기록형 로스쿨 공법실무

머리말 / 4
참고문헌 약어표 / 17

제1장 기록형 문제란 무엇인가?
제1절 변호사시험법의 시행과 기록형 문제 / 19
제2절 변호사시험의 공법 논술형 문제 분석 / 21

제2장 행정법 기록형 문제 답안작성방법
제1절 행정소송의 유형 / 26
제2절 항고소송의 제기요건 / 76
제3절 소장 / 104
제4절 답변서ㆍ준비서면 / 247
제5절 집행정지 신청 / 275
제6절 손실보상금 증.감 소송 / 295
제7절 행정심판 / 318

제3장 헌법 기록형 문제 답안작성방법
제1절 헌법소송의 유형 및 기록형 문제의 답안작성 / 323
제2절 위헌법률심판제청신청서의 작성 / 328
제3절 규범통제형 헌법소원심판청구서의 작성 / 357
제4절 권리구제형 헌법소원심판청구서의 작성 / 380
제5절 권한쟁의심판청구서의 작성 / 416
제6절 가처분신청서의 작성 / 435
제7절 답변서(의견서)의 작성 / 443
제8절 기본권의 보호영역 / 453
제9절 위헌심사기준 / 543

제1장 기록형 문제란 무엇인가?

제1절 변호사시험법의 시행과 기록형 문제

2007년 7월 27일 공포된 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」에 따라 전국 25개 대학에 법학전문대학원이 설치되었고 동 법학전문대학원에는 위 법률 부칙 제2항에 따라 2009년 3월 1일부터 신입생들이 입학하였다. 한편, 2009년 5월 28일 공포된 「변호사시험법」은 변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검정하기 위한 변호사시험에 관하여 규정함을 목적으로 하는데(제1조), 동법에 따르면 변호사시험은 법학전문대학원의 교육과정과 유기적으로 연계하여 시행되어야 하며(제2조), 시험은 법무부장관이 관장ㆍ실시한다(제3조).
변호사시험은 선택형(기입형 포함) 및 논술형(실무능력평가 포함) 필기시험과 별도의 법조윤리시험으로 구성되는데, 다만 전문적 법률분야에 관한 과목(소위 “선택과목”)에 대하여는 논술형 필기시험만 실시한다(제8조). 기록형 문제는 위 논술형의 ‘실무능력평가’ 항목에 해당한다.
변호사시험과목은 크게 ‘공법’(헌법 및 행정법 분야의 과목을 말한다), ‘민사법’(「민법」, 「상법」 및 「민사소송법」 분야의 과목을 말한다), ‘형사법’(「형법」 및 「형사소송법」 분야의 과목을 말한다) 및 ‘선택과목’으로 나누어지는데(제9조), 각 과목당 시험시간과 배점은 아래의 <표 1>과 같다. 동 표에서도 확인할 수 있듯이 기록형 문제의 경우 공법과 형사법은 각각 시험시간 120분에 배점 100점이며, 민사법은 시험시간 180분에 배점 175점이다.
공법과목의 경우(형사법도 마찬가지) 사례형은 120분에 200점의 배점이 주어지는데 반하여, 기록형은 120분에 100점의 배점이 주어지는데, 이는 기록(보통 40여면 내외)을 읽고 내용 및 쟁점을 파악하는데 많은 시간이 소요되기 때문인 것으로 보인다. 기본적으로 변호사를 양성하고자 하는 변호사시험의 취지에 비추어 볼 때 기록형의 배점비율을 더 높여야 할 것으로 생각된다.

표 1. 변호사시험의 시험시간, 시험과목 및 배점

제2절 변호사시험의 공법 논술형 문제 분석

지금까지 시행된 제1회부터 제7회까지 변호사시험의 공법 기록형 문제를 분석해 보기로 한다. 제1회 시험에서는 기록형 문제에서 행정법 분야가 80점 헌법 분야가 20점의 배점으로 구성되었고, 제2회 시험과 제3회 시험에서는 반대로 헌법 분야가 80점 행정법 분야가 20점의 배점으로 구성되었다. 이에 비하여 제4회 시험부터 제7회 시험에서는 기록형 문제에서 헌법 분야와 행정법 분야가 각 50점의 배점으로 구성되었다. 제1회부터 제7회까지의 공법 논술형 시험의 개괄적인 경향은 아래의 <표 2>와 같다.

표 2. 제1회~제7회 변호사시험 논술형문제 경향분석
1회
1. 헌법소원의 적법성 (30점)
2. 정치적 표현의 자유, 과잉금지 심사 (45점)
3. 검열금지원칙 (25점)
1. 경원자소송의 원고적격 (30점)
2. 예방적 부작위소송의 허용성 (10점)
3. 가. 조건의 법적 성질 (7점)
나. 조건의 위법성 (15점)
다. 조건만을 다투는 행정 쟁송의 가능성 (8점)
4. 가. 주식회사의 기본권 주체성 (10점)
나. 자기관련성 (5점)
다. 직접성 (10점)
라. 보충성 (5점)
<문제> 행정소장
[노래연습장등록취소처분의 취소소송]
1. 이사건 처분의 경위
2. 이사건 소의 적법성(제소 기간, 피고적격)
3. 이사건 처분의 위법성 (이상 80점)
4. 처분근거법령의 위헌성 (20점)
- 포괄위임금지
- 영업의 자유, 행복추구권(과잉금지심사)
2회
1. 행정계획변경 승인 거부처분 취소소송의 적법성 (35점)
2. 위 소송 본안판결 이전의 잠정적 권리구제수단 (20점)
3. 거부처분의 절차상 위법을 이유로 취소를 구할 수 있는가 (15점)
4. 재거부처분과 판결의 기속력 (20점)
5. 인용판결의 확정과 간접강제 (10점)

1. 공무원연금법 개정으로 삭감된 보수지급에 대하여 취소소송 제기는 적법한가 (10점)
2. 공무원임용행위가 있은 후 임용결격사유가 발견되어 당연퇴직된 경우 퇴직금지급청구의 가능성 (20점)
3. 가. 규범통제형 헌법소원의 적법성 (20점)
나. 재산권(과잉금지, 신뢰 보호), 평등권 (50점)

<제1문> 권리구제형
헌법소원심판청구서 (80점)
- 서식
- 적법요건
- 본안주장
(직업수행의 자유, 평등권)

<제2문> 행정소장 (20점)
[영업정지처분의 취소소송]
1. 청구취지
2. 청구원인 중 이사건 처분의 위법성
3회
1. 행정처분의 기준이 되는 부령 [별표]에 대한 사법적 통제 방법 (25점)
2. 청문절차의 하자는 치유되는지 (10점)
3. 처분이 행정심판에서 변경된 경우 취소소송의 대상과 제소 기간 (25점)
4. 재량권 일탈, 남용 사유에 의한 승소가능성 (30점)
5. 영업양도인에게 통지 없이 변경 등록처분된 경우 양도인이 효력을 다툴 수 있는지 (10점)
1. 가. 일부취소 소송의 가능성 (20점)
나. 한건의 사고로 복수의 운전면허가 모두 취소된 경우 취소부분의 위법 사유 (10점)
2. 도로교통법 (30점)
- 명확성원칙
- 직업의 자유
3. 가. 위헌제청기각결정에 대한 평가 (10점)
나. 위헌심판대상 확정 (10점)
다. 도로교통법 (20점)
- 이중처벌금지원칙
- 일반적 행동자유권
- 평등권(평등원칙)
<제1문> 규범통제형
헌법소원심판청구서 (80점)
- 서식
- 적법요건
- 본안주장
(양심의 자유ㆍ교육받을 권리ㆍ학부모의 자녀교육권)

<제2문> 행정소장 (20점)
[퇴학처분의 취소소송]
1. 청구취지
2. 청구원인 중 이 사건 처분의 위법성
4회
1. 헌법재판관 공석
가. 권리구제형 헌법 소원의 적법성 (20점)
- 심판대상성
- 청구기간
- 권리보호이익
나. 항고소송대상성 (10점)
다. 기본권침해여부 (20점)
- 공정한 헌법재판을 받을 권리
2. 권한쟁의심판의 적법성 (20점)
3. 대통령 권한대행 중인 국무총리의 거부권 행사 (30점)
1. 가. (1) 고시의 법적성질 (10점)
(2) 기본권제한사항 고시위임의 위헌 여부 (10점)
나. 처분의 효력소멸과 취소소송의 소의 이익 (30점)
다. 취소소송의 인용판결 확정과 국가배상청구 소송의 인용가능성 (30점)
2. 초과조례 (20점)
<제1문> 행정소장 (50점)
[징계처분 취소소송]
청구원인 중
1. 이 사건 소의 적법성
2. 이 사건 처분의 위법성
<제2문> 규범통제형
헌법소원심판청구서 (50점)
- 서식
- 재판의 전제성
- 위헌이라고 해석되는 이유
{집시법상 사전신고조항(§6①ㆍ§22②) 및 해산명령조항{§20①(ⅱ)ㆍ§20②ㆍ§24(ⅴ)}의 위헌성}
5회
1. 규범통제형 헌법소원의 적법성 (20점)
- 한정위헌청구
- 재판의 전제성 등
2. 지문채취 거부행위 처벌조항의 기본권침해여부 (30점)
- 개인정보자기결정권
- 일반적 행동자유권
3. 금연구역조항의 기본권침해 여부 (30점)
- 일반적 행동자유권
- 명확성원칙
- 과잉금지원칙
4. 영업정지명령위반과 형사처벌 여부 (20점)
- 사전통지 없는 영업정지처분
- 공정력과 형사소송
1. 도로점용허가거부처분 취소송의 인용가능성 (30점)
- 도로점용허가의 성격
- 재량행위에 대한 위법 심사
2. 도로점용허가처분 취소 소송의 원고적격 (20점)
- 경원자의 원고적격
3. 가. 도로점용허가에 붙인 조건의 법적 성질 및 적법성 (15점)
나. 사후부관의 적법성 (5점)
다. 도로점용허가처분 취소 소송의 인용가능성 (10점)
- 해제부관(철회권유보)
4. 가. 권리구제형 헌법소원의 적법요건 중 직접성 (10점)
나. ‘도로’에 대한 점용권제한의 재산권 침해여부 (10점)
<제1문> 권리구제형
헌법소원심판청구서 (50점)
- 적법요건 구비여부 (18점)
- 이 사건 조항의 위헌성
[‘재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률’(연혁) 제5조 제2항 본문 제4호 및 ‘재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제5조 제2항 본문 제4호에서 규정하는 국가에 관한 고시’(연혁) 중 “우즈베키스탄” 부분]
- 기타 서식 부분
<제2문>
1. 행정소장 (40점)
[체류기간연장 불허결정 등 취소소송]
- 청구취지
- 이 사건 소의 적법성
- 이 사건 처분의 위법성
- 기타 서식 부분
2. 집행정지신청서 (10점)
- 신청취지
- 집행정지의 요건