민간투자사업분쟁관계법

제1편 민간투자사업의 법적 기초
Ⅰ.민간투자제도 일반론
Ⅱ.우리나라 민간투자제도의 연혁

제2편 민간투자제도의 공법적 조명
Ⅰ.의의
Ⅱ.행정계약론
Ⅲ.프랑스의 행정계약론
Ⅳ.독일의 행정계약론
Ⅴ.현행 우리나라 민간투자제도의 법적 성격

제3편 현행 민간투자사업의 법적 쟁점
Ⅰ.일반론
Ⅱ.국가계약법과 민간투자법
Ⅲ.민간투자사업과 행정계획
Ⅳ.협상대상자
Ⅴ.실시 협약
Ⅵ.실시협약의 변경
Ⅶ.주무관청·사업시행자·제3자
Ⅷ.실시계획승인, 시공 및 관리운영
Ⅸ.언허가의제
Ⅹ.민간투자사업의 감독
ⅩⅠ.민간투자사업을 위한 지원제도
ⅩⅡ.민간투자사업과 정보공개

부록
일본의 '민간자금 활용에 의한 공공시설 정비 촉진법'

머리말

공공서비스의 제공은 국가의 국민에 대한 기본적인 책무이기에 전통적으로 국가에 의해 수행되어 왔다. 헌법 제7조는 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다고 명시하여 원칙적으로 공무수행의 주체를 국민에게 책임지는 공무원으로 정하고 있다. 그러나 오늘날 많은 공공서비스가 공무원이 아닌 사인에 의해 제공되고 있으며 이와 같은 사인에 의한 공공서비스 제공 영역은 점점 확대되고 있는 경향이다. 필자는 이러한 경향을 보면서 국민 전체에 대한 봉사자가 아니며 국민에 대하여 책임도 지지도 않는 사인에 의한 공공서비스의 제공, 이른바 “私人에 의한 行政”에 대하여 관심을 가지게 되었다. 사인에 의한 행정은 헌법 정신에 비추어 매우 제한적으로 허용되어야 하는 것은 아닌지, 사인에 행정을 위임하는 권한은 행정부의 ‘조직권(Organisationsgewalt)’에 속하는 것인지 아니면 입법권에게 속하는 것인지, 사인에 의한 공공서비스의 제공 과정에서 문제가 발생하는 경우 이에 대한 행정의 책임관계는 어떻게 되는지 등이 주된 관심의 대
상이었다. 그러던 중 2003년 국토연구원에 입사하면서 민간투자제도를 접하게 되었다. 민간투자사업은 전통적으로 국가 등 공행정주체가 제공해오던 공공서비스를 사인이 대신 제공할 수 있도록 특허한 사업으로 이 역시 “私人에 의한 行政”의 일종이라고 할 수 있다. 민간투자제도와 함께한 지난 10여년을 돌이켜 보면 공공서비스의 제공을 위한 주무관청과 사업시행자간 합리적인 사업시행조건이 무엇인지를 고민하는 가운데 민간투자사업의 철학이 무엇인지, 흔히 관협력사업(Public Private Partnerships)이라고 불리는 민간투자사업에서 공공과 민간간 파트너쉽이 잘 구현되고 있는 것인지 등에 대해 많은 생각을 해왔고 그러한 생각들은 지금도 계속되고 있다.
필자가 결코 짧지 않은 기간 민간투자와 씨름해 오면서 우리의 민간투자 현실에 대해 느끼는 감정은 아쉬움 그 자체인 것 같다. 정부도 사업시행자도 민간투자사업의 본질과 각자의 지위를 정확히 인식하지 못하고 실시협약을 그저 일반 사기업과의 일반적인 계약 정도로 이해하고 있는 감이 없지 않다. 그나마 오로지 법원만이 사업시행법인을 공공기관에 준한 성격으로 보는 등 민간투자사업의 본질을 정확히 이해하는 것 같아 다행이라는 생각이다. 민간투자제도에 대한 정확한 이해가 부족한 가운데 부정적 인식만이 광범하게 확산되고 있다. 제도 운용상 일부의 문제점만 전면에 부각된 채 제도가 갖는 본질적
의의나 성과에 대한 논의는 부족한 게 현실이다. 민간투자제도의 본질을 이해하는데 조금이나마 도움이 되었으면 하는 바램이 바로 본 책의 발간 동기이기도 하다.
민간투자는 국가 등 공행정의 주체가 공공시설의 건설.운영을 통하여 국민의 생존을 배려하는 급부행정작용을 위하여 그 부족한 재원의 전부 또는 일부를 사인으로부터 투자받아 그에게 일정한 범위 내에서 시설의 운영 및 수익권을 보장하는 제도이다. 민간투자는 공공부문의 재원부족과 비효율성을 극복하는 긍정적인 의의를 지니고 있어 세계 각국에서 채택하고 있는 제도이다. 이와 같은 민간투자사업이 성공하기 위해서는 공공성과 수
익성이 조화를 이루어야 한다. 그러한 공공성과 수익성이 조화는 객관적이고 투명한 사업추진절차와 합리적인 사업추진조건을 통해 달성될 수 있다. 민간투자사업에서 협약당사자 누구도 통제.관리할 수 없는 사정을 위험분담이라는 이름으로 어느 일방이 책임지도록 하는 것은 합리적 사업조건과는 거리가 멀다. 위험의 관리가 가능하고 그 관리를 가장 잘할 수 있는 당사자에게 위험을 부담시키는 것이 위험분담의 원칙이고 합리적인 사업추진 조건이다. 이를 통해 주무관청과 사업시행자가 함께 윈윈하는 민간투자가 가능하다. 본 책이 주무관청과 사업시행자가 합리적 위험분담을 통해 양자가 Win-Win하는 진정한 민간투자가 되는데 기여하길 소망한다.
2012년 초 윤성철 변호사가 이 책의 집필을 제안했을 때 처음 필자는 바쁜 일상을 이유로 주저하였으나 우리나라는 민간투자사업이 활발한 국가 중 성문법 체제를 근간으로 꾸준히 법리를 발전시켜가고 있는 대표적인 국가라 할 수 있기에 공법적 시각에서 민간투자제도를 조명하는 일은 매우 의미있는 일이라는 판단에서 결국 의기투합하였다. 저자가 2003년 민간투자에 입문하던 당시를 회상해 보면 아쉽게도 민간투자사업의 본질에 대한 공법적 고민을 찾아보기 어려웠다. 많은 보고서에서 민간투자사업의 실시협약을 사법상 계약으로 기술하고 있었고, 심지어 상당수의 실시협약 조문에서 조차 실시협약이 사법상의 계약임을 확인한다는 조문까지 두고 있었던 바, 이는 민간투자사업에 대한 공법적 조명의 부재를 단적으로 드러내는 것이라 할 수 있다. 사인에의 공공서비스 특허를 통해 공공사업을 추진함에 있어 올바른 공법적 조명은 너무도 중요하고 이 책을 기술함에 있어서도 그러한 시각을 내내 유지하고자 노력하였다.
이 책에서 법적 쟁점을 다루는데 있어서는 많은 판례를 조사하였고 특히 일반이 파악하기 어려운 하급심 판례를 통하여 민간투자사업과 관련한 실질적인 분쟁에 대하여 고민하고 가능한 그에 대한 저자의 생각을 담고자 노력하였다. 민간투자사업의 길지 않은 역사에도 불구하고 운영에 접어드는 사업이 늘어나면서 관련한 분쟁이나 소송도 증가하고 있는 현실에서 이 책이 보다 안정적인 사업추진에 도움을 줄 수 있기를 희망한다. 출간을 앞두고 방대한 자료를 충분히 정리하지 못한 부족함에 아쉬움과 두려움이 앞선다. 강호제현 독자들의 애정 어린 비판을 기대한다.
머리 숙여 감사해야 할 분들이 떠오른다. 우선 힘든 시절 삼형제를 건강하게 키워주신 아버님, 어머님께 깊은 감사의 말씀을 올리며 오래오래 건강하시길 기원한다. 수민이,수현이 그리고 막내 대의를 뒷바라지 하느라 힘들어도 내색하지 않고 나의 종잡을 수 없는 불평과 불만을 모두 받아준 아내 김난주에게 감사와 사랑의 마음을 전한다. 필자의 학문적 방황기에 여러모로 힘이 되어 주셨고 무엇보다 한발 앞선 공법철학의 참맛을 깨우쳐주신 성균관대학교 이광윤 교수님께 깊은 감사를 드린다. 2003년 민간투자사업에 입문시켜주시고 많은 지도편달을 아끼지 않으신 이규방 전 국토연구원장님, 김흥수 건설산업연구원장님, 민간투자사업의 많은 쟁점을 안주삼아 소주잔을 기울이며 격려를 아끼지 않으셨던 지금은 World Bank에서 관련 연구에 몰두하고 계시는 김재형 전 KDI PIMAC 소장
님, 2005년 KDI로 이전하면서 인연을 맺은 이후 현재까지 수시로 조언을 해주시고 계시는 유경준 KDI 재정·복지정책연구부장님께도 감사의 마음을 전한다. 공저자인 윤성철 변호사에게도 특별한 고마움을 표하지 않을 수 없다. 윤성철 변호사는 필자가 국토연구원에서 민간투자사업 업무에 입문하면서 민간투자사업의 본질과 철학에 대한 의문과 호기심으로 가득할 때 마침 박사과정을 수료한 후 논문주제를 고민하고 있었고, 필자는 이 분야에 대한 연구를 제안하였고, 결국 각고의 노력 끝에 대한민국 최초로 민간투자법 관련 법학박사가 되었고 그 이후로도 끊임없이 관련 연구를 수행해온 정말 연구 밖에 모르는 후배이다. 본 출판 역시 대한변호사협회 사무총장으로서 바쁜 일정에도 불구하고 밤낮없이 집필에 고생한 그가 없었다면 불가능했을 것이다. 다시 한번 우정과 사랑의 마음을 전한다. 아울러 이 책의 깊이와 넓이를 더해준 그의 아내 원정숙 판사님에게도 깊은 감사의 인사를 전한다. 끝으로 민간투자제도의 건전한 발전을 위하여 불철주야 여념이 없는 한국개발
연구원 공공투자관리센터 김강수 소장 외 전 직원과 출간의 기쁨을 함께하고자 한다.
2014년 4월
저자 홍 성 필 배상

변호사로서의 삶을 시작할 때 가진 “변호사는 항상 공부하고 노력해야 한다”라는 초심을 항상 잃지 않고 평소 제 관심사인 부동산, 건설 및 조세 문제에 대하여 실무적 관점에서 정리해야겠다는 마음을 가지고 있었습니다. 14년째 변호사로서 강호에서 활동하면서 ‘도시재건축의 법적 쟁점’(육법사, 2002)이라는 졸저를 출간을 시작으로, 2004년 민간투자사업 분야에 ‘실시협약의 법적 성질’이라는 주제로 대한민국 처음으로 법학박사학위를 취득하였고, 또한 회계학과 세법 공부를 위해 미국 앤아버(Ann Arbor)에 있는 미시건대학교(The University of Michigan)에서 경영학 석사(MBA) 학위 과정에서 중·고급회계와 금융(Finance)·조세분야 등을 수학하였습니다. 또한, 2011년 가을부터 법무법인 정진의 창립멤버로서 법조 후배 이상엽변호사와 함께 상가분양 및 집합건물법 분쟁에 대하여 고민하면서, 2012년 초 귀국 후 “상가분쟁관계법”을 공저로 출간하였습니다.
2004년 성균관대학교에서 민간투자사업 분야를 대상으로 박사학위를 받은 후 10년간 민간투자사업에 법률자문 및 협상, 심사위원 등 관련 일에 종사하였습니다. 그러면서 동분야에 이론과 실무를 아우르는 종합적인 교과서와 같은 바이블이 있으면 좋겠다는 생각을 하던 중, 제가 미국에서 귀국한 후 평소 성균관대학교 공법 선후배로서 동문수학한 한국개발연구원(KDI) 공공투자관리센터(PIMAC)의 민자제도팀장으로 있는 존경하는 홍성필 박사님에게 저의 생각을 말씀드렸고, 선배님이 이를 흔쾌히 승낙하여 공저자로 즉시의기투합하게 되었습니다. 이후 2년 정도 본 책의 집필에 매달려왔습니다.
본 책의 주제인 민간투자사업(Public-Private Partnerships)은 공법, 건설 및 부동산금융법 등의 총화적인 법률분야라고 말할 수 있는 특수한 분야입니다. 즉 행정법의 원리,금융의 기본원리, 건설법리 등이 복합적으로 어우러진 융합적·다학제적(multidisciplinary)인 분야입니다. 우리나라의 민간투자사업은 민간투자법을 기초로 민간투자제도의 큰 틀을 정하고 있는 기획재정부의 민간투자사업기본계획과 민간투자사업의 일방 주체인 주무관청이 구체적인 개별 사업을 실시하기 위해 수립·고시하는 시설사업기본계획 혹은 제3자 제안을 위한 공고를 내용으로 하는 행정계획, 그리고 주무관청과 사업시행자 사이에서 체결되는 실시협약 등 공법적 성격의 행정작용 속에서 민간투자사업이 수행되고 있습니다. 이에 따라 당사자들 사이의 분쟁은 행정계획에 대한 소송, 우선협상대상자 지정행위에 대한 다툼, 실시협약 및 실시계획에 대한 소송, 이용자의 사업시행법인에 대한 소송 등을 비롯하여 거의 대부분이 행정소송의 형식을 가지게 됩니다. 또한 사업시행자 내부의 참여자들 사이에서는 재무출자자(Finance Investors), 건설출자자(Construction Investors) 및 운영출자자(Operating Investors)가 특수목적법인인 사업시행법인의 주주로서 참여하므로 기본적인 민사법 원리 및 상법상의 회사법 원리에서부터 출발하여, 사업시행법인과 재무출자자와의 관계에서의 금융계약(Loan Agreement) 등 금융법리가, 시공사와의 관계에서의 건설공사계약(Construction Agreement) 등 건설계약법리가 적용되는 등 민간투자사업 분야는 공법.사법.건설.금융 등 여러 분야의 복합적인 법리가 작용하게 됩니다.
본 책은 필자가 민간투자사업 실무에 종사하면서 부딪힌 민간투자관련 법적 쟁점에 대하여 특히 BTO 사업, BTL 사업 등 귀속시설사업을 중심으로 관련되는 법원 판결례를 최대한 찾아서 인용하여 설명하였으며, 법원의 판례가 형성되지 않은 쟁점 부분에 대해서는 관련 논문이나 법제처의 질의회신 등을 참고하여 가능한 사업추진 단계별로 정리하여 의견을 제시하였습니다.먼저 본 책의 출판에 이르기까지 저를 아껴주신 모든 분들에 감사말씀 올립니다. 먼저 공법의 원리와 이론의 밑바탕이 되어 주신 성균관대학교 은사 이광윤 선생님, 사법연수원에서 아내와 저를 같이 법조인으로서 출발의 밑바탕이 되어주시고 지표가 되어주신 조한욱 교수님, 박삼봉 교수님, 한위수 교수님, 민간투자사업에 있어서 저를 있게 해주신 공저자 홍성필 선배님께 다시 한번 머리 숙여 감사를 드립니다. 또한 작년 한해 필자에게 대한변호사협회 사무총장이라는 중책을 맡겨주시면서 아껴주셨던 대한변호사협회의 수장 위철환 협회장님과 임원 여러분, 또한 법무법인 정진(Kim & Yun)의 발기인 김옥섭·김대영변호사, 민간투자사업팀을 이끌고 있는 정혁진·이상엽 변호사, 그리고 일본 민간투자사업 관련 많은 조언을 준 정선화 변호사(변시2기)에게도 심심한 감사를 드립니다. 무엇보다 사법연수원 동기로 만나 평생의 반려자가 되었고, 판사로서 또한 수현, 수민, 수영 세아이의 엄마로서 항상 시간이 부족함에도 불구하고 본 원고의 법적 쟁점과 판결의 태도에 대하여 논의를 마다하고 많은 도움을 준 아내(원정숙, 서울중앙지방법원 판사)에게 진한 사랑의 마음을 전합니다. 출간을 앞둔 이 순간 저를 키워주신 부모님의 모습이 떠오릅니다. 2012년 1월에 작고하신 아버지와 우리 부부가 업무에 정신할 수 있도록 개구쟁이 아이들을 돌봐주시고 집안을 든든히 지켜주시는 존경하는 어머니에게 이 책을 바칩니다.
종래 도로, 항만 등 SOC 분야의 대형 BTO 사업이 민간제안방식으로 활발하게 추진되어 오다가 2005년 BTL 사업이 정부주도로 활성화되면서 생활기반시설로 까지 확대되어 왔고, 현재는 민간투자사업이 다소 위축된 감이 없지 않으나 공공서비스에 대한 수요와 국가재정의 한계를 감안할 때 향후 복합화 사업이나 재생(Rehabilitate) 사업 등 민간투자사업의 모델이 더욱 다양화된 형태로 추진될 것으로 예상됩니다. 대한민국의 민간투자사업이 성공리에 자리매김하여 국민의 삶의 질을 높이는데 기여하기를 소망하며, 아울러 세계 속에서 우리의 민간투자사업이 융성하기를 기원해 봅니다.
필자는 민간투자사업에 있어서 조그만 경험을 법조계 및 민간투자사업 관계자 여러분께 내놓으면서 앞으로 더욱 연구하는 자세로서 살 것을 다짐하면서 업계에 계시는 동료여러분과 많은 선후배님들의 계속적인 관심과 지도편달을 부탁드립니다. 본 책의 출간 후에도 홍성필 박사님과 함께 인터넷싸이트(www.PFI.co.kr) 및 네이버 ‘민간투자분쟁연구센터https://cafe.naver.com/public-private-partnerships.cafe)’ 상에서 계속적으로 제기되는 쟁점에 대해서 고민하고자 합니다. 본 책의 내용에 대한 질의는 전자메일(yoonsc30@hanmail.net)로 해주시면 감사하겠습니다.
2014년 4월
저자 윤 성 철 배상