형사소송법

제1편 서론(緖論)

제1장 형사소송법
제1절 형사소송법의 의의와 성격 24
Ⅰ. 형사소송법의 의의 24
1. 형사소송법의 개념 24
2. 형법과 형사소송법의 관계 25
Ⅱ. 형사절차법정주의(법률적 형사소송법) 26
1. 개념 26
2. 법적 근거 27
3. 내용 27
Ⅲ. 형사소송법의 성격 29
제2절 형사소송법의 법원(法源)과 적용범위 29
Ⅰ. 형사소송법의 법원(法源) 29
1. 형사소송법의 법원이 되는 헌법규정 : 광의의 형사소송법 29
2. 형사소송법 31
3. 대법원규칙 32
Ⅱ. 형사소송법의 적용범위 34
1. 장소적 적용범위 34
2. 인적 적용범위 35
3. 시간적 적용범위 35
제3절 형사소송법의 역사 36

제2장 형사소송의 이념과 구조
제1절 형사소송의 지도이념 37
Ⅰ. 형사소송의 목적과 이념 37
1. 형사소송의 목적 37
2. 이념의 상호관계 38
Ⅱ. 실체적 진실주의 39
1. 실체적 진실주의의 의의 39
2. 실체적 진실주의의 내용 40
3. 실체적 진실주의의 한계 41
Ⅲ. 적법절차의 원칙 42
1. 의의 42
2. 적법절차원칙의 내용 43
Ⅳ. 신속한 재판의 원칙 44
1. 신속한 재판의 의의 44
2. 재판의 신속을 위한 제도 45
3. 신속한 재판의 침해와 그 구제 46
제2절 형사소송의 기본구조 49
Ⅰ. 소송구조론 49
1. 형사소송구조론의 의의 49
2. 규문주의(糾問主義)소송구조와 탄핵주의(彈劾主義)소송구조 49
Ⅱ. 당사자주의와 직권주의의 이념 51
1. 당사자주의 51
2. 직권주의 52
Ⅲ. 우리 형사소송법의 기본구조 53
1. 당사자주의와 직권주의의 조화 53
2. 형사소송법의 당사자주의적 요소 53
3. 형사소송법의 직권주의적 요소 55
Ⅳ. 당사자주의와 직권주의의 관계 55

제3장 소송절차의 기본이론
제1절 소송절차의 기본구조 57
Ⅰ. 소송절차의 본질 57
1. 법률관계설 57
2. 법률상태설 58
3. 이면설 58
4. 소송의 절차면과 실체면의 상호관계 59
제2절 소송절차 이분론 59
Ⅰ. 소송절차 이분론의 의의 59
Ⅱ. 소송절차 이분론의 검토 60
1. 이분론의 이론적 근거 60
2. 소송절차 이분론에 대한 비판론 61
Ⅲ. 실현방안(입법론) 62

제2편 수사(搜査)와 공소(公訴)

제1장 수사
제1절 수사의 의의와 구조 64
Ⅰ. 수사의 의의 64
1. 수사의 개념 64
2. 수사기관 68
Ⅱ. 수사의 구조 78
1. 수사구조론의 의의 78
2. 규문적 수사관.탄핵적 수사관.소송적 수사관 78
Ⅲ. 수사의 조건 82
1. 수사의 필요성 82
2. 수사의 상당성 86
제2절 수사의 개시 93
Ⅰ. 수사의 단서 93
Ⅱ. 변사자의 검시 97
1. 의의 98
2. 검증과의 구별 101
3. 영장주의와의 관계 101
Ⅲ. 불심검문(직무질문) 102
1. 불심검문의 의의 및 법적 성격 102
2. 불심검문의 방법 104
3. 소지품검사 110
4. 자동차검문 112
Ⅳ. 고소 114
1. 의의 115
2. 고소의 절차 118
3. 고소불가분(告訴不可分)의 원칙 124
4. 고소의 취소와 포기 129
Ⅴ. 고발(告發) 132
1. 의의 132
2. 주체 133
제3절 임의수사 134
Ⅰ. 임의수사와 강제수사 134
1. 임의수사와 강제수사의 의의 134
2. 임의수사의 원칙과 강제수사의 규제 138
3. 임의수사와 강제수사의 한계영역 145
Ⅱ. 임의수사의 방법 160
1. 피의자신문 160
2. 피의자이외의 자의 조사 165

제2장 강제처분과 강제수사
제1절 체포와 구속 170
Ⅰ. 형사소송법상의 인신구속제도 170
Ⅱ. 피의자의 체포 172
1. 체포의 의의 172
2. 체포영장에 의한 체포(통상체포) 172
3. 긴급체포 180
4. 현행범인의 체포 185
Ⅲ. 피의자와 피고인의 구속 181
1. 구속의 의의와 목적 191
2. 구속의 요건 192
3. 피의자의 구속 196
4. 피고인의 구속 200
5. 관련문제 201
Ⅳ. 피고인과 피의자의 접견교통권 204
1. 접견교통권의 의의 205
2. 변호인과의 접견교통권 205
3. 비변호인과의 접견교통권 210
4. 접견교통권의 침해에 대한 구제 214
Ⅴ. 체포.구속적부심사제도 221
1. 체포.구속적부심사제도의 의의 221
2. 체포.구속적부심사제도의 내용 224
Ⅵ. 보석 232
1. 보석의 의의 232
2. 보석의 종류 235
3. 보석의 절차 237
4. 보석의 취소.실효와 보증금의 몰수.환부 240
5. 보석제도의 개선 240
Ⅶ. 구속의 집행정지와 실효 241
1. 구속의 집행정지 242
2. 구속의 실효 242
제2절 압수.수색.검증 243
Ⅰ. 대물적 강제처분 243
1. 대물적 강제처분의 의의 243
2. 대물적 강제처분의 요건 244
Ⅱ. 압수와 수색 246
1. 압수.수색의 의의 246
2. 압수.수색의 목적물 247
3. 압수.수색의 절차 252
4. 압수.수색에 있어서의 영장주의의 예외 264
5. 압수물의 처리 275
Ⅲ. 수사상의 검증 283
1. 수사기관의 검증 283
2. 신체검사 284
Ⅳ. 수사상의 감정유치 286
제3절 수사상의 증거보전 : 판사에 대한 강제처분의 청구 289
Ⅰ. 증거보전 289
1. 증거보전의 의의 290
2. 증거보전의 요건 291
3. 증거보전의 절차 292
4. 증거보전 후의 절차 295
Ⅱ. 증인신문의 청구 : 참고인에 대한 증인신문 297
1. 증인신문의 청구의 의의 298
2. 증인신문의 청구의 요건 299
3. 증인신문의 절차 302
4. 증인신문 후의 조치 : 제221조의2 제6항 303

제3장 수사의 종결
제1절 검사의 수사종결 304
Ⅰ. 수사절차의 종결 304
Ⅱ. 검사의 사건처리 306
1. 공소의 제기 306
2. 불기소처분 306
3. 타관송치 311
Ⅲ. 검사의 처분통지 312
Ⅳ. 불기소처분에 대한 불복 313
제2절 공소제기 후의 수사 314
Ⅰ. 수사의 시간적 범위 314
1. 공소제기 후의 강제수사 315
Ⅲ. 공소제기 후의 임의수사 317
1. 임의수사의 범위 317
2. 피고인신문 317
3. 기타 임의수사의 경우 319

제4장 공소의 제기
제1절 공소와 공소권이론 321
Ⅰ. 공소의 의의 321
Ⅱ. 공소권의 이론 324
1. 공소권의 의의 324
2. 공소권이론 325
Ⅲ. 공소권남용이론 328
1. 공소권남용이론의 의의 328
2. 혐의없는 사건의 공소제기 329
3. 소추재량을 일탈한 공소제기 330
4. 차별적 공소제기 332
5. 위법수사에 의한 공소제기 333
6. 항소심판결 선고 후의 공소제기 : 누락기소(분리기소) 334
제2절 공소제기의 기본원칙 338
Ⅰ. 국가소추주의.기소독점주의 338
1. 국가소추주의 338
2. 기소독점주의 339
3. 기소독점주의에 대한 규제 339
Ⅱ. 기소편의주의 341
1. 기소편의주의의 의의 341
2. 기소편의주의와 기소법정주의 342
3. 기소편의주의의 내용 342
Ⅲ. 공소의 취소 345
1. 공소취소와 기소편의주의의 의의 345
2. 공소의 취소 345
Ⅳ. 기소강제절차 347
1. 기소강제절차의 의의 347
2. 재정신청 348
3. 고등법원의 심리와 결정 354
4. 기소강제사건의 공판절차 356
제3절 공소제기의 방식 356
Ⅰ. 공소장의 제출 356
Ⅱ. 공소장의 기재사항 358
1. 필요적 기재사항 358
2. 임의적 기재사항 361
Ⅲ. 공소장일본주의 363
1. 공소장일본주의의 의의와 근거 363
2. 공소장일본주의의 내용 368
3. 공소장일본주의 위반의 효과 372
4. 공소장일본주의의 적용범위 372
제4절 공소제기의 효과 373
Ⅰ. 공소제기의 의의 373
Ⅱ. 공소제기의 소송법적 효과 374
1. 소송계속(訴訟係屬) 374
2. 공소시효의 정지 375
Ⅲ. 공소제기의 효력이 미치는 범위 376
1. 사건범위의 한정 376
2. 공소제기의 인적 효력범위 381
3. 공소제기의 물적 효력범위 385
제5절 공소시효 389
Ⅰ. 공소시효의 의의와 본질 389
Ⅱ. 공소시효의 기간 391
1. 시효기간 391
2. 시효기간의 기준 391
3. 공소시효의 기산점 392
Ⅲ. 공소시효의 정지 392
Ⅳ. 공소시효완성의 효과 393

제3편 공판

제1장 공판절차
제1절 공판절차의 기본원칙 396
Ⅰ. 공개재판주의 396
Ⅱ. 구두변론주의 398
Ⅲ. 직접주의 400
Ⅳ. 집중심리주의 401
제2절 소송의 주체 404
I. 법원 404
1. 법원의 의의와 구성 406
2. 제척.기피.회피 409
3. 법원의 관할 411
II. 검사 414
III. 피의자와 피고인 417
IV. 변호인 418
제3절 공판심리의 범위 421
Ⅰ. 심판의 대상 421
Ⅱ. 공소장변경 421
1. 공소장변경의 의의 422
2. 공소장변경의 주체와 내용 425
3. 공소장변경의 필요성 427
4. 공소장변경의 한계 450
5. 공소장변경의 절차 459
제4절 제1심의 공판절차 464
I. 공판기일전의 절차 464
II. 공판전 준비절차 466
III. 공판기일의 절차 467
IV. 공판진행상의 특수절차 470
1. 간이공판절차 470
2. 공판절차의 정지 471
3. 공판절차의 갱신 471
4. 변론의 병합.분리.재개 472

제2장 증 거
제1절 증거의 의의와 종류 473
Ⅰ. 증거의 의의 473
Ⅱ. 증거의 종류 475
1. 직접증거와 간접증거 475
2. 인적 증거.물적 증거 477
3. 본증(本證)과 반증(反證) 480
제2절 증명의 기본원칙 481
Ⅰ. 증거재판주의 481
1. 증거재판주의의 의의 481
2. 엄격한 증명의 대상 483
3. 자유로운 증명의 대상 487
4. 증명을 요하지 않는 사실 490
Ⅱ. 거증책임 494
1. 거증책임의 의의 494
2. 거증책임분배의 원칙 495
3. 거증책임의 전환 499
4. 입증의 부담과 증거제출책임 503
Ⅲ. 자유심증주의 505
1. 자유심증주의의 의의 505
2. 자유심증주의의 내용 506
3. 자유심증주의의 예외 512
4. 자유심증주의와 in dubio pro reo원칙 514
제3절 자백배제법칙 514
Ⅰ. 자백의 의의 515
Ⅱ. 자백배제법칙의 연혁과 비교법적 고찰 516
Ⅲ. 자백배제법칙의 이론적 근거 517
1. 견해의 대립 517
2. 판례의 태도 519
Ⅳ. 자백배제법칙의 적용범위 519
1. 고문.폭행.협박.신체구속의 부당한 장기화로 인한 자백 520
2. 기망 기타 방법에 의한 임의성에 의심있는 자백 521
Ⅴ. 관련문제 524
1. 인과관계의 요부 524
2. 임의성의 입증 525
제4절 위법수집증거배제법칙 527
Ⅰ. 위법수집증거배제법칙의 의의와 연혁 527
1. 위법수집증거배제법칙의 의의 527
2. 위법수집증거배제법칙의 형성과정 528
Ⅱ. 위법수집증거배제법칙의 근거 528
1. 근거 : 적법절차의 보장과 위법수사의 억지 528
2. 위법수집증거배제법칙에 대한 비판 529
Ⅲ. 위법수집증거배제법칙의 적용범위 529
1. 배제의 기준 529
2. 위법수집증거의 유형 530
3. 독수의 과실이론 532
Ⅳ. 관련문제 534
1. 선의의 예외법리 534
2. 위법수집증거와 증거동의 535
3. 위법수집증거와 탄핵증거 535
제5절 전문법칙 536
Ⅰ. 전문증거와 전문법칙 538
1. 전문증거의 의의 및 유형 538
2. 전문법칙의 의의와 근거 539
3. 전문법칙의 적용범위 541
Ⅲ. 전문법칙의 예외이론 543
1. 예외인정의 필요성 543
2. 예외인정의 기준 544
Ⅳ. 형사소송법상 전문법칙의 예외 545
1. 법원 또는 법관의 면전조서 545
2. 피의자신문조서 547
3. 진술조서 554
4. 수사기관 아닌 자가 타인의 진술을 기재한 서류 558
5. 진술서 559
6. 검증조서 561
7. 감정서 565
8. 당연히 증거능력 있는 서류 566
9. 전문진술 567
10. 재전문 569
Ⅴ. 진술의 임의성 570
1. 형사소송법 제317조의 취지 570
2. 진술증거의 증거능력 인정요건 571
3. 임의성의 조사와 증명 571
제6절 당사자의 동의와 증거능력 572
Ⅰ. 동의의 의의와 성질 572
1. 동의의 의의 572
2. 동의의 성질 573
Ⅱ. 동의의 방법 575
1. 동의의 주체와 상대방 575
2. 동의의 대상 576
3. 동의의 시기와 방식 577
Ⅲ. 동의의 의제 578
1. 피고인의 불출석 578
2. 간이공판절차의 특칙 580
Ⅳ. 동의의 효과 580
1. 전문증거의 증거능력 580
Ⅴ. 동의의 철회(취소) 582
1. 동의의 철회 582
2. 동의의 취소 582
제7절 탄핵증거 583
Ⅰ. 탄핵증거의 의의와 성질 583
1. 탄핵증거의 의의 583
2. 탄핵증거의 성질 584
Ⅱ. 탄핵증거의 범위 585
1. 견해의 대립 585
Ⅲ. 탄핵의 범위와 대상 586
1. 증명력을 다투기 위하여의 의의 586
2. 탄핵의 대상 587
Ⅳ. 증거로 할 수 있는 범위 588
1. 영상녹화의 허용요건 588
2. 임의성없는 진술 589
3. 성립의 진정의 인정여부 590
4. 공판정 진술 후의 자기모순의 진술 590
5. 탄핵증거의 조사방법 590
6. 영상녹화물 591
제8절 자백과 보강증거 592
Ⅰ. 자백의 보강법칙 592
1. 보강법칙의 의의 592
2. 자백에 보강증거를 필요로 하는 이유 593
3. 보강법칙의 적용범위 593
Ⅱ. 보강을 필요로 하는 자백 594
1. 피고인의 자백 594
2. 공범자의 자백 595
Ⅲ. 보강증거의 성질 596
1. 일반적 자격 596
2. 공법자의 자백 598
Ⅳ. 보강증거의 범위 598
1. 견해의 대립 598
2. 보강증거의 요부 및 증명력 599
제9절 공판조서의 증명력 601
Ⅰ. 공판조서의 증명력과 그 전제 601
1. 공판조서의 배타적 증명력 601
2. 공판조서의 정확성 보장 602
Ⅱ. 배타적 증명력이 인정되는 범위 602
1. 공판기일의 소송절차 602
2. 공판조서에 기재된 소송절차 603
Ⅲ. 배타적 증명력 있는 공판조서 604
1. 당해 사건의 유효한 공판조서 604
2. 공판조서의 멸실.무효 605

제3장 재 판
제1절 재판의 의의와 종류 607
제2절 재판의 확정과 효력 608

제4편 상소·비상구제절차·특별절차

제1장 상 소
Ⅰ. 상소의 의의와 종류 612
Ⅱ. 상소의 이익 613
Ⅲ. 일부상소 614
Ⅳ. 불이익변경금지의 원칙 617
제2장 비상구제절차
제1절 재심 619
제2절 비상상고 622

제3장 특별절차
제1절 약식절차 624
제2절 즉결심판절차 625

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[ 저자서문 ]
범죄와 형사제재를 규정하고 있는 형법을 위반한 형사사건은 적법절차의 지도원리 아래 운용되는 형사절차를 통하여 그 실체적 진실이 규명되고 국가형벌권이 구현된다. 헌법의 기본적 가치체계가 형사사법에 구현될 수 있게 하는 것도 또한 형법의 적정한 적용을 가능하게 하는 것도 모두 형사절차를 규정하고 있는 형사소송법에 의할 때 비로소 가능해진다. 이처럼 형사사법의 정의를 실현함에 있어 가장 중추적인 역할을 담당하는 법률인 동시에 그 사회의 정치적·문명적 발전수준을 측정할 수 있게 하는 척도로 작용하는 것이 형사소송법인 것이다.
형사소송법을 공부한지도 수십 년의 성상이 흘렀다. 그 동안 우리 형사소송법학계도 사실상 전면개정에 버금가는 2007년 개정 형사소송법 등과 더불어 눈부신 발전과 성장을 거듭하여 거의 모든 분야에서 이전과는 비교할 수 없을 정도로 훌륭한 연구성과가 축적되었다. 또한 이러한 연구성과의 집약체인 형사소송법교과서도 출간된 것만 수십 종류에 이르고 있다.
그 동안 법과대학, 법학전문대학원 및 외부에서 형사소송법을 강의하면서 어떻게 하면 난해하기 그지없는 형사절차에 대한 기초지식 및 전문지식을 보다 쉽게 이해하도록 전달할 수 있을지를 고민한 결과, 형사소송법을 처음 공부하는 이들이 형사소송법에 대한 기초지식과 전문지식을 쉽게 이해할 수 있도록 이해하기 쉬운 내용으로 구성할 필요성을 절감하면서, 형사소송법이론들을 가급적 이해하기 쉽게 정리하고 체계화함으로써 형사소송법을 처음 공부하는 사람들이 전반적인 이해와 기초지식을 배양하는 데 도움이 될 수 있도록 초점을 맞추고, 형사소송법에 대한 기본지식을 가진 사람들에게는 그 동안 공부한 내용을 체계적으로 정리하여 사례를 해결할 수 있도록 하고자 본서를 저술하게 되었다.
기존의 훌륭한 형사소송법교과서들이 있음에도 불구하고 용기를 내어 형사소송법교과서를 저술한 데에는 학문적 연구결과에 대한 학자로서의 부끄러움 이외에도 저자 나름의 형사소송법교과서를 만들어보고 싶다는 소박한 희망이 작용한 결과이다.
본서를 집필함에 있어서는, 특히 형사소송법을 처음 접하는 사람들로 하여금 그 기초지식을 쉽게 이해할 수 있도록 하기 위하여 본문에서는 기본적인 내용들을 중심으로 설명하였으며, 필요한 경우에는 도표 등을 이용하여 비교?정리할 수 있도록 보충설명하였다. 또한 이론적 깊이를 더 할 수 있도록 부가적으로 알아야 할 내용이나 중요한 논점이 되는 부분에 대하여는 [보충설명], [용어정리], [쟁점정리], [사례풀이] 등의 란을 통하여 별도로 설명함으로써 학문적 욕구를 충족시키고자 하였다. 최근에는 판례의 입장이 중시되고 있고, 사례에 대한 해결을 중심으로 한 공부방법이 강조되고 있으므로 본서에서는 본문 및 각주에서 [보충판례] 및 [판례의 쟁점 및 연구] 등을 통하여 최근까지의 대법원판례를 가급적 많이 소개하고자 하였다. 또한 대법원판결이 없는 부분에 대하여는 부득불 미국, 독일, 일본 등 외국의 판결을 소개할 수밖에 없었다.
본서를 저술함에 있어서는 다른 교과서의 내용을 소개하거나 인용한 부분도 적지 않지만, 독자들의 편의를 도모하고자 부득이 각주를 생략하고 참고문헌을 일괄적으로 게재하는 것으로 대신하고자 한다. 여러 교수님들의 양해를 구하는 동시에 미흡하기 그지없는 본서에 대한 독자제현의 예리한 비판과 조언을 고대하면서 본서가 출판되는 과정에서 물심양면으로 도움을 주신 충남대학교 출판문화원 관계자를 위시로 모든 분들께 마음깊이 감사함을 전한다.

2017년 9월
궁동캠퍼스 연산초당에서
도 중 진

범죄와 형사제재를 규정하고 있는 형법을 위반한 형사사건은 적법절차의 지도원리 아래 운용되는 형사절차를 통하여 그 실체적 진실이 규명되고 국가형벌권이 구현된다. 헌법의 기본적 가치체계가 형사사법에 구현될 수 있게 하는 것도 또한 형법의 적정한 적용을 가능하게 하는 것도 모두 형사절차를 규정하고 있는 형사소송법에 의할 때 비로소 가능해진다. 이처럼 형사사법의 정의를 실현함에 있어 가장 중추적인 역할을 담당하는 법률인 동시에 그 사회의 정치적·문명적 발전수준을 측정할 수 있게 하는 척도로 작용하는 것이 형사소송법인 것이다.