정의한다.
행정은 ‘법 아래서 법의 규율을 받으면서 사법 이외의 국가목적 실현을 위하여 구체적으로 행하여지는 전체로서 통일성을 지닌 적극적ㆍ형성적 국가활동’을 말한다.
위 행정개념에 의하면 행정의 중요한 특징은 다음과 같다.
① 공익실현을 목적으로 한다(私法 작용 ⇒ 사적자치, 계약자유 원칙). ② 구체적으로 행하여지는 활동이다(立法 ⇒ 일반적ㆍ추상적). ③ 전체로서 통일성을 지닌 활동이다(司法 ⇒ 개별 법관이 판단). ④ 적극적이고 형성적인 활동이다(司法과 구별).
그러나 적극설에 의하면 나날이 그 외연을 넓혀가는 행정의 정확한 정의는 불가능하게 된다.

3. 행정과 입법ㆍ사법과의 구별
입법(立法)은 사회생활을 규율함에 필요한 일반적ㆍ추상적인 법규를 정립하는 작용이다.
행정(行政)은 법규범을 구체적ㆍ개별적으로 집행하여 국가목적을 실현하는 작용이다.
사법(司法)은 법규범을 집행하는 작용인 점에서는 행정과 동일하지만, 행정과는 다음과 같이 구별된다. 司法은 당사자간(사인 상호간, 행정주체와 사인간) 구체적인 법률분쟁을 전제로 하여, 소제기에 의하여 일정한 절차를 거쳐 무엇이 법인가를 판단ㆍ선언함으로써 분쟁을 해결하는 작용이라는 점에서, 국가목적을 구체적으로 실현하기 위하여 능동적으로 계속적으로 형성하여 가는 국가작용인 행정과 구별된다.

4. 행정법의 대상으로서의 행정
권력분립의 이론에 의하면 행정부는 실질적 의미의 행정만을 담당하여야 할 것이나 현실에 있어서는 실질적 의미의 행정 이외에도 실질적 의미의 입법(법률안의 작성ㆍ제출, 행정입법), 실질적 의미의 사법(행정심판, 통고처분)도 담당한다. 이는 행정의 합리적 수행이라는 기술적 이유에 의한 것이다.
따라서 행정법의 대상으로서의 행정도 실질적 의미의 행정은 물론이고 형식적 의미의 행정까지 그 대상으로 포함하는 것이 일반적이다.

Ⅲ. 통치행위와 행정
종래부터 넓은 의미의 행정을 통치행위와 좁은 의미의 행정으로 구분하고, 좁은 의미의 행정만이 법아래 있는 작용으로서 행정법학의 대상이 된다고 이해한다. 통치행위는 정치적 성격이 강하여 법에 의해 규율되거나 사법심사의 대상이 되는 것이 적당하지 않은 행위를 말한다. 그러므로 통치행위는 행정법의 규율대상인 좁은 의미의 행정은 아니다.
오늘날은 통치행위와 좁은 의미의 행정 사이에 본질적인 차이가 있다고 보지 않는다. 그럼에도 불구하고 각국의 판례상 통치행위에 해당하는 국가작용은 사법판단의 대상에서 제외하고 있으므로, 통치행위의 관념을 정리할 필요성이 있게 된다.
1. 통치행위의 개념
통치행위란 국가행위 중에서 고도의 정치성을 갖기 때문에 사법심사의 대상으로 하기에 부적당한 행위를 말한다.

2. 외국의 통치행위
1) 프랑스 : 통치행위의 관념은 19세기 초 꽁세유데따(Conseil d'Etat : 국참사원 國參事院) 판례에 의해 성립되어, 초기에는 그 범위를 넓게 인정하였다. 그 후 계속적으로 범위를 축소하여 현재는 국제기관 및 의회관계에 있어서 일정행위에 한정한다.
2) 독일 : 2차대전 전에는 행정소송에 열기주의(列記主義)를 취하여 판례상 통치행위 관념을 정립할 소지가 없었으나, 학설상 국회에 의한 선거의 적법성 심사ㆍ전쟁행위 등에 인정하였다. 현재는 수상선거ㆍ국회해산ㆍ조약 체결행위 등을 통치행위로 보고 있다.
3) 영국 : 프랑스와 마찬가지로 판례를 중심으로 전개되었다. 국왕의 대권행사와 의회내부문제가 통치행위로 사법심사에서 제외되어 있다.
4) 미국 : 권력분립의 엄격한 해석에 따라 일정한 정치적 문제(political question)는 입법부나 행정부의 전권에 속하는 것으로 보고 사법심사에서 제외하고 있다. 사법심사에서 제외되는 정치문제는 국제조약 체결 및 해석, 대통령의 군사행위 등이다.
5) 일본 : 제2차 세계대전 전까지 행정소송사항에 관하여 열기주의를 취하여 통치행위 관념이 정립될 소지가 없었으나, 전후에는 개괄주의 취하면서 사법권의 한계로서의 통치행위가 문제되기에 이르렀다. 판례는 미일안보조약의 해석 및 중의원 해산행위에 대하여 통치행위성을 인정하였다.
3. 통치행위 인정여부
가. 부정설 행정소송사항에 관하여 개괄주의(槪括主義)를 채택한 현대국가에서는 국가작용은 모두 사법심사의 대상이 되어야 한다는 입장이다. 헌법에 명문의 규정이 있거나(헌법 제64조 4항), 헌법규정의 해석에 의하여 사법심사의 대상에서 제외될 수 있을 뿐이라는 견해이다.
나. 긍정설 학설상 인정하는 것이 일반적이다. 재량행위설, 내재적 한계설, 사법부자제설 등이 있다.
1) 재량행위설 : 통치행위는 국가최고기관의 정치적 재량에 기한 행위로서, 기본적으로 정치적 합목적성만이 문제되므로 사법적 판단의 대상이 될 수 없다는 입장이다. 연혁적으로 보면 19세기 중반까지 재량행위는 전적으로 사법심사의 대상에서 배제되어 있었다. 그러나 오늘날에는 재량행위도 재량권의 남용ㆍ일탈이 있는 경우에는 위법한 행위로 사법심사의 대상이 된다.
2) 내재적 한계설(권력분립설) : 법원의 사법심사권에는 권력분립의 원칙에서 일정한 한계가 존재하는바, 고도의 정치적 행위는 정치적 책임이 없는 법원이 판단하기에는 부적합하고, 정부나 의회 등에 의하여 정치적으로 해결하거나 국민의 감시ㆍ비판에 의하여 통제하는 것이 바람직하다는 입장이다. 이에 대하여는, 국민의 자유ㆍ권리를 침해하고 제한하는 행위는 그것이 정치적으로 중요한 의미를 가지는 경우에도 당연히 사법심사의 대상이 되는 것으로 보아야 한다는 비평이 가해진다.
3) 사법부자제설 : 통치행위도 법률문제인 이상 원칙적으로 사법심사의 대상이 되나, 법원이 더 큰 위해의 예방차원에서 재판권의 행사를 자제하는 결과라고 보는 입장이다.

4. 우리나라에서의 통치행위
가. 통치행위의 한계 및 범위
실질적 법치주의를 지향하고 행정소송의 대상으로 개괄주의를 채택하고 있는 점을 감안하면 통치행위 부정설이 타당할 것이나, 정책적 관점에서 통치행위의 관념을 예외적으로 인정하지 않을 수 없다(제한적 긍정설).
통치행위는 그에 대한 사법심사가 전적으로 배제되는 행위라는 점을 고려하여 그 범위는 매우 제한적이어야 할 것이다(대법원 2004.3.26. 선고 2003도7878 판결, 대법원 2010.12.16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결).
통치행위로 볼 수 있는 것으로는, 국민투표회부권(헌법 제72조)ㆍ외교에 관한 행위(헌법 제73조)ㆍ군사에 관한 행위(헌법 제74조)ㆍ계엄선포(헌법 제77조)ㆍ사면권 행사(헌법 제79조)ㆍ영전수여행위(헌법 제80조)ㆍ법률안거부권(헌법 제53조 2항)ㆍ국무위원 임면(헌법 제86ㆍ제87조) 등 대통령의 일정한 행위와 국회의 의사 및 의원자격심사(헌법 제64조)에 관련된 행위 등이 있다.
「헌법」은 국회의원의 자격심사 및 징계에 대하여는 사법심사의 대상에서 제외하고 있다(헌법 제64조 4항).
나. 판례
1) 대법원 판례는 통치행위 관념을 인정하고 있다. 종전의 대법원 판례는 내재적 한계설ㆍ재량행위설적인 입장에서 대통령의 비상계엄선포행위(대법원 1964.7.21. 64초3 재정), 긴급조치(대법원 1978.5.23. 선고 78도813 판결)에 대하여 사법심사의 대상이 되지 않는다고 하였다.
근래에 이르러 대법원은 이른바 12ㆍ12군사반란사건과 5ㆍ18내란 등 사건에서 통치행위성을 인정하면서도 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행해진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다고 판시한 바 있으며(대법원 1997.4.17. 선고 96도3376 전원합의체 판결), 남북정상회담개최와 관련된 대북송금사건에서 남북정상회담개최는 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위로 사법심사의 대상으로 하는 것은 적절치 못하지만, 그 개최과정에서 불법적으로 송금한 행위 자체는 사법심사의 대상이 된다고 판시하였다(대법원 2004.3.26. 선고 2003도7878 판결).

대법원 1997.4.17. 선고 96도3376 전원합의체 판결【반란수괴ㆍ반란모의참여ㆍ반란중요임무종사ㆍ불법진퇴ㆍ지휘관계엄지역수소이탈ㆍ상관살해ㆍ상관살해미수ㆍ초병살해ㆍ내란수괴ㆍ내란모의참여ㆍ내란중요임무종사ㆍ내란목적살인ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)】
대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적ㆍ군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, 그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도, 그러하지 아니한 이상 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당ㆍ부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다고 할 것이나, 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다.

대법원 2004.3.26. 선고 2003도7878 판결【외국환거래법위반ㆍ남북교류협력에관한법률위반ㆍ특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)】
[1] 통치행위가 사법심사의 대상이 되는지 여부(적극) : 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있으나, 이와 같이 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 한다. ☞ 같은 취지 : 대법원 2010.12.16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결(대통령긴급조치위반사건).
[2] 남북정상회담의 개최는 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 당부를 심판하는 것은 사법권의 내재적ㆍ본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절하지 못하지만, 남북정상회담의 개최과정에서 재정경제부장관에게 신고하지 아니하거나 통일부장관의 협력사업 승인을 얻지 아니한 채 북한측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위 자체는 헌법상 법치국가의 원리와 법 앞에 평등원칙 등에 비추어 볼 때 사법심사의 대상이 된다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.