행정구제법

제2판을 펴내며 - 5
책을 펴내며 - 7

제1장 행정구제법 서론 27
제1절 법치행정 27
1. 법치행정의 원리 27
2. 형식적 법치주의와 실질적 법치주의 28
3. 법치주의와 행정구제 29
제2절 행정구제법의 내용 30
1. 행정구제의 개념 30
2. 사후구제와 사전구제 30
3. 행정구제의 방법 31

제2장 사전구제절차 33
제1절 행정절차 33
제1항 행정절차의 의의 33
1. 개념 33
2. 행정절차의 요소(要素) 34
3. 기능 35
제2항 우리나라의 행정절차에 관한 법제 36
1. 개관 36
2. 행정절차의 헌법적 근거 37
3. 목적 38
제3항 행정절차법의 적용범위 38
1. 행정절차법의 기본구조 38
2. 적용범위 38
3. 행정법의 일반원칙 39
4. 행정청의 관할 및 협조와 행정응원 43
5. 송달 44
제4항 개별적 절차의 내용 44
Ⅰ. 처분절차 44
1. 공통적인 사항 45
2. 수익적 처분절차 50
3. 침익적 처분의 절차 51
4. 청문 57
5. 공청회 61
6. 의견제출 63
Ⅱ. 신고절차 64
Ⅲ. 행정상 입법예고절차 67
1. 행정상 입법예고의 내용 67
2. 예고방법 67
3. 예고기간 68
4. 의견제출 및 처리·공청회 68
Ⅳ. 행정예고절차 68
1. 행정예고사항 68
2. 행정예고 방법과 기간 69
Ⅴ. 행정지도절차 69
1. 의의 69
2. 내용 69
제5항 행정절차의 하자와 치유 70
1. 행정절차의 하자 70
2. 행정절차의 하자의 효력 70
3. 행정절차의 하자의 치유 73
제6항 행정절차에 관한 특별제도 76
Ⅰ. 청원 76
Ⅱ. 민원처리제도 79
1. 민원사무처리절차 79
2. 고충민원처리 83
Ⅲ. 옴부즈만 제도 88
Ⅳ. 행정규제완화 90
1. 행정규제법정주의 91
2. 행정규제의 원칙 92
3. 규제영향분석 및 자체심사 92
4. 규제의 존속기한 명시 93
5. 의견수렴 94
6. 기존규제의 정비 94
제2절 행정정보공개제도 95
제1항 행정정보공개제도의 의의 95
1. 정보공개제도 95
2. 정보공개청구권 95
제2항 정보공개청구권의 법적 근거 96
1. 헌법적 근거 96
2. 조례에 의한 정보공개의 규제 97
3. 법률 99
제3항 정보의 공개 99
Ⅰ. 정보공개청구권자 99
Ⅱ. 정보공개의 원칙과 정보공개의 대상 100
1. 정보공개의 원칙 100
2. 정보의 공개 101
3. 정보공개의 대상 101
Ⅲ. 비공개대상 정보 103
1. 비공개대상 정보 103
2. 비공개대상 정보의 범위에 관한 세부기준 수립 118
3. 비공개의 방법 118
Ⅳ. 정보공개절차 119
1. 정보공개의 청구 119
2. 정보공개여부의 결정 119
3. 정보공개여부 결정의 통지 121
4. 정보공개의 방법 121
제4항 불복구제절차 123
Ⅰ. 비공개결정에 대한 청구인의 불복절차 124
1. 이의신청 124
2. 행정심판 124
3. 행정소송 125
Ⅱ. 정보공개결정에 대한 제3자의 불복절차 130
1. 공개청구된 사실의 통보 및 비공개요청 130
2. 공개통지 및 행정쟁송의 제기 131
제3절 개인정보공개제도 133
제1항 개인정보보호제도의 의의 133
1. 의의 133
2. 법적 근거 133
제2항 개인정보보호법의 내용 138
1. 적용대상 138
2. 개인정보보호의 기본원칙 139
3. 개인정보의 수집 및 보유 139
4. 개인정보의 안전성 확보 143
5. 보유목적 외의 이용 또는 제공의 제한 144
6. 개인정보의 열람·정정청구 및 불복절차 145
7. 벌칙 147

제3장 행정쟁송 148
제1절 행정쟁송의 개관 148
1. 행정쟁송의 기능 148
2. 행정쟁송의 분류 149
3. 개괄주의와 열기주의 151
제2절 행정소송 151
제1항 행정소송 개설 151
1. 행정소송의 의의 151
2. 행정국가형과 사법국가형 152
3. 기능 153
4. 행정소송과 민사소송의 관계 153
5. 행정재판권의 한계 159
제2항 행정소송의 유형 163
Ⅰ. 성질에 의한 분류 163
1. 형성의 소 164
2. 이행의 소 164
3. 확인의 소 164
Ⅱ. 내용에 의한 분류 164
1. 항고소송 165
2. 당사자소송 179
3. 민중소송 184
4. 기관소송 184
Ⅲ. 소송 상호간의 관계 185
1. 취소소송과 무효확인소송간의 관계 185
2. 항고소송과 당사자소송간의 관계 188
제3항 재판관할 190
Ⅰ. 관할 190
1. 심급관할 190
2. 토지관할 190
3. 사물관할 191
4. 민중소송과 기관소송의 재판관할 191
Ⅱ. 관련청구의 이송 및 병합 191
1. 관련청구소송의 이송 192
2. 관련청구사건의 병합 192
제4항 행정소송의 당사자 195
Ⅰ. 당사자와 소의 이익 195
1. 당사자능력 195
2. 당사자적격 197
3. 소의 이익 197
Ⅱ. 원고 적격 198
1. 법률상의 이익을 가진 자 199
2. 판단기준 200
3. 구체적 사례 203
4. 취소소송 이외의 소송에서의 원고적격 216
Ⅲ. 협의의 소의 이익 217
1. 의의 217
2. 행정소송법 제12조 후문의 법률상 이익 218
3. 구체적 사례에서의 소의 이익 220
4. 무효확인소송에서의 소의 이익 232
Ⅳ. 피고적격 234
1. 항고소송의 피고적격 234
2. 당사자소송의 피고 237
3. 피고의 경정 238
Ⅴ. 소송참가 240
1. 제3자의 소송참가 240
2. 행정청의 소송참가 243
제5항 행정소송의 대상 243
Ⅰ. 개설 243
Ⅱ. 처분 244
1. 행정청의 행위 245
2. 처분의 개념 250
Ⅲ. 재결 280
1. 재결의 의의 280
2. 원처분주의와 재결주의 280
3. 항고소송의 대상 281
4. 원처분주의 대한 예외 287
Ⅳ. 부작위위법확인소송의 대상 290
1. 부작위 290
2. 부작위 성립요건 290
Ⅴ. 당사자소송의 대상 293
1. 대상 293
2. 내용 294
제6항 행정소송의 제기 303
Ⅰ. 소송요건 303
1. 개설 303
2. 제소기간 305
3. 행정심판과의 관계 308
4. 소장 317
Ⅱ. 소의 변경 317
1. 소의 종류의 변경 318
2. 처분변경으로 인한 소의 변경 318
3. 민사소송법상 청구의 변경 319
Ⅲ. 처분사유의 추가·변경 320
1. 개념 320
2. 허용성 321
3. 동일성 판단기준 323
Ⅳ. 가구제 325
1. 집행정지제도 326
2. 가처분 341
제7항 행정소송의 심리 345
Ⅰ. 심리의 내용 및 범위 345
1. 심리의 내용 345
2. 심리의 범위 347
Ⅱ. 심리절차 348
1. 변론주의와 직권심리주의의 가미 348
2. 행정심판기록 제출명령 349
3. 주장책임과 입증책임 349
Ⅲ. 위법판단의 기준시점 350
제8항 행정소송의 판결 352
Ⅰ. 판결의 종류 352
1. 판결의 종류 352
2. 취소소송의 판결의 종류 352
Ⅱ. 판결의 효력 358
1. 형성력 358
2. 기판력 361
3. 기속력 362
4. 간접강제 365
제3절 행정심판 380
제1항 개설 380
Ⅰ. 행정심판의 의의 380
1. 개념 및 성질 380
2. 구별 380
Ⅱ. 행정심판제도의 존재이유와 약점 384
1. 행정심판제도의 존재이유 384
2. 행정심판제도의 약점 386
Ⅲ. 행정심판의 유형 386
1. 행정심판법상의 종류 386
2. 당사자심판 388
제2항 행정심판기관 389
1. 개설 389
2. 행정심판위원회의 설치 389
3. 행정심판위원회의 구성 391
제3항 당사자 393
Ⅰ. 청구인 394
1. 청구인능력 394
2. 청구인적격 394
3. 청구인의 지위승계 395
Ⅱ. 피청구인 395
1. 피청구인적격 395
2. 피청구인 경정 396
3. 권한승계에 따른 경정 396
Ⅲ. 참가인 396
제4항 심판청구의 제기 397
Ⅰ. 행정심판의 대상 397
1. 개괄주의 397
2. 행정심판의 대상 398
3. 심판청구의 고지제도 400
Ⅱ. 행정심판 청구기간 402
1. 원칙적 청구기간 402
2. 예외적 청구기간 404
3. 제3자효 행정행위의 심판청구 기간 404
4. 심판청구기간의 잘못고지·불고지 등의 경우 406
Ⅲ. 심판청구서의 제출 406
1. 심판청구의 방식 406
2. 청구서의 제출 410
Ⅳ. 심판청구의 변경 410
Ⅴ. 행정심판 제기의 효과 410
1. 행정심판기관에 대한 효과 410
2. 처분에 대한 효과 411
제5항 행정심판의 심리 413
1. 심리의 내용과 범위 413
2. 심리의 방식 414
3. 당사자의 절차적 권리 414
제6항 행정심판의 재결 414
Ⅰ. 재결의 의의 및 성질 414
Ⅱ. 재결절차 414
1. 재결기간 414
2. 재결의 방식과 송달 415
3. 재결의 범위 415
Ⅲ. 재결의 종류 415
1. 각하재결(却下裁決) 415
2. 기각재결(棄却裁決) 416
3. 사정재결(事情裁決) 416
4. 인용재결(認容裁決) 416
Ⅳ. 재결의 효력 419
1. 형성력 419
2. 기속력 421
3. 불가쟁력·불가변력 426
4. 집행력 426
Ⅴ. 재결에 대한 불복 426
1. 재심판청구의 금지 426
2. 행정소송 427
제7항 소청 427
1. 의의 427
2. 소청사항 427
3. 소청심사기관 428
4. 소청절차 428
5. 불복 430
제4절 헌법소원심판 430
Ⅰ. 헌법소원심판의 의의와 종류 431
1. 헌법소원심판의 의의 431
2. 헌법소원심판의 보충성 431
3. 종류 432
Ⅱ. 당사자와 제기기간 432
1. 청구인과 피청구인 432
2. 제기 기간 433
Ⅲ. 헌법소원심판청구의 실질적 요건 433
Ⅳ. 헌법소원심판의 인정범위 434
1. 행정처분 435
2. 항고소송으로 구제될 수 없거나 현실적으로 구제가 극히 곤란한 경우 436
Ⅴ. 결정 443

제4장 행정상 손해전보 444

제1절 개설 444
1. 행정상 손해전보의 내용 444
2. 행정상 손해배상과 행정상 손실보상의 구분 444
3. 행정상 손해배상과 손실보상의 상대화 446
제2절 행정상 손해배상 446
제1항 개설 446
1. 개념 446
2. 연혁 447
3. 국가배상법 447
제2항 공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상 451
Ⅰ. 배상책임의 요건 451
1. 公務員 451
2. 직무를 집행하면서 한 행위 454
3. 직무를 집행함에 당하여 462
4. 고의·과실 464
5. 법령에 위반한 행위(위법성) 469
6. 타인에게 손해를 가하였을 것 481
Ⅱ. 배상책임 483
1. 배상책임자 483
2. 배상책임의 성질 486
3. 손해배상액 490
4. 군인 등에 대한 특례 492
5. 배상청구권의 양도·압류금지 505
6. 배상청구권의 소멸시효 505
Ⅲ. 공무원의 배상책임 507
1. 외부적 책임문제 507
2. 내부적 책임문제 514
Ⅳ. 손해배상의 청구절차 516
Ⅴ. 국가배상법과 자동차손해배상보장법의 관계 516
1. 공용차량의 경우 517
2. 개인소유의 차량을 운전한 경우 521
제3항 영조물의 설치·관리상의 하자로 인한 손해배상 524
Ⅰ. 배상책임의 성질 525
1. 민법 제758조와 비교 525
2. 무과실책임 525
Ⅱ. 배상책임의 요건 526
1. 공공의 영조물 526
2. 설치 또는 관리의 하자 528
3. 타인에게 손해발생 543
Ⅲ. 배상액 및 배상책임자 543
1. 배상액 543
2. 배상책임자 543
제3절 행정상 손실보상제도 555
제1항 행정상 손실보상의 의의 555
Ⅰ. 행정상 손실보상의 개념 555
Ⅱ. 행정상 손실보상의 근거 556
1. 이론적 근거 556
2. 실정법적 근거 557
Ⅲ. 손실보상청구권의 성질 558
제2항 행정상 손실보상의 요건 560
Ⅰ. 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용·제한 560
1. 개발제한구역 561
2. 공용수용 566
Ⅱ. 특별한 희생 576
1. 학설 576
2. 경계이론과 분리이론 578
Ⅲ. 손실보상규정의 존재 580
제3항 행정상 손실보상의 기준과 내용 587
Ⅰ. 손실보상의 기준에 관한 학설 587
Ⅱ. 실정법상의 보상기준 및 내용 590
1. 토지취득에 대한 보상 590
2. 토지사용에 대한 보상 594
3. 토지 이외의 재산권 보상 595
4. 간접손실(사업손실)보상 599
5. 정신적 손실 600
Ⅲ. 생활보상 601
1. 생활보상의 의의 601
2. 생활보상의 개념 601
3. 생활보상의 근거 602
4. 생활보상의 내용 [이주대책] 604
제4항 행정상 손실보상의 방법과 불복절차 610
Ⅰ. 손실보상의 방법 610
1. 손실보상의 방법 610
2. 손실보상액의 지급방법 610
Ⅱ. 보상액의 결정방법 611
1. 협의에 의하는 경우 611
2. 재결에 의하는 경우 611
3. 소송에 의하는 경우 612
Ⅲ. 보상액결정에 대한 불복절차 612
1. 이의신청 612
2. 행정소송 613
제5항 손실보상제도의 보완 615
Ⅰ. 수용유사침해이론 616
Ⅱ. 수용적 침해이론 618
Ⅲ. 희생보상청구제도 620
Ⅳ. 공법상 결과제거청구권 621

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제1장 행정구제법 서론

제1절 법치행정

1. 법치행정의 원리
법치주의(法治主義)는 인권보장을 목적으로 하여 모든 국가작용은 법에 근거하여 행하여야 한다는 원리이다. 법치행정(法治行政)은 행정에서의 법치주의를 말한다.
근대 이전은 ‘法의 支配’가 아니라 ‘人의 支配’ 시대라고 할 수 있다. 봉건영주 또는 전제군주가 비록 포고·칙령 등의 수단에 의하여 통치하는 경우에도 그것은 신민(臣民)만을 구속할 뿐 영주 또는 군주는 그 구속을 받지 않았다.
프랑스 혁명 이후의 근대국가에 있어서는 자유주의적 권력분립원칙이 채택되고 행정권의 활동도 법에 따라 행해져야 한다는 법치주의 원리가 점차 형성·발전되기에 이르렀다. 법치주의원리는 근대 입헌국가의 권력분립원리를 토대로 개인의 기본권을 보장하기 위하여 법률로 행정을 규제함으로써 그 자의(恣意)를 막으려는 데 근본취지가 있었다. 법치주의의 행정면에서의 표현인 ‘법률에 의한 행정’ 또는 광의의 법치행정원리는 기본적으로 행정권도 법에 기속되며, 위법한 행정작용에 대한 사법심사를 통하여 국민의 권익을 보장하는 것을 내용으로 하는 것이다.
이러한 법치국가의 요청에 의하여 행정법의 성립기반이 마련되었다.
독일적 ‘法律에 의한 行政의 原理’와 영·미의 ‘法의 支配’ 원칙은 근대에서 현대에 걸쳐 형식적 법치주의와 실질적 법치주의로 발전하게 된다.

2. 형식적 법치주의와 실질적 법치주의
가. 근대적 법치행정의 이념
근대국가는 군주에 의하여 대표되는 국가와 자율적 시민사회의 이원적 구조를 취하게 되었던바, 신흥 상공계층으로 대표되는 시민계급의 기본적 관심사는 그들의 자유와 재산의 보호에 있었다. 그에 따라 국가의 시민사회에 대한 개입으로서의 행정권의 작용은 공공안녕과 질서유지에 필요한 최소한도에 한정시키고, 시민의 자유나 재산을 제한·침해하는 행정작용은 시민의 대표로 구성되는 의회에서 제정하는 법률로써 규제함으로써 시민의 권익을 보호하려고 한 것이 근대적 법치행정의 기본이념이었다.1) 이와 같이 근대적 법치행정의 이념은 국가작용에 대한 방어적 개념(防禦的槪念)에서 출발한 것이다.
나. 형식적 법치주의(形式的法治主義)
19세기 독일의 외견적 입헌군주정(外見的立憲君主政) 하에서는 법치주의를 군주(君主)에 대한 시민사회(市民社會)의 意思에 의한 支配, 즉 행정부(군주)에 대한 입법부(시민사회)의 우위(優位)로 인식한 결과 국가행정에 대하여 의회가 제정한 형식적 법률에 의한 지배를 의미하였다. 이를 형식적 법치주의라고 한다. 독일의 형식적 법치주의에 있어서는 법률의 실질적 내용은 문제되지 않고, 다만 행정권의 발동이 형식적으로 법률에 의거하여야 한다고 하는 행정작용 실현의 형식·절차만이 문제되었다. 따라서 법률의 근거만 있으면 어떠한 행정권의 발동도 정당한 것으로 인정될 수 있게 된다.
이 원리는 행정권에 의한 자유·권리에 대한 침해(侵害)를 법률에 의하여 방어(防禦)하려는 것이었으나, 법률의 내용 자체가 국민의 자유와 권리를 실질적으로 보장하여야 한다는 법률의 내용 자체에 대한 본질적 통제기능을 마련하지 못하였다. 그리하여 法律과 行政의 형식적 관계만을 규율하는 형식적 법치국가로 전락되어 그 본질적 요소를 상실하였다.
다. 실질적 법치주의(實質的法治主義)
英·美에서의 ‘法의 支配’는 형식적 법치주의를 당연한 전제로 하고 더 나아가 인권보장의 이념 하에 法의 內容 자체도 문제 삼아, 개인의 자유와 재산을 부당하게 제한하는 법률이 제정된다면 그것은 법의 지배에 위배되는 것으로 보게 된다. 즉, 법의 실질적 내용도 기본권침해가 없도록 보장하려는 실질적 법치주의의 원리이다.
독일을 비롯한 형식적 법치국가들도 20세기 초반의 나치 정권 등의 ‘법률합치적 불법(法律合致的不法)’을 경험하고 2차 세계대전 후에는 행정의 근거가 되는 법률의 내용 자체가 국민의 자유와 권리를 보장하는 것이어야 하고 이러한 법률에 의하여 행정이 행하여져야 한다는 실질적 법치국가주의를 채택하게 되었다.
우리 ?헌법?에도 권력분립(제40조, 제66조 4항, 제101조 등), 기본권보장(제10조 이하), 사법심사(제107조) 등의 여러 규정을 두어 실질적 법치주의를 천명하고 있다.

3. 법치주의와 행정구제
국민의 기본권이 보장되고 실질적 법치주의가 확립되기 위하여서는 법의 양면적 구속성(兩面的拘束性)이 확보되어야 한다. 국민뿐만 아니라 행정을 집행·운영하는 국가기관도 법을 제대로 준수하여야 한다는 것이다.
국민이 행정상 의무를 불이행 하거나 법을 위반한 경우에는 행정목적을 확보하기 위하여 행정강제·행정벌 등의 수단이 동원되어 행정청이 스스로 집행하는 절차를 취한다.
반면에 국가기관의 작용이 위법·부당하여 국민의 권리·이익이 침해된 경우에도 이를 구제하는 수단이 있어야 한다. 그 구제수단이 바로 행정구제이다. 행정구제가 국민의 권리와 이익을 보장하기 위한 실질적인 구제에 미치지 못한다면 법치주의는 장식적인 제도에 불과하게 된다. 따라서 행정구제제도는 실질적 법치주의를 실현하기 위한 당위적(當爲的)·징표적(徵標的) 개념에 해당된다.

제2절 행정구제법의 내용

1. 행정구제의 개념
복리행정을 표방하는 현대 행정은 과거에 비하여 질적·양적으로 확대되어 국민생활의 거의 모든 분야에 걸쳐 작용하기에 이르렀고, 이에 따라 행정작용으로 인한 국민의 권리·이익에 대한 침해 가능성도 역시 증대되고 있다. 위법·부당한 행정작용에 의한 국민의 신체·재산권의 침해는 물론이고, 적법한 행정작용이라 하더라도 특정인에게 귀책사유가 없음에도 불구하고 특별한 손실을 발생케 하는 경우도 있다.
이와 같이 행정작용에 의한 침해로부터 국민의 권리·이익을 보호하기 위한 행정구제제도의 확립은 헌법상 기본권 보장과 실질적 법치주의를 실현하기 위하여 당연한 요청이라 할 것이다.
행정구제란 행정작용으로 인하여 국민의 권리·이익이 침해되었거나 침해될 것이라고 주장하는 자가 국가기관(행정기관·법원)에 당해 행정작용의 시정(취소·변경) 또는 원상회복·손해전보(損害塡補)를 청구하거나 기타 피해구제 또는 예방을 청구하고, 이에 대하여 국가기관(행정기관·법원)이 심리하여 국민의 권익을 구제해 주는 일체의 절차를 말한다. 행정구제에 관한 법을 총괄하여 행정구제법이라고 부른다.

2. 사후구제와 사전구제
행정구제는 보통 사후구제(事後救濟)를 의미한다. 사후구제는 행정작용 등으로 인하여 국민의 권익(權益, 권리·이익)에 대한 침해가 발생한 경우에 그 행정작용을 시정하거나 그로 인한 손해를 전보하여 주는 제도를 말한다. 행정쟁송(행정심판·행정소송)과 행정상 손해전보(손해배상·손실보상)가 이에 해당한다.
그러나 사후구제는 국민의 권익(권리·이익)이 침해된 이후에 구제하는 절차로써 권익이 일단 침해되면 완전한 구제는 사실상 불가능하며, 사후구제가 가능한 경우에도 충분한 구제가 되지 못하는 것이 보통이다. 따라서 국민의 권익이 침해된 후에 구제하는 것보다는 국민의 권익이 침해되는 것을 미리 예방하는 것이 국민의 권익보호를 위하여 더욱 바람직하다 할 것이다. 이와 같이 위법·부당한 행정작용으로 인하여 국민의 권익 침해가 발생하기 전에 이를 예방하는 제도적 장치를 사전구제(事前救濟)라고 한다.
행정처분이 있기 이전에 이해관계인의 의견진술 절차와 문서에 의한 이유고지 등을 통하여 국민의 권익에 대한 침해를 사전에 방지하는 ‘행정절차’는 사전구제 기능을 하게 된다.

3. 행정구제의 방법
행정구제의 방법에는 위법한 행정작용의 시정(是正)을 구하는 것과 행정과정에서 생긴 개인의 재산적 손실에 대한 금전적 보상(金錢的補償)이 있다.
전자의 경우는 행정작용의 시정 그 자체를 구하는 것으로, 행정과정에서의 구제절차(행정심판)와 재판과정에서의 구제절차(행정소송)를 아울러 행정쟁송법으로서 논하는 것이 보통이다. 여기에는 어떠한 행정적·재판적 절차에 의하여 이것이 행해지는가가 주로 문제된다.
후자의 경우에는 행정작용의 시정을 구하는 것이 아니라, 행정작용으로부터 발생한 손해의 전보를 목적으로 하려는 것이다. 이 경우의 주된 관심사는 어떠한 요건이 있으면 피해자측에 손해배상청구권이 발생하는가 하는 점에 있다.2) 구체적으로는 국가배상과 손실보상이 이에 포함된다. 국가배상은 그 행정작용이 위법인 경우에 손해의 전보를 목적으로 하는 제도이며, 손실보상은 그 행정작용의 행위 자체는 적법하지만 그것을 방치하면 공평의 이념에 반하기 때문에 그로 인하여 발생한 손실의 전보를 목적으로 하는 제도이다.
권익구제의 관점에서 보면 위법한 행정작용의 시정을 구하는 것이 금전에 의한 보상보다 궁극적이고 실효성 있는 구제방법이지만, 시정을 구하는 것이 법률상·사실상 불가능한 경우에는 금전에 의한 손실의 전보만이 인정될 것이다.
예컨대 위법하게 운전면허를 정지하였다면 위법한 처분(면허정지처분)을 다시 취소함으로써 시정될 것이지만,3) 경찰관이 절도용의자를 추적하다가 힘에 부치자 소지한 권총을 발사하여 과실로 절도용의자의 머리를 관통하여 사망케 한 경우와 같이 사실상 시정이 불가능한 경우에는 국가배상에 의한 금전적 구제만이 가능할 것이다.

제2장 사전구제절차

사전구제라 함은 위법·부당한 행정작용으로 인하여 국민의 권익에 대한 침해가 발생하기 전에 행정작용의 적법·타당성을 기하여 국민의 권익침해를 사전에 예방하는 제도적 장치를 말한다. 행정절차와 청원·민원처리제도, 외국의 옴부즈만제도는 사전구제적 제도로서의 의미를 가지고 있다.4)
또한 최근에 입법화한 행정정보공개제도나 개인정보보호제도도 국민의 권익보호를 위한 사전적·절차적 구제제도의 일환이라고 하겠다.

제1절 행정절차
제1항 행정절차의 의의
1. 개념
행정절차(行政節次)라 함은 행정청이 행정작용을 함에 있어서 거치는 일련의 절차를 말한다. 행정절차는 보통 광의와 협의의 개념으로 나누어 설명하고 있다.
가. 광의의 행정절차
넓은 의미의 행정절차란 입법권의 작용인 입법절차, 사법권의 작용인 사법절차에 대한 개념으로 쓰여 진다. 행정작용을 함에 있어서 거치게 되는 일련의 절차를 말하며, 행정작용의 발령절차, 행정심판절차 및 그 집행절차가 포함된다. 따라서 여기에는 모든 사전절차 뿐만 아니라, 사후절차도 포함된다.
나. 협의의 행정절차
좁은 의미의 행정절차는 행정실체법(行政實體法)에 대한 행정절차법(行政節次法)이란 개념으로 쓰여 진다. 민·상법에 대한 민사절차법이나 형법에 대한 형사절차법과 대응하는 개념으로, 이는 행정기관에 의한 행정작용의 발령절차만을 의미한다.
일반적으로 행정절차란 협의로 파악하여, 행정작용을 함에 있어 거치는 사전통지·의견청취·이유부기 등 행정작용의 사전절차만을 의미한다.
예컨대, 자동차운전면허를 취소하려고 할 경우, 취소사유를 규정한 법규(도로교통법 제93조 1항)는5) 행정실체법이고, 그러한 취소사유가 발생한 경우에 취소를 하기 위하여 거쳐야 하는 절차(그 사실의 인정방법, 상대방에 대한 의견진술의 기회부여 등)에 관한 법(도로교통법 제93조 4항)은6) 행정절차법이다.

2. 행정절차의 요소(要素)
가. 행정청이 행하는 절차이다
행정청이 행하는 절차라는 점에서 입법절차 및 사법절차와 구별된다. ‘행정청’이라 함은 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관 기타 법령 또는 자치법규에 의하여 행정권한을 가지고 있거나 위임 또는 위탁받은 공공단체나 그 기관 또는 사인을 말한다(행정절차법 제2조 1호).
나. 행정작용에 대한 절차이다
공법상의 행정작용에 대한 것이라는 점에서 행정청의 사법작용에 대하여는 적용되지 않는다. ?행정절차법?은 처분, 신고, 행정상입법예고, 행정예고, 행정지도를 행정절차의 대상으로 하고 있다(행절 제3조 1항). 다만, 행정작용의 형성 이후의 단계에 해당하는 행정작용의 집행절차는 행정절차에 포함되지 않는다고 본다.7)
다. 행정청의 대외적 절차이다
행정절차는 대외적으로 국민과 직접적인 관계를 갖는다는 점에서 의미가 있다. 국민과 직접적으로 관계를 갖지 않는 행정기관의 내부적 절차에 관한 것은 행정절차라고 볼 수 없다.

3. 기능
가. 행정작용의 공정성확보
행정절차는 행정과정에서 행정주체로 하여금 신중한 행정작용을 하도록 유도하고, 한편으로는 국민을 참여시킴으로서 행정과정을 투명하게 할 뿐만 아니라 적법성·공정성을 확보할 수 있게 된다. 이러한 행정작용의 공정성 확보기능은 특히 재량행정의 영역에서 크게 나타난다.
나. 행정과정의 민주화
행정과정에 이해관계인의 절차적 참여를 보장함으로써, 국민을 행정주체와 대등한 지위로 격상시키고 궁극적으로 행정의 민주화 요청에 부합하게 된다. 청문과 공청회가 대표적인 예이다.
다. 행정의 능률화
복잡하고 다양한 행정작용에 대한 절차를 표준화함으로서 행정작용을 간소화시키고 원활하게 수행하는데 도움이 될 뿐만 아니라,8) 사전에 행정절차를 거침으로 인하여 분쟁을 미리 방지하게 되어 행정작용은 보다 능률적인 것으로 된다.
라. 사전적 권리구제
과거 전통적인 대륙법계의 법치주의 아래서는 국가권력에 의한 개인에 대한 침해는 입법권이 행정활동의 실체적 요건을 정하여 통제하고, 행정권이 그와 같은 입법적 통제에 위반한 경우에만 사법적(司法的)으로 시정한다는 데 역점을 두었다. 그러나 법원에 의한 사법적 통제는 사후적 통제로써, 다음과 같은 문제점이 지적된다.
① 행정행위의 취소소송을 통한 구제는 처분 전의 상태로 복귀가 관념적으로는 가능하더라도 현실적으로 불가능한 경우가 많아서, 결국 원상회복보다는 손해전보에 그치게 된다. ② 행정행위가 위법하여도 기성질서보호를 위하여 그것을 유지할 수밖에 없는 경우가 생긴다(사정판결 제도). ③ 사법통제는 위법성 통제에 한정되고 부당의 경우에는 일탈·남용이 없는 한 취소할 수 없게 된다.
위와 같이 실체법에 의한 규율과 사후적·재판적 통제만으로는 개인의 권익구제에 있어서 한계가 있게 된다. 따라서 처분 전에 처분의 적정을 보장하기 위한 수단으로서 실체법적 규율 이외에 처분절차를 규제하여 개인의 권리침해를 사전에 방지할 수 있게 되는데,9) 행정절차는 이처럼 사전적 권리구제 기능을 수행하게 된다.

각주)
1) 김동희(Ⅰ), 31면.
2) ?野宏(일본행정법), 278면.
3) 위법한 운전면허정지처분으로 인하여 손해가 발생하였다면 국가배상법의 요건 하에서 손해배상청구도 할 수 있음은 물론이다.
4) 청원·민원처리제도·옴부즈만 제도는 사전구제제도이면서도 경우에 따라서는 사후 구제적 기능도 수행한다.
5) § 도로교통법 제93조 ①지방경찰청장은 운전면허를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 행정자치부령이 정하는 기준에 의하여 운전면허를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다. 1호, 제 44조 1항의 규정을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등의 운전을 한 때(2-19호 생략).
6) § 도로교통법 제93조 ④지방경찰청장은 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 운전면허의 취소 또는 정지의 처분을 하고자 하는 때에는 행정안전부령이 정하는 바에 의하여 처분의 당사자에게 처분의 내용 및 의견제출의 기한 등을 미리 통지하여야 하며, 그 처분을 한 때에는 행자부령이 정하는 바에 의하여 처분의 이유와 행정심판을 제기할 수 있는 기간 등을 통지하여야 한다. 다만 (이하 생략).
7) 류지태·박종수(신론), 420면.
8) 정하중(개론), 385면.
9) 박윤흔(상), 466면; 정하중(개론), 384면 참조.