기록형 로스쿨 공법실무

제1장 기록형 문제란 무엇인가?
제1절 변호사시험법의 시행과 기록형 문제 / 15
제2절 변호사시험의 공법 논술형 문제 분석 / 17
제2장 행정법 기록형 문제 답안작성방법
제1절 행정소송의 유형 / 20
제2절 항고소송의 제기요건 / 67
제3절 소장 / 94
제4절 답변서ㆍ준비서면 / 235
제5절 집행정지 신청 / 257
제6절 손실보상금 증ㆍ감 소송 / 276
제3장 헌법 기록형 문제 답안작성방법
제1절 헌법소송의 유형 및 기록형 문제의 답안작성 / 299
제2절 위헌법률심판제청신청서의 작성 / 304
제3절 규범통제형 헌법소원심판청구서의 작성 / 332
제4절 권리구제형 헌법소원심판청구서의 작성 / 355
제5절 권한쟁의심판청구서의 작성 / 391
제6절 가처분신청서의 작성 / 410
제7절 답변서(의견서)의 작성 / 418
제8절 기본권의 보호영역 / 428
제9절 위헌심사기준 / 513

제1장 기록형 문제란 무엇인가?

제1절 변호사시험법의 시행과 기록형 문제

2007년 7월 27일 공포된 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」에 따라 전국 25개 대학에 법학전문대학원이 설치되었고 동 법학전문대학원에는 위 법률 부칙 제2항에 따라 2009년 3월 1일부터 신입생들이 입학하였다. 한편 2009년 5월 28일 공포된 「변호사시험법」은 변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검정하기 위한 변호사시험에 관하여 규정함을 목적으로 하는데(제1조), 동법에 따르면 변호사시험은 법학전문대학원의 교육과정과 유기적으로 연계하여 시행되어야 하며(제2조), 시험은 법무부장관이 관장ㆍ실시한다(제3조).
변호사시험은 선택형(기입형 포함) 및 논술형(실무능력평가 포함) 필기시험과 별도의 법조윤리시험으로 구성되는데, 다만 전문적 법률분야에 관한 과목(소위 “선택과목”)에 대하여는 논술형 필기시험만 실시한다(제8조). 기록형 문제는 위 논술형의 ‘실무능력평가’ 항목에 해당한다.
변호사시험과목은 크게 ‘공법’(헌법 및 행정법 분야의 과목을 말한다), ‘민사법’(「민법」, 「상법」 및 「민사소송법」 분야의 과목을 말한다), ‘형사법’(「형법」 및 「형사소송법」 분야의 과목을 말한다) 및 ‘선택과목’으로 나누어지는데(제9조), 각 과목당 시험시간과 배점은 아래의 <표 1>과 같다. 동 표에서도 확인할 수 있듯이 기록형 문제의 경우 공법과 형사법은 각각 시험시간 120분에 배점 100점이며, 민사법은 시험시간 180분에 배점 175점이다.
공법과목의 경우(형사법도 마찬가지) 사례형은 120분에 200점의 배점이 주어지는데 반하여, 기록형은 120분에 100점의 배점이 주어지는데, 이는 기록(보통 40여면 내외)을 읽고 내용 및 쟁점을 파악하는데 많은 시간이 소요되기 때문인 것으로 보인다. 기본적으로 변호사를 양성하고자 하는 변호사시험의 취지에 비추어 볼 때 기록형의 배점비율을 더 높여야 할 것으로 생각된다.

표 1. 변호사시험의 시험시간, 시험과목 및 배점

제2절 변호사시험의 공법 논술형 문제 분석

지금까지 시행된 제1회부터 제5회까지 변호사시험의 공법 기록형 문제를 분석해 보기로 한다. 제1회 시험에서는 기록형 문제에서 행정법 분야가 80점 헌법 분야가 20점의 배점으로 구성되었고, 제2회 시험과 제3회 시험에서는 반대로 헌법 분야가 80점 행정법 분야가 20점의 배점으로 구성되었다. 이에 비하여 제4회 시험과 제5회 시험에서는 기록형 문제에서 헌법 분야와 행정법 분야가 각 50점의 배점으로 구성되었다. 제1회부터 제5회까지의 공법 논술형 시험의 개괄적인 경향은 아래의 <표 2>와 같다.

표 2. 제1회~제5회 변호사시험 논술형문제 경향분석

제2장 행정법 기록형 문제 답안작성방법

제1절 행정소송의 유형

제1항 행정소송의 개설

1. 행정소송의 개념
행정소송은 법원이 공법상의 법률관계에 관한 분쟁에 대하여 행하는 재판절차를 말한다. 공법상의 법률관계에 관한 소송이라는 점에서 국가 형벌권의 발동에 관한 소송인 형사소송이나, 사법(私法)상의 법률관계에 관한 다툼을 심판하는 민사소송과 구별되고, 독립된 재판기관인 법원에 의한 재판이라는 점에서 행정기관이 하는 행정심판과 구별된다.

2. 행정소송의 유형
① 행정소송은 소송의 성질 내지 원고가 구하는 판결의 내용에 따라 형성의 소, 이행의 소, 확인의 소로 구분한다.
② 행정소송은 내용에 따라 크게, 개인의 주관적 권익(권리ㆍ이익) 보호를 목적으로 하는 주관적 소송(主觀的訴訟)과 개인의 권익구제가 아닌 순수한 행정작용의 적법성 확보를 위한 객관적 소송(客觀的訴訟)으로 나누인다. 주관적 소송에는 공권력의 행사에 대한 불복소송인 항고소송과 공법상의 법률관계에 관한 소송인 당사자소송이 있고, 객관적 소송에는 민중소송과 기관소송이 있다(행소 제3조 참조).

3. 행정소송과 민사소송의 관계
가. 행정소송과 민사소송의 구별 실익
행정소송 중 항고소송은 행정청의 처분에 불복하여 무효ㆍ취소를 구하는 것이므로 민사소송과 쉽게 구별되지만, 당사자소송은 민사소송과 구조가 비슷하여 구별이 쉽지 않다.
당사자소송과 민사소송의 구별 실익은 재판의 관할(행정법원과 민사법원)을 정하는데 있을 뿐만 아니라 심리절차ㆍ효력 면에서도 차이를 보이고 있다.
① 당사자소송과 항고소송 간에는 소변경을 할 수 있지만(행소 제21조, 제42조) 민사소송과 항고소송 간에는 소변경을 할 수 없다.
② 당사자소송에는 관련 민사소송청구를 병합할 수 있지만(행소 제10조 2항, 제44조 2항) 민사소송에는 관련 당사자소송청구를 병합할 수 없다.
③ 당사자소송에서는 행정청이 참가할 수 있지만(행소 제17조, 제44조 1항) 민사소송에서는 행정청의 참가가 불가능하다.
④ 당사자소송에는 직권심리주의가 적용되지만(행소 제26조, 제44조 1항) 민사소송에서는 변론주의가 적용된다.
⑤ 당사자소송의 판결의 기속력은 당해 행정주체 산하의 행정청에게도 미치지만(행소 제30조, 제44조 1항), 민사소송에서는 당사자에게만 판결의 효력이 미친다.

나. 민사소송절차의 준용
행정소송은 민사소송과 그 다투는 대상을 달리할 뿐, 대립 당사자 간에 발생한 법률적 분쟁에 대하여 사실관계를 확정한 후 법을 해석 적용함으로써 당해 분쟁을 해결하는 법 판단작용이라는 점에서 민사소송과 다르지 않다. 따라서 「행정소송법」도 “행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다”고 규정하고 있다(제8조 2항). 법원조직 및 민사소송에 관한 각종 특별법규 및 하위법령도 행정소송에 준용된다고 보아야 한다.
다만, 행정소송은 사적자치의 영역을 다루는 민사소송과는 달리, 공법상의 법률관계를 다루어 개인의 권리구제와 함께 행정의 적정한 운영이라는 기능을 아울러 수행하므로 「행정소송법」에 민사소송과 다른 특별한 규정이 있는 경우는 물론, 그러한 규정이 없더라도 성질상 민사소송의 관련 규정이 그대로 준용되지 않는 경우가 있다. 예컨대 관할, 당사자적격, 전심절차, 제소기간, 가구제, 직권주의 요소 가미, 사정판결 등이 그것이다.

4. 행정소송의 특성
가. 행정심판전치주의 인정
행정소송의 제기를 위해서는 민사소송에서와는 달리, 개별 법률에 의해 행정심판을 거치도록 요구되는 경우에는 행정심판을 거친 후에만 비로소 소송을 제기할 수 있다(행소 제18조 1항 단서). 이러한 내용의 행정심판전치주의는 개별 법률이 특히 이를 요구하는 경우에 한하여 인정되는 예외적인 것이며, 원칙적으로는 행정심판을 거치지 아니하고도 바로 행정소송을 제기할 수 있다(행소 제18조 1항 본문).

나. 제소기간의 제한
취소소송에 대하여는 원칙적으로 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 제기하여야 하며(행소 제20조 1항), 또한 원칙적으로 처분 등이 있은 날로부터 1년을 경과하면 소송을 제기하지 못한다(같은 조 2항). 제소기간이 경과하면 위법한 행정행위라고 하더라도 더 이상 다툴 수 없게 된다. 즉 불가쟁력(不可爭力)이 발생한다. 불가쟁력이 발생한 후에 제기한 소는 소송요건의 흠결로 각하사유가 된다.

다. 피고의 특수성
취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다(행소 제13조 본문).

라. 직권심리주의의 인정
「행정소송법」은 원칙적으로 변론주의가 지배하면서도, 법률관계의 실체적 진실의 규명을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 법원의 직권으로 증거조사를 할 수 있고 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 하여(행소 제26조), 보충적으로 직권심리주의를 인정하고 있다.

마. 집행부정지(執行不停止)의 원칙
행정소송에서는 소송의 제기가 그 대상이 되는 당해 처분의 효력에 아무런 영향을 미치지 않는 것을 원칙으로 한다(행소 제23조 1항). 이는 당사자의 권리보호보다 행정작용의 계속성보장에 그 중점을 둔 것이다.

바. 사정판결(事情判決)의 인정
행정소송에서는 당사자의 주장이 이유가 있는 경우에도, 이를 받아들이는 것이 공공복리에 현저히 반하는 경우에는 당사자의 청구를 인용하지 않는 내용의 판결이 허용된다(행소 제28조). 이는 공익을 사익보다 강조하는 것으로서 민사소송에서는 인정되지 않는다.

사. 판결의 효력
민사소송은 당사자에게만 판결의 효력이 미치나, 행정소송에서 처분 등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다(행소 제29조).

제2항 항고소송

항고소송(抗告訴訟)은 “행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송”이다(행소 제3조 1호). 즉 행정청의 위법한 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 권익이 침해된 경우에 그 위법상태를 제거하기 위하여 제기하는 소송이다. 「행정소송법」은 항고소송을 취소소송, 무효등확인소송 및 부작위위법확인소송으로 구분한다(행소 제4조). 이와 같이 법에 의해 명시적으로 인정되고 있는 항고소송을 법정항고소송(法定抗告訴訟)이라고 한다.

1. 취소소송
가. 의의
취소소송(取消訴訟)은 “행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송”으로(행소 제4조 1호), 행정소송 중 가장 대표적인 소송이다.
행정행위는 그것이 비록 위법하더라도 당연 무효가 아닌 이상 정당한 권한을 가진 기관에 의하여 취소되기 전까지는 일단 유효한 것으로 취급되는 특수한 효력[공정력(公定力)]을 가지는바, 취소소송은 행정행위의 이러한 잠정적 통용력, 이른바 공정력(公定力)을 배제하여 처분의 효력을 실효시키기 위한 소송이다.

머리말

「로스쿨 공법실무」 초판을 출간한 지 7개월밖에 지나지 않았지만 우리는 이번에 제2판을 내기로 하였다. 그 사이에 제5회 변호사시험이 시행되었고, 여러 법률이 개정되었으며, 초판에서 수정ㆍ보완해야 할 부분을 발견했기 때문이다. 초판으로 찍은 책이 거의 소진된 것도 제2판을 내기로 한 우리의 결심에 힘을 보태주었다. 이번 제2판에서는 아래와 같은 내용을 중심으로 수정ㆍ보완하였다.
제2장 행정법 영역에서는 행정소송과 관련된 최근 판례를 추가하고, 제5회 변호사시험의 유형과 선택형 문제를 예시하여 변호사시험의 추세를 체감토록 하였다. 주요 보완 내용은, 첫째, 개별법률에 의한 소송 중 조례무효소송, 시정명령 등에 대한 소송, 직무명령 등에 대한 소송 부분에 관련판례와 함께 해설을 추가하였고, 둘째, 제3절 소장작성 부분에서 유형별 청구취지의 예시문을 보완하였고, 셋째, 2015년 법학전문대학원협의회 주관 모의고사(1-3회) 답안작성에 대한 강평을 상세히 게재하였으며, 넷째, 제5절에서 ‘행정소송에서 가처분’을 추가하였다.
제3장 헌법 영역에서는 오ㆍ탈자를 수정한 이외에 다음과 같은 내용을 주로 보완하였다. 첫째, 제3절에서 규범통제형 헌법소원의 청구인으로 (법원의) 당해사건의 ‘보조참가인’ 문제와 적법요건과 관련하여 한정위헌청구 부분을 보완하였고, 둘째, 제4절에서 권리구제형 헌법소원심판청구서의 문제2에 따른 예시문에서 ‘제한되는 기본권’ 부분을 보완하였으며, 셋째, 제7절에서 「의견서」의 문제와 예시문을 수정ㆍ보완하였고, 넷째, 제8절에서 개별 기본권에 대한 설명을 추가하고 제9절에서도 개별 위헌심사기준을 수정ㆍ보완하였다.
초판에서처럼 이 책이 법학전문대학원의 수업현장에서, 또는 변호사시험을 준비하는 수험생들에게 실질적인 도움이 되기를 바라는 마음 간절하다. 어려운 여건임에도 흔쾌히 제2판의 출간을 맡아준 전남대학교출판부 관계자들께 다시 한 번 감사드린다.

2016년 2월
저자 이철환ㆍ김현철