형법총론

序章 _ 형법총칙의 전체상
제1절 형법이란 무엇인가? 33
1. 총론(총칙)과 각론(각칙) 33
2. 형법의 기능(형법의 역할) 34
가. 법익보호기능(형법의 보호적 과제) … 34
나. 인권보장기능=자유보장기능(형법의 보장적 과제) … 35
다. 보호적 과제와 보장적 과제의 조화 … 36
3. 범죄란? 40
제2절 형법의 기본개념 44
1. 범죄의 성립요건 44
2. 구성요건해당성 46
가. 구성요건요소 … 46 나. 구성요건적 행위(실행행위) … 49
다. 결과 … 52 라. 형법적 인과관계 … 52
마. 구성요건적 고의 … 54
3. 위법성 56
가. 구성요건과 위법성 … 56 나. 위법성의 본질 … 56
다. 행위반가치론과 결과반가치론 … 58 라. 위법성조각의 근거 … 62
마. 위법성조각사유의 종류 … 63
4. 책임 67
가. 총설 … 67 나. 책임요소로서의 고의?과실 … 69
다. 기대가능성 … 70
5. 예비?미수(시간적 수정형식) 71
가. 미수 … 72 나. 예비 … 74
6. 공범(인적 수정형식) 75
가. 공범의 분류 … 76 나. 공동정범 … 76
다. 교사범 … 78 라. 방조범(종범) … 78
7. 죄수(罪數) 80

제1장 _ 형법의 기초 : 기본개념
제1절 형법의 의의 83
1. 형법의 의의 83
2. 전체 법체계상 형법의 지위 86
제2절 형법의 사회적 기능(역할) 89
1. 규제적 기능 89
2. 사회질서유지기능 89
가. 법익보호기능 … 89 나. 일반예방기능과 특별예방기능 … 90
다. 인권보장기능 … 91
제3절 형법이론 93
제4절 형법의 해석 96
1. 형법조문의 구조와 포섭 96
가. 형법조문의 구조 … 96 나. 형법조문 배후의 규범 … 96
다. 사실관계와 구성요건요소 … 97 라. 형법조문의 불완전성 … 98
마. 학설과 판례 … 99
2. 법적용과 법해석 99
가. 법적용의 순서 … 99 나. 법해석의 방법 … 100
다. 해석방법의 우선 순위 … 102 라. 입법의 흠결 … 103

제2장 _ 죄형법정주의 : 형법과 그 해석
제1절 죄형법정주의의 의의와 법적 근거 105
1. 죄형법정주의의 의의 105
2. 죄형법정주의의 법적 근거 106
가. 법률 없으면 범죄 없다 … 106 나. 법률 없으면 형벌 없다 … 106
제2절 성문법률주의(관습형법금지의 원칙) 107
1. 의의 107
2. 위임입법의 한계 108
제3절 명확성원칙 112
1. 개념 112
2. 행위규범과 제재규범의 명확성 113
제4절 유추적용금지의 원칙 117
1. 해석과 유추의 의미 117
2. 확장해석과 유추적용 118
3. 적용범위 121
가. 불리한 유추적용의 금지 … 121 나. 유리한 사유의 제한적 유추적용금지 … 121
다. 유리한 유추적용 … 122 라. 소송법규정 … 123
제5절 소급효금지원칙 124
1. 개념 124
2. 진정소급효와 부진정 소급효 125
3. 소급효금지원칙에 대한 예외 126
가. 재판시법주의 … 126 나. 소송법규정과 소급효금지 … 126
다. 판례변경과 소급효금지 … 127
제6절 적정성의 원칙 128
1. 개념 128
2. 적정성원칙의 내용 128
가. 필요성원칙 … 128 나. 비례성원칙 … 128

제3장 _ 형법의 적용범위
제1절 시간적 적용범위 132
1. 총설 132
2. 시간적 적용범위에 관한 원칙 133
가. 의의 … 134 나. 행위시법주의와 재판시법주의 … 134
3. 시간적 적용범위에 관한 대한민국 형법의 구체적 내용 135
가. 원칙 : 행위시법주의 … 135 나. 예외 : 재판시법주의 … 139
4. 한시법의 문제 145
가. 개념과 문제점 … 145 나. 추급효의 인정여부 … 146
5. 백지형법의 문제 148
가. 개념과 문제점 … 148 나. 백지형법과 명령?고시의 변경 … 148
제2절 장소적?인적 적용범위 150
1. 개념 및 문제점 150
2. 입법방식 151
가. 속지주의 … 151 나. 속인주의 … 152
다. 보호주의 … 152 라. 세계주의 … 152
3. 대한민국 형법의 구체적 내용 153
가. 국내범 … 153 나. 보충 : 속인주의와 보호주의 … 159
다. 보충 : 세계주의 … 163 라. 외국형사판결의 효력 … 165
마. 인적 적용범위 … 167

제4장 _ 범죄의 기본요소
제1절 범죄의 분류 169
1. 개설 169
가. 실질적 범죄개념과 형식적 범죄개념 … 169
나. 형식적 범죄개념의 구성요소 … 171
2. 형법총칙상의 범죄분류 기준 175
3. 총칙상의 기준에 의한 범죄분류 175
4. 범죄성립배제사유 177
5. 형법각칙상의 범죄유형의 분류 177
가. 침해범과 위험범 … 177 나. 결과범과 거동범 … 178
다. 즉시범과 상태범 및 계속범 … 178 라. 일반범과 신분범 및 자수범 … 181
제2절 범죄체계론 181
1. 의의 181
2. 범죄체계의 기본적 개념 182
3. 범죄체계론의 발전과정 182
제3절 3단계 범죄체계론에 따른 가벌성 판단 방법 185
1. 고의작위기수범 185
2. 고의작위미수범 186
3. 과실작위범 187
4. 결과적 가중범 188
5. 고의 부진정 부작위범 189
6. 과실 부진정 부작위범 190
제4절 3단계 범죄체계론에 따른 실용적 사례풀이 방법론 191
1. 실용적 사례풀이 방법론 191
2. 사례 풀이 192
가. [사례 : 은행털이] … 192 나. 사례풀이 … 192
제5절 행위론 206
1. 행위의 의의와 기능 206
가. 범죄개념의 기저로서의 의의 … 206 나. 행위론의 유용성에 관한 논의 … 207
다. 기능 : 유용한 행위개념의 구비조건 … 208
2. 행위의 개념과 그 요소 209
가. 행위개념을 둘러싼 이론들 … 209
나. 형법상 행위와 비행위의 구별(행위의 한계설정기능) … 212
제6절 행위의 주체와 객체 214
1. 행위의 주체 214
가. 행위주체와 범죄능력 … 214 나. 범죄능력과 책임능력 … 214
다. 신분범 … 215 라. 법인의 범죄능력 … 216
2. 행위의 객체 231
가. 보호의 객체와의 관계 … 231 나. 구성요건과의 관계 … 231
다. 범죄피해자와의 관계 … 231

제5장 _ 구성요건적 행위(실행행위)와 부작위범
제1절 실행행위의 의의 234
1. 의의 234
2. 실행행위의 다의성 235
제2절 실행행위의 기능 235
1. 미수범을 기초지우는 기능 235
2. 인과관계의 기점으로서의 기능 236
3. 정범을 기초지우는 기능 236
4. 범죄의 유형화기능 237
제3절 부작위범 238
1. 작위와 부작위의 구별 238
가. 의의 … 238 나. 작위범과 부작위범의 구별실익 … 239
다. 작위범과 부작위범의 구별기준 … 240
2. 진정부작위범과 부진정부작위범의 구별 247
가. 의의 … 247 나. 진정부작위범과 부진정부작위범의 구별기준 … 248
3. 부진정부작위범의 성립요건 250
4. 부작위범의 법적 효과 264

제6장 _ (형법적)인과관계(와 객관적 귀속)
제1절 인과관계의 형법적 의의 269
1. 의의 269
2. 형법 제17조의 적용범위 : 인과관계론의 실익 270
가. 고의결과범 … 270 나. 과실범과 결과적 가중범 … 271
제2절 사실적 인과관계의 존부 확정 272
1. 자연과학적 인과관계의 특수유형 272
2. Conditio sine qua non 공식에 의한 자연과학적 인과관계의 확정 274
가. 절대적 제약공식(C.S.Q.N.공식) … 274 나. 가설적 제거(소거)절차 … 275
다. 절대적 제약공식의 문제점과 한계 … 276
3. 합법칙적 조건공식에 의한 자연과학적 인과관계의 확정 277
가. 합법칙적 조건공식의 대두 … 277 나. 합법칙적 조건공식의 적용 … 277
다. 합법칙적 조건공식의 문제점과 한계 … 278 라. 소결 … 278
제3절 형법적 인과관계(형법적 평가)에 의한 제한 279
1. 조건설(등가설) 279
가. 내용 … 279 나. 문제점 … 280
2. 원인설 280
가. 내용 … 280 나. 문제점 … 280
3. 상당인과관계설 281
가. 내용 … 281 나. 문제점 … 287
4. 기타의 학설 288
5. 객관적 귀속이론 288
가. 내용 … 288 나. 객관적 귀속의 구체적 기준 … 288
다. 문제점 … 294

제7장 _ 고의와 사실의 착오
제1절 구성요건적 고의 297
1. 고의의 체계적 지위 297
가. 구성요건적 고의와 책임고의 … 297 나. 고의의 이중적 지위 … 299
2. 고의범처벌의 원칙 299
3. 고의의 인식대상 : 고의의 지적 요소 300
가. 객관적 구성요건요소 총체의 인식 … 300 나. 의미의 인식 … 303
다. 인식의 정도 … 304
4. 구성요건적 고의의 의지적 요소 304
5. 구성요건적 고의의 종류 305
가. 확정적 고의와 불확정적 고의 … 305 나. 택일적 고의 … 306
다. 사전고의?사후고의?승계고의 … 306 라. 미필적 고의와 인식있는 과실 … 307
제2절 사실의 착오(구성요건적 착오) 309
1. 착오론의 기본개념 309
가. 착오의 의의 … 309 나. 사실의 착오의 대상 … 310
다. 사실의 착오의 효과 … 311 라. 사실의 착오론의 임무 … 313
2. 사실의 착오의 유형 313
가. 사실의 착오의 유형분류 … 313
나. 구체적 사실의 착오와 추상적 사실의 착오 … 314
3. 사실의 착오에 관한 학설 및 판례의 태도 315
가. 부합설의 의미 … 315 나. 구체적 부합설 … 316
다. 법정적 부합설 … 318 라. 추상적 부합설 … 320
마. 판례의 태도 … 322
4. 인과관계의 착오 323
가. 의미 … 323 나. 비본질적 착오와 본질적 착오 … 323
다. 인과관계의 착오와 개괄적 고의 … 324

제8장 _ 구성요건적 과실과 결과적 가중범
제1절 구성요건적 과실 328
1. 구성요건적 과실의 의의 328
가. 예외적 처벌과 현대적 의의 … 328 나. 형법 제14조와 과실인정의 요건 … 330
2. 과실범의 구조(범죄체계상의 지위) 333
가. 책임요소설(구과실론) … 334 나. 위법성요소설(신과실론) … 334
다. 구성요건요소설 … 335 라. 과실의 이중적 기능설 … 335
마. 판례의 태도 … 336
3. 과실범의 체계(성립요건) 336
가. 과실범의 구성요건 … 336 나. 과실범의 위법성 … 346
다. 과실범의 책임 … 346
4. 관련문제 347
가. 과실범의 공범 … 347 나. 과실범의 공동정범 … 347
제2절 결과적 가중범 347
1. 결과적 가중범의 구조 347
가. 결과적 가중범의 의의 … 348 나. 결과적 가중범과 책임주의 … 348
2. 결과적 가중범의 유형 350
가. 형법 제15조 제2항의 해석론 … 350 나. 학설의 태도 … 351
3. 결과적 가중범의 범죄성립요건 354
가. 고의의 기본범죄 … 355 나. 중한 결과의 발생 … 356
다. 기본범죄와 중한 결과 사이의 형법적 인과관계 및 객관적 귀속 … 356
라. 중한 결과에 대한 예견가능성 … 359
4. 결과적 가중범의 범죄성립배제사유 360
5. 관련문제 361
가. 결과적 가중범의 미수 … 361
나. 결과적 가중범의 공범(공동정범, 교사범, 방조범) … 362

제9장 _ 위법성의 일반이론
제1절 위법성의 개념 365
1. 위법성의 의의 365
2. 위법성개념과 불법개념 366
3. 위법성의 제한기법 367
가. 개별구성요건의 표지를 통한 위법성의 제한 … 367
나. 개별적 위법성 조각사유 … 367 다. 일반적 위법성조각사유 … 368
4. 위법성과 구성요건해당성 및 책임과의 관계 368
가. 구성요건해당성과 위법성의 관계 … 368 나. 위법성과 책임과의 관계 … 369
제2절 위법성의 본질과 평가방법 371
1. 위법성의 본질 371
가. 형식적 위법성론(규범위반설) … 371 나. 실질적 위법성론(법익침해설) … 372
다. 형법의 태도 … 373
2. 위법성의 평가방법 373
가. 주관적 위법성론 … 373 나. 객관적 위법성론 … 374
다. 판례의 태도 … 374
제3절 위법성조각사유의 일반이론 375
1. 위법성조각사유의 의의 375
가. 위법성조각사유의 개념 및 종류 … 375 나. 위법성조각사유의 구조 … 376
다. 판례의 검토 … 376
2. 위법성조각사유의 일반원리 377
가. 일원론 … 377
제4절 주관적 정당화(위법성조각)요소 379
1. 주관적 정당화요소의 개념 379
2. 주관적 정당화요소의 필요여부 379
가. 필요설 … 379 나. 불요설 … 380
3. 주관적 정당화요소의 내용 380
4. 주관적 정당화요소가 없는 경우의 형법적 효과 380
가. 무죄설(위법성조각설) … 381 나. 불능미수설 … 381
다. 기수설 … 381

제10장 _ 정당행위
제1절 정당행위의 개념 382
1. 정당행위의 의의 382
2. 형법 제20조의 구조 383
3. 정당행위의 법적 성격 384
제2절 법령에 의한 행위 384
1. 의의 384
2. 공무원의 직무집행행위 385
가. 적법한 공무집행행위 … 385 나. 상관의 명령에 의한 직무집행행위 … 388
3. 징계행위 392
가. 의의 및 위법성조각요건 … 392 나. 부모의 체벌행위 … 393
다. 학교장 및 교사의 체벌행위 … 393 라. 군인의 체벌행위 … 396
4. 노동쟁의행위 397
가. 의의 및 요건 … 397
나. 정당한 쟁의행위로 위법성이 조각되는 경우 … 398
다. 부당한 쟁의행위로 위법성이 조각되지 않는 경우 … 399
라. 사례2의 해결 … 399
5. 사인의 현행범인 체포행위 401
6. 기타 법령에 의한 행위 402
가. 유형 및 형법적 효과 … 402 나. 사례3의 해결 : 질의응답! … 403
제3절 업무로 인한 행위 403
1. 의의 및 위법성조각요건 403
2. 성직자?변호사의 직무행위 404
가. 성직자의 직무행위 … 404 나. 변호사의 직무행위 … 404
3. 의사의 치료행위 405
가. 치료행위의 개념 … 405 나. 치료행위에 대한 형법적 효과 … 405
다. 관련문제 : 안락사 … 409 라. 형법적 효과 … 410
4. 운동경기행위 412
5. 기타 업무로 인한 행위 412
가. 업무로 인한 행위로 위법성조각을 긍정한 판례 … 412
나. 업무로 인한 행위로 위법성조각을 부정한 판례 … 413
제4절 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 413
1. 개념 및 판단기준 413
가. 개념 … 413 나. 사회상규의 판단기준 … 414
2. 사회?경제적 사유에 의한 낙태행위 416
3. 경미한 법익침해행위 416
4. 소극적 방어(저항)행위 417
5. 권리실현의 일환으로 행한 행위 418
6. 일반인의 간단한 의료행위 419
7. 풍속영업의규제에관한법률과 사회상규 420

제11장 _ 정당방위
제1절 정당방위의 개념 422
1. 정당방위의 의의 423
2. 다른 위법성조각사유와의 비교 423
가. 긴급피난과의 이동 … 423 나. 자구행위와의 이동 … 423
3. 정당방위의 지도원리 : 정당방위의 근거 424
가. 자기보호의 원리 … 424 나. 법질서수호 내지 확증의 원리 … 424
제2절 정당방위의 성립요건 425
1. 현재의 부당한 침해가 있을 것 425
가. 침해가 있을 것 … 425 나. 부당한 침해가 있을 것 … 427
다. 현재의 침해가 있을 것 … 431
2. 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해가 있을 것 433
가. 보호법익의 범위 … 433 나. 긴급구조 … 434
다. 국가.사회적 법익보호를 위한 정당방위 … 435
3. 방위하기 위한 행위일 것 435
가. 방위의사의 존재 … 435 나. 보호방위와 공격방위 … 436
4. 상당한 이유가 있을 것 436
가. 상당한 이유의 개념 … 436 나. 상당한 이유의 해석 … 437
다. 상당한 이유의 충족요건 … 438
라. 폭력행위등처벌에관한법률 제8조의 정당방위 … 441
제3절 정당방위의 사회윤리적 제한 442
1. 정당방위의 사회윤리적 제한의 의미와 체계적 지위 442
2. 정당방위의 사회윤리적 제한의 내용 442
가. 책임무능력자의 침해에 대한 방위 … 442
나. 부부.친족 등 긴밀한 인적관계에 있는 사람의 침해에 대한 방위 … 443
다. 경미한 침해에 대한 방위(지극히 불균형적인 방위행위) … 444
3. 사회윤리적 제한에 대한 비판 445
제4절 정당방위의 법적 효과 446
제5절 과잉방위와 오상방위 및 오상과잉방위 447
1. 과잉방위의 개념 및 종류 447
가. 과잉방위의 개념 … 447 나. 과잉방위의 종류 … 448
2. 과잉방위의 법적 성질 449
3. 과잉방위의 요건 450
가. 정당방위상황의 존재 … 450 나. 방위의사의 존재 … 450
다. 상당성의 초과 … 451
4. 오상과잉방위 452

제12장 _ 긴급피난
제1절 긴급피난의 개념 및 본질 456
1. 긴급피난의 의의 457
2. 긴급피난과 정당방위와의 구별 457
3. 긴급피난의 본질 458
가. 다수설(종전)의 논의상황 … 458 나. 유력설(현재)의 논의상황 … 459
다. 소결 … 459
4. 위법성조각의 근거 460
제2절 긴급피난의 성립요건 461
1. 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난 : 긴급피난의 객관적 정당화상황 461
가. 자기 또는 타인의 법익 … 461 나. 현재의 위난 … 462
2. 피난의사 465
3. 상당한 이유 465
가. 보충성의 원칙 … 465 나. 균형성(이익형량)의 원칙 … 466
다. 적합성(수단의 상당성)의 원칙 … 468
제3절 긴급피난의 특칙 468
제4절 긴급피난의 법적 효과 469
제5절 과잉긴급피난과 오상긴급피난 469
1. 과잉긴급피난 469
2. 오상긴급피난 470
제6절 의무의 충돌 470
1. 의무의 충돌의 의의 470
2. 의무의 충돌의 요건 471
가. 법적 의무의 충돌 … 471 나. 의무의 실질적 충돌 … 471
다. 법익충돌과의 비교 … 472

제13장 _ 자구행위
제1절 자구행위의 개념 및 본질 473
1. 자구행위의 의의 474
가. 자구행위의 개념 … 474 나. 정당방위, 긴급피난과의 비교 … 475
2. 자구행위의 법적 성격 475
제2절 자구행위의 성립요건 476
1. 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불가능할 것 : 자구행위의 객관적 정당화상황 476
가. 청구권 … 476 나. 청구권에 대한 침해행위 … 477
다. 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불가능할 것 … 478
2. 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위 480
가. 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란 … 480
나. 청구권보전을 위한 행위 : 피하기 위한 행위 … 480
다. 자구의사 … 481
3. 상당한 이유 481
가. 보충성의 원칙 … 481 나. 균형성의 원칙 … 481
다. 적합성의 원칙 … 482
제3절 자구행위의 법적 효과 482
제4절 과잉자구행위 및 오상자구행위 482
1. 과잉자구행위 482
2. 오상과잉자구행위 483

제14장 _ 피해자의 승낙에 의한 행위
제1절 피해자의 승낙의 개념 및 본질 485
1. 긴급행위와 피해자의 승낙의 차이 485
2. 피해자의 승낙의 의의 486
3. 피해자의 승낙과 고소취소 487
제2절 양해와 승낙 488
1. 양해의 의미 488
2. 양해와 승낙의 구별 489
3. 양해의 유효요건 491
가. 양해능력 … 491 나. 의사표시의 요부 … 491
다. 의사표시의 하자 … 491 라. 양해가 현실적으로 존재할 것 … 492
4. 양해의 형법적 효과 493
가. 양해의 요건을 구비한 경우 … 493 나. 양해에 대한 착오가 있는 경우 … 493
제3절 피해자의 승낙의 위법성조각 근거 493
1. 상당성설(사회적 상당설) 494
2. 이익포기설(이익흠결설) 494
3. 법률행위설 494
4. 법률정책설(이익형량설) 494
제4절 피해자의 승낙의 성립요건 495
1. 당해 법익을 처분할 수 있는 자의 유효한 승낙 495
가. 승낙주체의 유효한 승낙 … 495
나. 처분가능한 법익 : 승낙의 대상법익 … 497
2. 승낙에 대한 행위자의 인식 : 주관적 정당화요소 499
3. 승낙에 의한 행위가 사회상규에 위배되지 않을 것 500
제5절 피해자의 승낙의 형법적 효과 501
제6절 추정적 승낙 502
1. 추정적 승낙의 의의 502
2. 추정적 승낙의 유형 502
가. 피해자의 이익을 위한 행위 … 502 나. 행위자나 제3자의 이익을 위한 행위 … 503
3. 추정적 승낙의 법적 성격 504
4. 추정적 승낙의 성립요건 504
가. 피해자의 승낙과 공통된 요건 … 504
나. 피해자의 승낙과 다른 요건(추정적 승낙에 특유한 요건) … 505
5. 추정적 승낙의 형법적 효과 507

제15장 _ 책임론 일반
제1절 책임의 일반이론 509
1. 책임의 개념 509
가. 행위자에 대한 비난가능성으로서의 책임 … 509
나. 형사책임과 윤리적 책임 … 510 다. 형사책임과 민사책임 … 510
2. 책임주의 511
가. 의의 … 511 나. 내용 … 512
다. 한계 … 513
제2절 책임의 근거 : 책임과 자유의사 513
1. 결정론과 비결정론의 대립 513
2. 도의적 책임론 514
3. 사회적 책임론 515
4. 인격적 책임론 516
5. 형법의 태도 516
제3절 책임의 본질 517
1. 심리적 책임론 517
2. 규범적 책임론 518
3. 형법의 태도 518
제4절 행위책임론과 행위자책임론 519
1. 개념 519
2. 두 학설의 차이 519
3. 통설의 입장 520
4. 그 밖의 책임론 521
제5절 책임요소 521
제6절 위법성과 책임의 관계 522

제16장 _ 책임능력
제1절 책임능력의 개념과 판단방법 523
1. 책임능력의 개념 523
2. 책임능력의 판단방법 524
가. 생물학적 방법 … 524 나. 심리적 또는 규범적 방법 … 524
다. 혼합적 방법 … 524 라. 판례의 태도 … 525
제2절 책임무능력자 526
1. 형사미성년자 526
2. 심신상실자 527
제3절 한정책임능력자 529
1. 심신미약자 529
2. 농아자 530
제4절 원인에 있어서 자유로운 행위 531
1. 원인에 있어서 자유로운 행위의 의의 531
가. 개념 … 531 나. 특징 … 532
다. 문제점 : 행위와 책임의 동시존재의 원칙 및 실행행위의 정형성의 원칙과의 관계 … 532
2. 원인에 있어서 자유로운 행위의 실행의 착수시기 533
가. 원인행위시설 … 533 나. 결과실현행위시설 … 533
다. 소결 … 534
3. 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성근거 534
4. 원인에 있어서 자유로운 행위의 성립요건 535
가. 원인행위 … 535 나. 결과실현행위 … 539
다. 인과관계 … 540
5. 원인에 있어서 자유로운 행위의 유형 540
6. 원인에 있어서 자유로운 행위의 형법적 효과 541
가. 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위 … 541
나. 과실에 인한 원인에 있어서 자유로운 행위 … 541
7. 원인에 있어서 자유로운 행위와 객체의 착오 : 사례해결 543
가. 쟁점의 정리(문제의 소재) … 543 나. 을의 죄책 … 544
다. 갑의 죄책 … 546 라. 결론 … 547

제17장 _ 위법성의 인식과 법률의 착오
제1절 형법 제16조 548
제2절 위법성의 인식 549
1. 위법성인식의 개념 549
2. 위법성인식의 요건 550
가. 판례의 태도 … 551 나. 학설의 태도 … 551
다. 소결 … 551
3. 위법성인식의 체계적 지위 553
가. 고의설 … 553 나. 책임설 … 554
다. 판례의 태도 … 556 라. 소결 … 557
제3절 법률의 착오 557
1. 법률의 착오의 개념 557
가. 법률의 착오의 의의 … 557 나. 형법 제16조와 법률의 착오의 문제영역 … 558
2. 법률의 착오의 유형과 법률의 부지 559
가. 법률의 착오의 유형 … 559 나. 법률의 부지 … 561
3. 법률의 착오와 정당한 이유 563
가. 정당한 이유와 과실 … 563 나. 정당한 이유 유무에 대한 판례 … 565
4. 법률의 착오의 효과 569
가. 정당한 이유가 있는 법률의 착오의 효과 … 569
나. 정당한 이유가 없는 법률의 착오의 효과 … 569
5. 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오 570
가. 의의 … 570 나. 법적 효과 … 571
6. 오상과잉방위(이중의 착오) 574
가. 의의 … 574 나. 법적 효과 … 575

제18장 _ 기대가능성
제1절 기대가능성의 의의 576
1. 기대가능성의 개념 576
2. 형법규정 577
제2절 기대가능성의 체계적 지위 577
1. 적극적 책임요소설 578
2. 소극적 책임요소설(다수설) 578
제3절 기대가능성의 판단기준 578
1. 국가표준설 578
2. 행위자표준설 579
3. 평균인표준설 579
4. 소결 579
제4절 기대가능성의 착오 580
1. 기대가능성의 존재와 한계에 관한 착오 580
2. 기대가능성의 기초가 되는 상황 및 사실관계에 대한 착오 580
제5절 강요된 행위 581
1. 의의 581
2. 강요된 행위의 성립요건 581
가. 강제상태 … 581 나. 강요된 행위 … 583
다. 주관적 요건 … 584
3. 강요된 행위의 법적 효과 584

제19장 _ 미수범의 일반이론 및 장애미수
제1절 구성요건의 수정형식과 미수범 585
1. 기수범과 미수범 585
2. 미수의 개념요소와 미수범 586
3. 범죄실현의 단계적 구별 587
가. 범행의 결의(범죄의 결심) … 587 나. 범죄의사의 표시 … 587
다. 음모?예비 … 588 라. 실행의 착수 … 589
마. 미수 … 589 바. 기수 … 590
사. 범죄의 종료 … 590 아. 범죄의 완료 … 591

제2절 미수범의 처벌근거 592
1. 객관설 592
2. 주관설 593
3. 절충설 593
4. 소결 593
제3절 미수범의 일반적 성립요건 594
1. 주관적 구성요건 594
가. 고의(범행결의) … 594 나. 초주관적 구성요건요소 … 595
2. 객관적 구성요건 595
가. 실행의 착수 … 595 나. 행위의 미종료 또는 결과의 불발생 … 598
제4절 장애미수 599
1. 장애미수의 개념 599
2. 장애미수의 성립요건 600
가. 객관적 요건 … 600 나. 주관적 요건 … 601
3. 장애미수의 법적 효과 601

제20장 _ 중지미수, 불능미수, 예비.음모죄
제1절 중지미수 602
1. 중지미수의 의의 602
가. 중지미수의 개념 … 602 나. 중지미수의 법적 성격 … 603
2. 중지미수의 유형 605
가. 의의 … 605 나. 구별의 실익 … 605
다. 구별에 관한 학설 … 606
3. 미종료(착수)중지미수범의 성립요건 608
가. 미종료미수 … 608 나. 실행행위의 중지 … 608
다. 중지의 자의성 : 자의성의 판단방법 … 609
4. 종료(실행)중지미수범의 성립요건 613
가. 종료미수 … 613 나. 결과발생의 방지 … 614
다. 결과방지의 자의성 … 616
5. 중지미수의 법적 효과 616
가. 형의 필요적 감면 … 616 나. 기수범적 중지미수(가중적 미수) … 616
제2절 불능미수 617
1. 서설 617
가. 의의 및 성격 … 617 나. 구별개념 … 619
2. 불능미수의 성립요건 621
가. 실행의 착수 … 621 나. 결과발생의 불가능 … 622
다. 위험성 … 625 라. 불능미수의 처벌 … 630
제3절 예비죄 631
1. 예비죄의 의의 631
가. 개념과 예비죄의 규정 … 631 나. 예비와 음모의 구별 … 631
다. 형법의 규정 … 633
2. 예비죄의 법적 성격 634
가. 예비죄와 기본범죄와의 관계 … 634 나. 예비행위의 실행행위성 … 636
다. 예비죄의 성립요건 … 638 라. 관련문제 … 644

제21장 _ 정범과 공범론
제1절 정범.공범의 일반이론 647
1. 총설 647
가. 다수인의 범죄관여 … 647 나. 공범개념의 다의성 … 650
다. 필요적 공범 … 651
2. 정범과 공범의 구별 657
가. 정범과 공범의 구별 의의 … 657 나. 정범과 공범의 구별 실익 … 657
다. 정범개념의 우월성 … 659 라. 정범개념의 이해방식에 관한 이론 … 659
마. 정범과 공범의 구별기준 … 661
3. 공범의 종속성과 처벌근거 664
가. 공범독립성과 공범종속성(종속성의 유무) … 664
나. 공범종속성의 정도(공범의 종속형식) … 667
다. 공범의 처벌근거 … 668
제2절 공동정범 670
1. 총설 670
가. 공동정범의 개념 … 670 나. 공동정범의 특징 … 671
다. 공동정범의 본질 … 672
2. 공동정범의 성립요건 676
가. 주관적 요건 … 677 나. 객관적 요건 … 688
다. 형법상 인과관계 … 695 라. 공동정범의 처벌 … 695
마. 관련문제 … 696
3. 동시범(독립행위의 경합) 701
가. 동시범의 의의 … 701 나. 동시범의 특징 … 701
다. 제19조의 적용요건 … 702 라. 동시범의 효과 … 704
마. 상해죄 동시범(제263조)의 특례 … 705
제3절 교사범 708
1. 교사범의 개념 및 종속성 709
가. 개념 … 709 나. 종속성 … 709
2. 교사범의 성립요건 710
가. 교사행위에 관한 요건 … 710 나. 피교사자의 실행행위 … 714
다. 교사행위와 실행행위 간의 형법상 인과관계 … 717
3. 교사범의 처벌 717
4. 관련문제 718
가. 교사의 착오 … 718 나. 예비?음모죄의 교사 … 721
다. 기도된 교사 … 722
제4절 종 범 723
1. 종범의 개념 723
2. 종범의 성립요건 724
가. 종범의 방조행위 … 724 나. 정범(피방조자)의 실행행위 … 728
3. 종범의 처벌 730
4. 관련문제 730
가. 종범의 착오 … 730 나. 예비죄의 종범 … 731
다. 종범의 종범 … 732 라. 독립적 방조죄의 종범 … 732
마. 교사범의 종범 … 732 바. 종범의 교사 … 732
사. 기도된 방조 … 733
제5절 간접정범 733
1. 통설에 의한 간접정범의 개념과 특징 733
가. 간접정범의 개념 … 733 나. 간접정범의 특징 … 734
2. 간접정범의 성립요건 735
가. 피이용자의 행위 … 735 나. 이용행위 … 742
3. 간접정범의 처벌 743
가. 간접정범과 처벌 … 743 나. 간접정범의 미수 … 743
4. 관련문제 743
가. 간접정범의 착오 … 743 나. 신분범과 간접정범 … 744
다. 과실범에 의한 간접정범 … 745 라. 부작위와 간접정범 … 745
마. 자수범과 간접정범 … 746
5. 특수교사?방조 749
가. 형법 제34조 제2항 … 749 나. 법적 성격 … 750
다. 적용범위 … 750
제6절 공범과 신분 751
1. 머리말 751
가. 공범과 신분의 문제 … 751 나. 신분범의 의의와 종류 … 751
2. 형법 제33조 본문의 해석 755
가. 신분관계로 인하여 성립될 범죄의 의미 … 755
나. 형법 제33조 본문의 적용 여부 … 757
나. ‘전 3조를 적용한다’의 의미 … 759
3. 형법 제33조의 단서의 해석 760
가. 적용범위 … 760 나. ‘중한 형으로 벌하지 아니한다’의 의미 … 761
4. 소극적 신분과 공범 762
가. 위법조각(불구성)적 신분과 공범 … 762 나. 책임조각적 신분과 공범 … 763
다. 형벌조각적 신분과 공범 … 764

제22장 _ 죄수론
제1절 죄수의 일반이론 765
Ⅰ. 죄수론의 의의 765
Ⅱ. 죄수결정의 기준 766
1. 행위표준설 … 766 2. 의사표준설 … 766
3. 법익표준설 … 767 4. 구성요건표준설 … 767
Ⅲ. 죄수의 처벌원칙 768
1. 병과주의 … 768 2. 가중주의 … 769
3. 흡수주의 … 769
제2절 일죄 770
Ⅰ. 일죄의 의의 770
Ⅱ. 법조경합 770
1. 법조경합의 의의 … 770 2. 법조경합의 유형 … 771
3. 법조경합의 처리 … 775
Ⅲ. 포괄일죄 776
1. 의의 … 776 2. 유형 … 776
3. 포괄일죄의 법적 효과 … 782
제3절 수 죄 783
Ⅰ. 상상적 경합 783
1. 과형상일죄와 상상적경합 … 783 2. 상상적 경합의 의의 … 783
3. 상상적 경합의 요건 … 784 4. 상상적 경합의 법적 효과 … 787
Ⅱ. 경합범 789
1. 경합범의 의의 … 789 2. 경합범의 성립요건 … 790
3. 경합범의 처분 … 792

제23장 _ 형벌론
제1절 형벌의 의의 795
제2절 형벌의 종류 796
Ⅰ. 사형 796
1. 사형제도의 의의 … 796 2. 사형존폐론 … 797
Ⅱ. 자유형 799
1. 징역 … 799 2. 금고 … 799
3. 구류 … 799 4. 자유형의 개선 … 800
Ⅲ. 재산형 801
1. 벌금 … 801 2. 과료 … 803
3. 몰수 … 804
Ⅳ. 명예형 807
1. 자격상실 … 807 2. 자격정지 … 807
Ⅴ. 형의 경중 808
1. 의의 … 808 2. 형의 경중의 기준 … 808
제3절 형의 양정 809
Ⅰ. 양형의 의의 809
II. 법정형 810
1. 의의 … 810 2. 규정형식 … 810
III. 처단형 811
1. 의의 … 811 2. 법정방법 … 811
IV. 선고형 811
1. 의의 … 811 2. 자유형의 선고형식 … 812
V. 형의 가중?감경?면제 812
1. 형의 가중 … 812 2. 형의 감경 … 813
3. 형의 면제 … 814 4. 자수와 자복 … 815
5. 형의 가중?감경 방법 및 정도 … 816
VI. 양형 817
1. 의의 … 817 2. 양형의 기준 … 817
3. 양형의 조건 … 819
Ⅶ. 판결선고전 구금 및 판결의 공시 819
1. 판결선고전 구금 … 819 2. 판결의 공시 … 820
제4절 누범 821
Ⅰ. 의의 821
1. 누범개념 … 821 2. 누범과 상습범 … 821
II. 성립요건 822
1. 전범에 관한 요건 … 822 2. 후범에 관한 요건 … 823
Ⅲ. 효과 823
제5절 선고유예?집행유예?가석방 824
Ⅰ. 선고유예 824
1. 의의 … 824 2. 선고유예의 요건 … 825
3. 선고유예와 보호관찰 … 825 4. 선고유예의 효과 … 826
5. 선고유예의 실효 … 826
Ⅱ. 집행유예 826
1. 의의 … 826 2. 집행유예의 요건 … 827
3. 집행유예와 보호관찰?사회봉사명령?수강명령 … 828
4. 집행유예의 효과 … 828 5. 집행유예의 실효와 취소 … 829
Ⅲ. 가석방 830
1. 의의 … 830 2. 가석방의 요건 … 830
3. 가석방기간과 보호관찰 … 831 4. 가석방의 효과 … 831
5. 가석방의 실효와 취소 … 832
제6절 형의 시효와 소멸?기간 832
Ⅰ. 형의 시효 832
1. 의의 … 832 2. 시효의 기간 … 833
3. 시효의 효과 … 833 4. 시효의 정지와 중단 … 833
Ⅱ. 형의 소멸?실효?복권?사면 834
1. 형의 소멸 … 834 2. 형의 실효 … 834
3. 복권 … 835 4. 사면 … 835
Ⅲ. 형의 기간 836
1. 형의 기간의 계산 … 836 2. 형기의 계산 … 836

제24장 _ 보안처분론
제1절 보안처분의 일반이론 837
Ⅰ. 의의 및 연혁 837
1. 의의 … 837 2. 연혁 … 838
Ⅱ. 보안처분의 지도원리 838
1. 보안처분의 정당성 … 838 2. 비례성의 원칙 … 839
3. 사법적 통제와 인권보장 … 840
Ⅲ. 보안처분의 전제조건 841
1. 위법행위의 존재 … 841 2. 위험성의 존재 … 841
Ⅳ. 형벌과 보안처분과의 관계 842
1. 이원주의 … 842 2. 일이원주의 … 843
3. 대체주의 … 843 4. 결어 … 844
Ⅴ. 보안처분의 종류 844
1. 대인적 보안처분 … 844 2. 대물적 보안처분 … 847
제2절 현행법상 보안처분 847
Ⅰ. 보호관찰 등에 관한 법률, 치료감호법 상 보안처분 847
1. 의의 … 847 2. 종류 … 848
Ⅱ. 소년법상 보호처분 849
Ⅲ. 보호관찰법상의 보안처분 849

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선고유예란 경미한 범죄행위자에 대하여 일정 기간 동안 형의 선고를 유예하고 그 유예기간을 무사히 경과한 때에는 면소된 것으로 간주하는 제도를 말한다.(제59조). 선고유예는 처벌받았다는 오점을 남김이 없이 피고인의 사회복귀를 용이하게 한다는 점에 그 취지가 있다. 선고유예는 형의 선고를 유예할 뿐이므로 형집행의 변형도 아니고, 선고할 형을 정하여 준다는 점에서 보안처분도 아니다. 따라서 형법이 정하고 있는 고유한 종류의 제재이다.

저자들은 그 동안 법과대학, 법학전문대학원 및 외부에서 형법총론을 강의해 오면서 어떻게 하면 난해하기 그지없는 형법에 대한 기초지식 및 전문지식을 보다 쉽게 이해하도록 전달할 수 있을까 하고 고민해왔다. 기존의 교과서들이 대부분 전문적인 형법학 연구를 위한 것이거나 사법시험 준비를 위한 것이기 때문에 형법학에 대한 기초가 아직 부족한 이들이 쉽게 이해하기에는 적합하지 않을 수 있기 때문이다. 따라서 저자들은 형법을 처음 공부하는 이들이 형법에 대한 기초지식과 전문지식을 쉽게 이해할 수 있도록 이해하기 쉬운 내용으로 구성된 교재가 있어야 한다는 필요성을 절감하고 있었다.
이러한 필요성에 부응하기 위하여 저자들은 형법총론교과서의 집필을 결심하고, 형법이론들을 가급적 이해하기 쉽게 정리하고 체계화함으로써 형법을 처음 공부하는 사람들이 형법에 대한 전반적인 이해와 기초지식을 배양하는 데 도움이 될 수 있도록 초점을 맞추었으며, 형법에 대한 기본지식을 가진 사람들에게는 그 동안 공부한 내용을 체계적으로 정리하여 사례를 해결할 수 있도록 하는데 저술의 목적을 두었다.
- 저자 서문